Los modos de extinguir las obligaciones son los actos o hechos jurídicos que ocasionan la liberación del deudor de la prestación a que se encuentra obligado.

Por  regla  general,  esta  liberación  del  deudor  se  produce  a  consecuencia  de extinguirse la obligación, y por eso se habla de modos de extinguir “las obligaciones”. Con todo, ello no es efectivo tratándose de la prescripción extintiva, pues en este caso, lo que se extingue es la acción para exigir la ejecución de la prestación, pero no la obligación misma, que subsiste sin solución de continuidad como natural.

Extincion de las obligaciones en el Derecho Civil

NOTA: LOS ARTÍCULOS MENCIONADOS HACEN REFERENCIA AL CÓDIGO CIVIL CHILENO.

AUTOR DEL ARTÍCULO: Juan Andrés Orrego Acuña

AUTOR DE LOS VIDEOS: Alejandro Vergara.

(Videos al Final del Artículo)

 

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CONTENIDO:

1.- Generalidades.

2.- Concepto, enumeración y regulación.

3.- Clasificación.

4.- EL MUTUO DISENSO O RESCILIACIÓN

4.1.- Concepto

4.2.- Alcance de la resciliación.

4.3.- Efectos de la resciliación.

4.3.1.- Efectos respecto de terceros.

4.3.2.- Efectos entre las partes.

5.- - EL PAGO

5.1.- SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO.

5.1.1.- Concepto:

5.2.- Por quien puede hacerse el pago.

5.3.- Condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago en las obligaciones de dar.

5.4.- A quien debe hacerse el pago.

5.4.1.- Pago hecho al acreedor

5.4.2.- Pago hecho al representante del acreedor.

5.4.3.- Pago hecho al poseedor del crédito.

5.5.- -        Lugar, época y gastos del pago.

5.6.- Cómo debe hacerse el pago

5.7.- Imputación del pago.

5.7.1.- Concepto:

5.8.- Prueba del pago.

6.- PAGO POR CONSIGNACIÓN

6.1.- - Concepto.

6.2.- Oferta y consignación

6.3.- La oferta.

6.4.- La consignación.

7.- PAGO CON SUBROGACIÓN

7.1.- La subrogación en general

7.1.1.- Subrogación real:

7.1.2.- Subrogación personal:

7.2.- - Definición:

7.3.- - Clases de subrogación

7.3.1.- Subrogación legal.

7.3.2.- Subrogación convencional.

7.4.- - Efectos de la subrogación.

7.5.- Subrogación parcial.

7.6.- Diferencias entre el pago efectivo y el pago con subrogación.

7.7.- Diferencias entre el pago con subrogación y la novación.

7.8.- Paralelo entre el pago con subrogación y la cesión de créditos.

7.8.1.- En cuanto a sus diferencias:

8.- PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

8.1.- Concepto

8.2.- Quienes gozan del beneficio de competencia.

8.3.- Efectos del beneficio de competencia.

9.- LA DACION EN PAGO

9.1.- Concepto:

9.2.- Requisitos de la dación en pago:

9.3.- Naturaleza jurídica de la dación en pago.

9.4.- Paralelo entre la dación en pago, la obligación facultativa y la novación.

10.- LA NOVACIÓN

10.1.- Concepto : art. 1628

10.2.- Requisitos de la novación

10.2.1.- Existencia de una obligación destinada a extinguirse.

10.2.2.- Creación de una nueva obligación.

10.2.3.- Diferencia sustancial entre ambas obligaciones.

10.2.4.- Capacidad para novar

10.2.5.- Animo de novar.

10.3.- Formas de la novación

10.3.1.- * Novación por cambio de objeto.

10.3.2.- * Novación por cambio de causa

10.4.- Novación subjetiva.

10.4.1.- * Novación por cambio del deudor:

10.5.- - Efectos de la novación

11.- - La delegación

11.1.- Personas que intervienen en la delegación: tres personas:

11.2.- Delegación perfecta:

11.3.- Delegación imperfecta:

12.- LA REMISIÓN

12.1.- Concepto:

12.2.- Clases de remisión:

12.3.- La remisión es una donación.

12.4.- La remisión tácita.

12.5.- Remisión de la prenda e hipoteca

12.6.- Efectos de la remisión

13.- LA COMPENSACIÓN

13.1.- Concepto:

13.2.- Clases de compensación:

13.3.- Compensación legal.

13.4.- Efectos de la compensación legal.

13.5.- Renuncia de la compensación legal.

13.6.- Compensación voluntaria y judicial.

14.- LA CONFUSIÓN

14.1.- - Concepto:

14.2.- Causas de la confusión

14.2.1.- Por causa de muerte:

14.2.2.- Por acto entre vivos:

14.3.- Confusión total y parcial.

14.4.- Efectos de la confusión

14.5.- Situación del heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario.

15.- LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.

15.1.- Principio General:

15.2.- Cuando se entiende que se pierde o perece la cosa debida.

15.3.- Consecuencias de la pérdida de la cosa que se debe.

15.4.- Requisitos para que la pérdida de la cosa extinga la obligación.

15.5.- Pérdida de la cosa imputable al deudor.

15.6.- Reaparición de la cosa perdida.

15.7.- Reglas de carácter probatorio.

16.- LA PRESCRIPCION EXTINTIVA.

16.1.- Generalidades.

16.2.- Fundamentos de la prescripción extintiva.

16.3.- Definición de prescripción extintiva.

16.4.- Requisitos de la prescripción extintiva.

16.4.1.- a) Que la acción sea prescriptible.

16.4.2.- b) Que la prescripción sea alegada (art. 2493).

16.4.3.- c) Que la prescripción no haya sido interrumpida.

16.4.4.- d) Que la prescripción no esté suspendida.

16.4.5.- E) Que transcurra el tiempo fijado por la ley.

17.- - Prescripción y caducidad.

 

1.-  Generalidades.

2.-  Concepto, enumeración y regulación.

 

Los modos de extinguir las obligaciones son los actos o hechos jurídicos que ocasionan la liberación del deudor de la prestación a que se encuentra obligado.

Por  regla  general,  esta  liberación  del  deudor  se  produce  a  consecuencia  de extinguirse la obligación, y por eso se habla de modos de extinguir “las obligaciones”. Con todo, ello no es efectivo tratándose de la prescripción extintiva, pues en este caso, lo que se extingue es la acción para exigir la ejecución de la prestación, pero no la obligación misma, que subsiste sin solución de continuidad como natural.

El artículo 1567 señala cuales son:

1°. La solución o pago efectivo.

2°. La novación.

3°. La transacción.

4°. La remisión.

5°. La compensación.

6°. La confusión.

7°. Pérdida de la cosa que se debe.

8°. La declaración de nulidad o rescisión.

9°. El evento de la condición resolutoria.

10°. La prescripción.

El artículo alude a la resciliación, aunque sin denominarla así, al comienzo del artículo  y  después  enumera  un  total  de  diez  modos  de  extinguir.  A  estos  once  que menciona, debemos agregar la dación en pago, el plazo extintivo y la muerte del deudor o del acreedor en ciertos casos.

Todos los modos de extinguir están regulados en el Libro IV del Código Civil. La resolución, está tratada en el título IV, “De las obligaciones condicionales y modales” (artículos  1473  a  1493).  A  su  vez,  siete  de  ellos  están  reglamentados  de  manera consecutiva, títulos XIV a XX: el pago (artículos 1568 a 1627); la novación (artículos 1628 a 1651); la remisión (artículos 1652 a 1654); la compensación (artículos 1655 a 1664); la confusión (artículos 1665 a 1669); la pérdida de la cosa que se debe (artículos 1670 a1680); y de la nulidad y rescisión (artículos 1681 a 1697). La transacción está regulada como  contrato,  en  el  título  XL (artículos  2446  a  2464),  mientras  que  la  prescripción liberatoria o extintiva está normada al final del Código, título XLII (más específicamente en los artículos 2514 a 2524).

 

3.-  Clasificación.

 

Suelen clasificarse desde diversos puntos de vista:

a)        Atendiendo si extinguen la obligación satisfaciendo al acreedor con la ejecución de la prestación debida u otra equivalente, o si por el contrario, extinguen la obligación sin procurar al acreedor ventaja alguna.

Al  primer  grupo  pertenecen  el  pago,  la  dación  en  pago,  la  novación,  la compensación, la transacción; al segundo grupo pertenecen la confusión, la remisión, la nulidad, la resolución, la prescripción extintiva y la pérdida fortuita de la cosa debida.

b)        Atendiendo  a  si  extinguen  la  obligación  misma  y actúan  por  vía  directa;  o  si destruyen la fuente de la obligación y la extinguen por vía consecuencial.

Al primer grupo pertenecen la prescripción, el pago, la dación en pago, la compensación, la novación, la perdida fortuita de la cosa debida; al segundo grupo, la nulidad y la resolución.

 

 

4.-  EL MUTUO DISENSO O RESCILIACIÓN

 

4.1.-  Concepto

Conforme al artículo 1567, inciso 1º, la obligación puede extinguirse por una “convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”.

No hay sin embargo un problema de nulidad de por medio, sino el mero consentimiento de las partes. La ley, en efecto, emplea impropiamente la expresión “darla por nula” refiriéndose a la convención objeto de la resciliación. No hay en realidad vicio alguno de nulidad, estamos ante una obligación plenamente válida.

Por ello, más correcto sería decir que la resciliación es una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en dejar sin efecto una convención o contrato, extinguiéndose las obligaciones vigentes.

Es importante destacar que las obligaciones deben estar vigentes, esto es, no cumplidas en su totalidad, pues si así fuere, en rigor ya no podrían resciliarse, por la sencilla razón de que no existirían obligaciones destinadas a extinguirse[1].

Tratándose de las obligaciones contractuales, el mutuo consentimiento es una aplicación del aforismo “las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen”.

En armonía con el precepto citado, el art. 1545 también dispone que el contrato puede ser “invalidado” por consentimiento mutuo.

Excepcionalmente, un contrato puede dejarse sin efecto por la voluntad de uno solo de los contratantes. Así acontece en el mandato mediante la revocación y la renuncia (art.

2163 números 3 y 4) y en el arrendamiento, asumiendo este último caso el nombre de

“desahucio” (artículo 1951). El artículo 26, letra e) de la Ley N° 20.820, que regula el Acuerdo de Unión Civil, permite también a cualquiera de los convivientes civiles para poner término al contrato de manera unilateral.

4.2.-  Alcance de la resciliación.

 

En su virtud, la obligación se tiene por no contraída, por inexistente, pero no “por nula”, según lo aclaramos.

Como la resciliación importa para el acreedor la renuncia a un derecho y a las ventajas que podría reportarle el contrato, debe ser capaz de disponer libremente. Si el contrato genera derechos para ambos contratantes, deberán también ser capaces para otorgar la convención que extingue las obligaciones.

En general, todas las obligaciones pueden dejarse sin efecto por mutuo consentimiento de las partes. Excepcionalmente no es posible resciliar ciertos contratos, como el de matrimonio, o el pacto sustitutivo del régimen matrimonial, contemplado en el artículo  1723  del  Código  Civil,  por  regla  general  o  las  capitulaciones  matrimoniales pactadas con antelación al matrimonio.

La ley alude también a la resciliación en el artículo 728, cuando establece que una de las causales de cancelación de la posesión inscrita de un inmueble, es aquella que opera “por voluntad de las partes”.

4.3.-  Efectos de la resciliación.

4.3.1.-  Efectos respecto de terceros.

La resciliación produce efectos únicamente para el futuro, respecto a terceros. No afecta el pasado, los efectos del contrato ya producidos y que han originado derechos para terceros, los que no pueden ser alterados ni modificados por las partes que rescilian. Bajo este respecto, los efectos de la resciliación se asemejan a los del plazo extintivo pero difieren de los efectos de la nulidad. Consecuencia de esto es que aunque el contrato sea resciliado o destruido por el mutuo consentimiento de las partes, los derechos constituidos en favor de terceros sobre la cosa objeto del contrato en el tiempo que media entre la celebración del contrato y su resciliación, subsisten, porque la voluntad de las partes no tiene fuerza suficiente para destruir los derechos de los terceros. Así, por ejemplo, si se rescilia una compraventa sobre un inmueble, la hipoteca constituida por el comprador no se verá afectada.

4.3.2.-  Efectos entre las partes.

Entre las partes, la resciliación tiene efecto retroactivo, pues la voluntad de las partes es regresar al estado anterior al del contrato. Por ende, efectuando las prestaciones mutuas, las partes serán restituidas a la situación previa a la celebración del contrato. Así, por ejemplo, si se rescilia una compraventa sobre un inmueble, el comprador restituirá materialmente el predio, el vendedor restituirá el precio y se cancelará la inscripción vigente a favor del comprador, reviviendo aquella en favor del vendedor (art. 728: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes,…”).

5.-  - EL PAGO

5.1.-  SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO.

5.1.1.-  Concepto:

Artículo 1568: El pago efectivo “es la prestación de lo que se debe”.

Vulgarmente se entiende por pago (del latín “pacare”, apaciguar, satisfacer) la entrega de una suma de dinero. Jurídicamente paga el que da la cosa debida, ejecuta el hecho prometido o se abstiene del hecho prohibido.

El pago efectivo, se denomina también “solución”, del latín “solvere”, que significa desligar, romper el vínculo que ataba al deudor con su acreedor.

Como cuestión fundamental el pago debe presuponer una obligación llamada a extinguirse, porque de lo contrario carecería de causa, sería un pago de lo no debido y habría derecho a repetir.

La obligación que sirve de causa al pago puede ser civil o natural.

5.2.-  Por quien puede hacerse el pago.

Principio fundamental: al acreedor le interesa recibir el pago, siéndole indiferente, por regla general, en el caso de las obligaciones de dar, quien lo realiza (artículo 1572). Sólo en el caso de las obligaciones de hacer, cuando se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, la ley reputa legítima la resistencia del acreedor para recibir el pago de una persona distinta que el deudor (artículo 1572 inc. 2°). Lo mismo cabe decir de las obligaciones de no hacer, pues el acreedor espera que sea determinadamente el deudor y no otra persona, la que incurra en la omisión.

                     Pago hecho por el deudor: como es obvio, es el primero que puede pagar, personalmente o representado. Asimismo se reputa ejecutado por el deudor el pago que realicen sus herederos y el que realice un legatario a quien el testador impuso expresamente la obligación de pagar una deuda suya. El pago hecho por el deudor extingue la obligación, sin ningún efecto ulterior. Con todo, si un heredero hubiere pagado una suma mayor a la que corresponda a su cuota, podrá repetir en contra de los restantes herederos, para que éstos enteren a su vez la parte que les corresponda en la obligación pagada por el primero (artículo 1354). A su vez, puede ocurrir que el pago sea hecho por un legatario a quien el testador le dejó en legado un mueble o un inmueble gravado con una prenda o una hipoteca, respectivamente. Si la voluntad del causante fue que dicho pago no fuera soportado en definitiva por el legatario, tendrá acción para repetir en contra de los herederos (artículo 1366).

                     Pago hecho por una persona interesada. El pago puede efectuarlo una persona interesada en extinguir la obligación, distinta del deudor mismo. Tal es el caso del fiador, del codeudor solidario, del tercer poseedor de la finca hipotecada. En este caso, en lo que a los efectos del pago se refiere, si bien extingue el vínculo jurídico entre acreedor y deudor, no queda terminada toda la relación jurídica. El fiador que paga tiene derecho a que se le reembolse lo pagado (art. 2370); lo mismo sucede si el pago lo efectúa un codeudor solidario (artículos 1522 y 1610 N° 3) o el tercer poseedor de la finca hipotecada (artículos 1610 número 2 y 2429). En estos casos, el interesado se subroga en el crédito (que se entiende ahora radicado en el patrimonio del interesado que pagó). Dicha subrogación es legal (es decir, opera aún en contra de la voluntad del acreedor).

                     Pago hecho por un extraño.

El tercero extraño que paga puede hacerlo:

1°.- Con el consentimiento del deudor.

2°.- Sin el conocimiento del deudor.

3°.- Contra la voluntad del deudor. (art. 1572).

1°.- Pago hecho con el consentimiento del deudor.

Media entre ambos, el tercero que paga y el deudor, un mandato. El tercero es un diputado para el pago.

Si dicho mandatario paga con recursos propios y no con dinero proporcionado por su mandante, la obligación se extingue respecto del acreedor, pero sobrevienen ulteriores consecuencias: el tercero se subroga en los derechos del acreedor a quien pagó (artículo 1610 número 5). El crédito cambia de titular, pasa del acreedor al tercero que pagó.

Pero el tercero tiene otro medio para obtener que se le reembolse: puede ejercitar las acciones del mandato (art. 2158).

Podrá elegir entonces entre la acción subrogatoria y la acción del mandato.

Además, como se trata de un mandatario, tendrá derecho, por regla general, para exigir el pago de honorarios por la gestión realizada.

2°.- Pago hecho sin conocimiento del deudor.

El tercero que paga en este caso, es un agente oficioso.

La obligación se extingue respecto del acreedor, pero el tercero tiene derecho a ser reembolsado por el deudor (art. 1573).

Pero a diferencia del primer caso, no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor. En todo caso, nada impide que entre el acreedor y el tercero que le paga, opere una subrogación convencional.

A diferencia del caso anterior, el agente oficioso carece del derecho para exigir el pago de un honorario por su gestión.

3°.- Pago contra la voluntad del deudor.

Art. 1574: “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción”.

La disposición es perentoria: salvo que el acreedor ceda su crédito o le subrogue convencionalmente, el tercero no puede pretender que se le reembolse lo pagado.

Sin embargo, el artículo 2291, pareciera estar en contradicción con el artículo 1574, al disponer el primer precepto que “El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda”. Diversas opiniones se encuentran para resolver tal contradicción.

Para Leopoldo Urrutia, la regla del artículo 2291 es aplicable cuando el pago es útil al deudor (cuando evita una acción judicial por ejemplo), mientras que si no lo es, será aplicable el artículo 1574 (no sería útil por ejemplo, el pago a un acreedor benévolo).

Para Ruperto Bahamondes, el art. 2291 se aplica cuando el pago es parte de un conjunto de actos de administración de un negocio ajeno; en cambio el art. 1574 es aplicable cuando se trata de pagos aislados.

Para Claro Solar, no hay contradicción alguna; el art. 1574 dispone que el tercero no tiene derecho para que se le reembolse lo pagado; el art. 2291 no dispone que lo pagado deba reembolsarse, sino que otorga una acción para demandar aquello en que el pago haya sido realmente útil, y que podrá ser inferior a lo pagado por el tercero.

5.3.-  Condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago en las obligaciones de dar.

El art. 1575 señala los requisitos que debe reunir el pago en esta clase de obligaciones:

a)                  Que el que paga sea dueño de la cosa pagada o pague con el consentimiento del dueño.

Como el deudor de la obligación de dar se obliga a transferir el dominio de la cosa, es indispensable que sea dueño de la misma, porque nadie puede transferir mas derechos de los que tiene. Aplicamos aquí las reglas de la tradición (art. 682).

* Efectos del pago hecho por quien no es dueño de la cosa.

Impropiamente el artículo 1575 dice que el pago “no es válido”, sugiriendo con ello que adolecería de nulidad. No hay tal sin embargo; lo que ocurre es que no se extingue la obligación. Por lo tanto:

·         El acreedor podrá demandar del deudor un nuevo pago, restituyendo el que había recibido, la cosa que no fue apta para solucionar la obligación.

·         El deudor podrá repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de que sea verdaderamente dueño.

·         En lo que respecta al dueño de la cosa, el pago es “res inter alios acta” y conserva su dominio. Podrá por ende reivindicar la cosa pagada (arts. 898 y 1815).

En todo caso, el acreedor podrá ganar la cosa por prescripción (art. 683) y rechazar la acción reivindicatoria.

b)                 Que el que paga tenga capacidad para enajenar: art. 1575 inc. 2°. La disposición es una aplicación del principio general de la tradición (art. 670: “facultad e intención de transferir el dominio”).

c)                  Que el pago se efectúe con las formalidades legales.

Las formas del pago son las que señala la ley para la tradición (artículos 684 - 686).

*                    Casos en que    es válido o eficaz el pago efectuado por quien no es dueño:

i)                   Si se verifica       con el consentimiento del dueño (1575 inc. 1°).

El consentimiento del dueño puede prestarse a priori o a posteriori. (Art. 676; art. 1818).

ii)                 Si el que pagó adquiere posteriormente el dominio (arts. 682 inc. 2°; 1819).

iii)               Cuando la cosa pagada es “fungible” -consumible, en realidad- y el acreedor la ha consumido de buena fe; ésta consistirá aquí en la ignorancia del acreedor de que la cosa fuere ajena.

*                    Casos en que    es válido o eficaz el pago hecho por el incapaz de enajenar:

i)                   El pago que        adolece de un vicio de nulidad, que se sanea por el transcurso del tiempo (4 y 10 años)              o por la ratificación (en caso de la nulidad relativa)

ii)                 El pago de cosa “fungible” -consumible en realidad- , consumida de buena fe por el acreedor, hecho por quien no tuvo la facultad de enajenar.

5.4.-  A quien debe hacerse el pago.

Esta materia tiene gran importancia. De ordinario es indiferente quién hace el pago. Pero es siempre fundamental establecer a quién debe hacerse el pago. Si el deudor paga a quien no corresponde, el pago no extinguirá su obligación. Deberá pagar nuevamente, esta vez al verdadero acreedor, sin perjuicio de su derecho para repetir lo indebidamente pagado. Se aplica aquí el aforismo “el que paga mal paga dos veces”.

El artículo 1576 regula la materia. Dispone que el pago puede hacerse al acreedor, a su representante o al poseedor del crédito:

5.4.1.-  Pago hecho al acreedor

La ley señala que bajo tal denominación quedan también comprendidos aquellos que sucedieron al acreedor en su crédito, a cualquier titulo. Si el acreedor falleció, el pago debe hacerse a sus herederos, y si éstos son varios el pago se divide a prorrata de sus cuotas, y cada heredero sólo puede reclamar la suya. Bajo el nombre del acreedor se comprende también a los legatarios y a los cesionarios del crédito.

* Por excepción no es válido y adolece de nulidad el pago hecho al acreedor, en los siguientes casos (art. 1578):

+ Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes (porque es incapaz o porque aún siendo capaz, otro ha de recibir por el acreedor, como en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal), salvo que la cosa pagada hubiere sido útil al acreedor en los términos del artículo 1688; o en el caso del artículo 2181, inciso 2°, respecto del contrato de comodato, cuando la cosa fue prestada por un incapaz que la usaba con permiso de su representante legal.

+ Si por el juez se embargó la deuda o ha mandado retener su pago (es decir, se decretó una medida precautoria). En realidad lo que se embarga es el crédito. La jurisprudencia ha concluido que en este caso el deudor debe abstenerse de ejecutar el pago al acreedor y éste por su parte no puede exigir el pago. El acreedor tampoco podrá oponer su crédito en compensación a otro crédito (art. 1661). Finalmente, si el crédito se enajena, habrá objeto ilícito (art. 1464 N° 3).

+ Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se abrió concurso. Declarada la liquidación, los pagos deben hacerse al liquidador.

5.4.2.-  Pago hecho al representante del acreedor.

La representación puede emanar de la ley, del juez o del acreedor: puede ser entonces legal, judicial, convencional (art. 1579).

*                    Formas de la diputación para recibir el pago: art. 1580:

+             Un poder general para la administración de todos los negocios del acreedor.

+             Un poder especial para la administración de ciertos y determinados negocios.

+ Un poder especialísimo para recibir el pago.

(artículos 2132 y 2133, facultades de los mandatarios).

*                    Facultades del mandatario judicial: requiere una expresa autorización para recibir el pago: artículo 1582 del Código Civil; y art. 7° inciso 2° del Código de Procedimiento Civil (debe otorgarse la facultad de percibir).

*                    Capacidad para la diputación para recibir el pago:

La constitución de un representante voluntario del acreedor es un contrato, que requiere por parte del mandante la capacidad necesaria para contratar. El mandatario en cambio puede ser incapaz, específicamente puede tratarse de un menor adulto (artículo 2128). El artículo 1581 amplía incluso la hipótesis al disipador interdicto. Por ende, el acreedor o mandante ha de ser plenamente capaz; el mandatario o diputado para recibir el pago, puede ser relativamente incapaz, es decir, un menor adulto o un disipador interdicto.

*                    Término de la diputación para recibir el pago:

Expira por las causas que ponen término al mandato (artículo 2163). Termina la diputación por la muerte o incapacidad sobreviniente del diputado y por la revocación (artículos 1583; 1586).

*                    Revocación de la diputación: como contrato de confianza el mandato es esencialmente revocable. El acreedor puede unilateralmente poner fin a la diputación para recibir el pago. Excepcionalmente no puede revocarse la diputación:

+ Cuando se ha conferido al mandatario la facultad de recibir por ambos contratantes: artículo 1584. Se justifica en este caso que el acreedor no pueda revocar el mandato, pues éste fue otorgado también por el deudor.

+ Cuando se ha convenido que el pago puede hacerse al acreedor mismo o a un tercero: art. 1585.

5.4.3.-  Pago hecho al poseedor del crédito.

Art. 1576 inciso 2°. Se requiere:

+ Que el pago sea hecho al poseedor del crédito (recordemos que este artículo sirve de fundamento para quienes postulan que puede haber posesión y por ende prescripción, sobre derechos personales). Es aquel que aparenta ser propietario, el acreedor putativo. Se presume aquí que es culpa del acreedor no haberse dado a conocer y dejado que otro ocupe su lugar (es un caso de error común, que no vicia el acto jurídico, en este caso, el pago).

+ Que el pago se haga de buena fe: la que consiste, en este caso, en la convicción íntima de que el pago se hace al verdadero acreedor.

* Validación del pago hecho a persona inhábil para recibirlo: art. 1577.

1° Cuando el acreedor lo ratifica.

2° Cuando el que lo recibió sucede al acreedor (incluimos aquí a los herederos, legatarios, y cesionarios).

5.5.-   -          Lugar, época y gastos del pago.

a)                  Dónde debe hacerse el pago: artículos 1587 a 1589.

Establece el Código primero que el pago debe hacerse en el lugar convenido. A falta de estipulación, el artículo 1588 plantea una distinción entre obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de genero.

La obligación de especie o cuerpo cierto debe cumplirse en el lugar en que se encontraba la especie cuando la obligación se contrajo.

Si la obligación es de género, el pago se hará en el domicilio del deudor.

El lugar del pago determina, por regla general, la competencia de los tribunales que deben conocer de las acciones que el acreedor entable para el cobro de su crédito. El Código Orgánico de Tribunales distingue al respecto si la acción es mueble o inmueble.

b)                 Cuando debe hacerse el pago.

Debe hacerse cuando la obligación se ha tornado exigible (art. 1826).

c)                  Gastos del pago: art. 1571.

Serán de cuenta del deudor (la misma regla se consagra en la compraventa, respecto del vendedor, entendido como deudor de la cosa objeto de la venta). Por excepción, en el caso del pago por consignación, los gastos de la oferta y consignación válidas son de cargo del acreedor (art. 1604).

5.6.-   Cómo debe hacerse el pago

a)                  Principio general: los artículos 1569 y 1591 consignan dos normas fundamentales en esta materia.

1°.- El pago debe hacerse con sujeción estricta a los términos convenidos. O sea, ha de ser exacto.

2°.- El pago debe ser total.

Además, en cada caso es necesario examinar la naturaleza de la obligación, porque las reglas son diferentes según se trate de Obligaciones de especie o cuerpo cierto, de

Obligaciones de género o de Obligaciones que consisten en el pago de una cantidad de dinero.

1°.- El pago debe hacerse con la misma cosa debida: artículo 1569.

Estamos ante una lógica consecuencia de ser el contrato una verdadera ley para los contratantes.

Nada impide sin embargo que las partes convengan en que la Obligación se satisfaga con una prestación diversa. Estaremos entonces ante una dación en pago.

La regla del artículo 1569 no es absoluta sin embargo. Constituyen excepción:

+ La dación en pago;

+ Las Obligaciones modales (art. 1093, se admite pago por equivalencia);

+ Las Obligaciones facultativas (art. 1505); y

+ La obligación de pagar un legado de cosa ajena (artículos 1106 y 1107).

2°.- El pago debe ser total: el deudor debe ejecutar íntegramente la prestación convenida (art. 1591).

La disposición se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y un solo acreedor. Si la obligación es de sujeto plural, se divide de manera que cada acreedor solo pueda demandar su cuota y cada deudor ha de pagar sólo la suya (artículos 1511 y 1526 inc. 2°).

El artículo 1591 se refiere también a las obligaciones aisladamente consideradas; si median varias obligaciones entre el acreedor y el deudor, el primero no puede pretender, so pretexto de lo dispuesto en el art. 1591, que el deudor le pague todas las obligaciones. Rige en tal caso el art. 1594. se trata de distintas obligaciones, emanadas de contratos diversos (un censo, un arrendamiento, un mutuo, etc.)

El principio de la indivisibilidad del pago puede derogarse convencional y legalmente. En ambos casos, será posible efectuar un pago parcial:

*                    Derogación convencional: artículos 1591, 1593 (obligaciones a plazo).

*                    Derogación legal: son excepciones legales las siguientes:

++ Artículo 1592: mientras se resuelve la controversia, el juez puede ordenar el pago de la cantidad no disputada.

++ En caso de procedimiento concursal de liquidación o cesión de bienes: el pago se verifica mediante el reparto de los fondos que produzca la realización de los bienes. ++ En la compensación: las deudas recíprocas se extinguen hasta la concurrencia de la menor, de manera que el acreedor de la obligaciones de mayor valor, solo recibe una satisfacción parcial de su crédito.

++ En el pago con beneficio de competencia (art. 1625).

++ En el pago efectuado por el heredero que invocó beneficio de inventario (artículo 1247).

++ En el caso que el fiador oponga al acreedor el beneficio de excusión (artículo 2364).

++ En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, respecto del beneficio de emolumento que la ampara (artículo 1777).

++ En el caso del marido, tratándose de una especie de beneficio de emolumento que le otorga el artículo 150 del Código Civil.

b)                 El pago de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Art. 1590.

b.1) La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, ya que los riesgos son de cargo del acreedor, cuando los deterioros provienen de caso fortuito o del hecho de un tercero por quien no responde el deudor.

b.2) Si la cosa se deterioró por obra de un tercero de cuyo hecho no responde el deudor, el acreedor tiene derecho a que el deudor le ceda sus acciones contra el tercero autor del daño.

b.3) Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el hecho de personas por quienes es responsable, el acreedor puede pedir la resolución del contrato (erróneamente, la ley habla de “rescisión del contrato”), con indemnización de perjuicios. Lo anterior demuestra que en este caso, el acreedor no está obligado a recibir la cosa.

b.                   4)           Si en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca cuantía y el acreedor prefiere llevarse la especie o cuerpo cierto en el estado en que se encuentra, sólo tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios.

Se repiten en realidad los principios de los artículos 1547, 1550, 1672, 1677 y 1678.

c)                  El pago de las obligaciones de género: art. 1509.

c.                   1)           El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del género debido.

c.2) El deudor cumple la obligaciones entregando individuos del género, de calidad a lo menos mediana.

d)                 El pago de las obligaciones de dinero:

Debemos atenernos a las normas contenidas en la Ley N° 18.010, referida a las “operaciones de crédito de dinero”. La deuda de dinero constituye una deuda de género y pertenece a la categoría de las Obligaciones de dar. Hoy en día es una materia que se trata en el ámbito del derecho comercial.

5.7.-  Imputación del pago.

5.7.1.-  Concepto:

Es su aplicación a determinada obligación.

Para que suscite interés, deben concurrir diversas circunstancias:

1°.- Que entre los mismos acreedor y deudor, existan varias obligaciones o a lo menos una obligación que produzca intereses.

2°.- Que las obligaciones sean de idéntica naturaleza.

3°.- Que el pago no sea suficiente para solucionar todas las deudas.

a)                  A quien corresponde.

Puede hacerla el deudor, el acreedor o la ley.

1°.- Corresponde en primer lugar al deudor. art. 1596. La ley sin embargo le impone limitaciones.

+ Si la deuda gana intereses, el deudor no podrá imputar el pago al capital y luego a los intereses, a menos que el acreedor consienta en ello: art. 1595.

+ El deudor no podrá imputar el pago a las deudas no vencidas, con preferencia las que son actualmente exigibles, a menos que el acreedor consienta en ello.

+ El deudor no podrá imputar el pago a una obligación que con él se satisfaga parcialmente, antes que a otra que se extinga por completo: el acreedor no puede ser forzado a recibir un pago parcial: art. 1591.

+ La imputación debe hacerla el deudor en el momento del pago; de otro modo, corresponde al acreedor.

2°- En defecto del deudor, la imputación del pago puede hacerla el acreedor: art. 1596.

La debe hacer en la carta de pago o recibo. El acreedor no tiene las limitaciones que la ley impone al deudor.

3°.- Imputación hecha por la ley (por el juez, en la práctica): art. 1597. Las reglas son las siguientes:

+ Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del pago esté devengada a la que no lo estaba;

+ y no habiendo diferencias a este respecto, la deuda que el deudor eligiere.

5.8.-  Prueba del pago.

Corresponde al deudor, de acuerdo a las reglas generales (art. 1698). Para la prueba del pago rigen las limitaciones a la prueba testimonial (artículos 1708 y 1709).

La ley establece algunas presunciones de pago:

a)                  El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses: art. 1595 inciso 2° (una norma similar, se contempla en el artículo 17 de la Ley 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero).

b)                 En las obligaciones que se traducen en pagos periódicos: artículo 1570 (una norma similar, se contempla en el artículo 18 de la Ley 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero). Le basta al deudor conservar los recibos de los últimos tres períodos de pago.

Se trata de presunciones de carácter simplemente legal.

6.-  PAGO POR CONSIGNACIÓN

6.1.-  - Concepto.

El deudor no sólo tiene la obligación, sino también el derecho a pagar, como consecuencia de su interés en que la obligación se extinga. Si el acreedor se resiste a recibir el pago, tal resistencia no debe perjudicar al deudor, pudiendo sobreponerse a ella mediante el pago por consignación.

Cabe tener presente que la negativa del acreedor no justifica el incumplimiento del deudor, ni purga la mora en que pueda incurrir. En todo caso, la mora del acreedor exonera al deudor del cuidado ordinario de la cosa y le dará derecho para demandar perjuicios (artículos 1548, 1680 y 1827).

De lo dicho resulta que el deudor puede pagar aún contra la voluntad del acreedor (art. 1598).

No sólo el deudor puede pagar por consignación; el pago puede hacerlo cualquier persona: art. 1572.

Puede definirse entonces el pago por consignación como el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o ante la incertidumbre acerca de la identidad del acreedor, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona (artículo 1599).

6.2.-  Oferta y consignación

El pago por consignación requiere dos operaciones. La oferta tiene por objeto procurar al acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente el pago y al mismo tiempo poner de manifiesto su resistencia o repugnancia.

La consignación es el acto por el cual el deudor se desprende de la cosa.

6.3.-  La oferta.

La necesidad de la oferta se consigna en el art. 1600.

* Formas de la oferta: debemos distinguir:

+ Si el acreedor está presente: la oferta se efectúa de acuerdo a las normas generales del art. 1600.

+ Si el acreedor no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay incertidumbre acerca de su persona: art. 1602.

* Requisitos de fondo de la oferta: art. 1600.

a)                  Debe ser hecha por una persona capaz de pagar (artículo 1600 número 1).

b)                 Debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago o a su legítimo representante (art. 1600 número 2 y art. 1578).

c)                  La obligación debe ser exigible (art. 1600 número 3).

d)                 Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido (artículo 1600 número 4).

*             Requisitos de forma de la oferta: La oferta es solemne.

a)                  La oferta debe hacerse por un funcionario público: un notario o un receptor judicial (art. 1600 número 5).

Pueden éstos actuar sin previa orden del tribunal. Para que efectúen la oferta, el deudor ha de entregarles una minuta con los detalles de la deuda y con una descripción de la cosa ofrecida.

b)                 El funcionario debe levantar un acta de la oferta (artículo 1600 número 6).

c)                  El acta debe contener la respuesta del acreedor o su representante (artículo 1600 número 7).

* Formas de la oferta en el caso del artículo 1602

Cuando el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que debe hacerse el pago, o no son habidos o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, se modifican las reglas del artículo 1600 y la oferta sólo debe cumplir con los requisitos indicados en los números 1, 3, 4, 5, y 6.

En este caso la oferta se hará al tesorero comunal respectivo.

* Casos en que se omite la oferta: contemplados en el artículo 1600, último inciso.

a)                  Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación.

b)                 Cuando el acreedor deduce cualquiera otra acción, que pueda enervarse mediante el pago de la deuda (por ejemplo, una acción resolutoria).

c)                  Cuando se trata del pago periódico de sumas provenientes de una misma obligación (1601 inciso 5).

6.4.-  La consignación.

* Concepto: art. 1599: “La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, a manos de una tercera persona.” * Formas de la consignación: art. 1601.

a)                  La consignación puede hacerse en la cuenta corriente del tribunal competente (artículos 1600 último inciso y 1601 inciso 5°). Es necesario que la obligación sea en dinero.

b)                 Puede hacerse en la tesorería comunal o en un banco comercial o en el Banco del Estado, etc., del lugar en que debe hacerse el pago (1601 inciso 1°).

c)                  Puede hacerse en poder de un depositario nombrado por el juez competente (art. 1601, inciso 2°).

* Procedimientos posteriores a la consignación.

No cabe al acreedor ninguna intervención, sino una vez hecha la consignación: art.

1601.

El artículo 1603 indica los procedimientos posteriores a la consignación, en que debe calificarse la suficiencia del pago.

a)                  El deudor debe pedir al juez competente que la consignación se ponga en conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada (artículo 1603 inc. 1°).

b)                 Puede ocurrir que el acreedor acredite o no que existe juicio en el cual debe calificarse la suficiencia del pago. Si no lo acredita en el plazo de 30 días hábiles, contado desde que fue notificado de la consignación, el juez, a petición del deudor, lo declarará suficiente y ordenará alzar las cauciones sin más trámite (artículo 1603 inciso 3).

c)                  Se entenderá que hay juicio desde que se haya notificado la demanda (artículo 1603 inciso 5°).

d)                 El plazo de 30 días puede ser prorrogado, hasta por 30 días más (corridos, en este caso), si por causas ajenas a la voluntad del acreedor, no ha sido posible notificar al deudor (artículo 1603 inciso 4°).

El inciso 2° del artículo 1603 se refiere al juicio por el cual se califica la suficiencia de la consignación.

El juicio que corresponde será el que haya promovido o promueva el acreedor para reclamar el cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato, por ejemplo; o bien el que haya promovido el deudor para que se declare extinguida la deuda o se haga alguna declaración derivada de tal extinción, como la cesación de las cauciones.

Corrobora lo dicho el art. 1601 último inciso.

* Gastos del pago por consignación: son de cargo del acreedor (art. 1604). Se modifica la regla general, porque el acreedor, con su negativa para recibir el pago, es el causante de los gastos ocasionados.

* Efectos del pago por consignación: el efecto lógico es la extinción de la deuda (art. 1605).

La extinción de la obligación se verifica en el día en que se produce la consignación. El inciso 2° del art. 1605 establece una regla de excepción, cuando la obligación es a plazo o bajo condición: la consignación debe haberse efectuado a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento de la obligación, para que ésta se tenga por cumplida oportunamente.

* Retiro de la consignación: el deudor puede hacerlo antes o después de aceptada por el acreedor o declarada suficiente por el juez.

Las condiciones y consecuencias del retiro de la consignación son diferentes en uno y otro caso:

a)                  Mientras la consignación no ha sido aceptada o declarada suficiente por sentencia ejecutoriada, el deudor puede retirarla: la obligación subsiste (art. 1606).

b)                 Si se aceptó o se declaró suficiente, el deudor no puede retirarla sin el consentimiento del acreedor. En este caso, la obligación se mirará como del todo nueva (art. 1607). Hay un verdadera novación, y por tanto cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores y el acreedor perderá los privilegios y garantías de su crédito primitivo.

7.-  PAGO CON SUBROGACIÓN

7.1.-  La subrogación en general

En general, es la sustitución de una cosa o de una persona por otra que ocupa jurídicamente su lugar. La subrogación es real en el primer caso, y personal en el segundo.

7.1.1.-  Subrogación real:

Algunos casos en que opera:

+ En la sociedad conyugal, cuando un inmueble propio de uno de los cónyuges es subrogado a otro adquirido durante el matrimonio a título oneroso (artículos 1727, 1733, 1734, 1736).

+ En el caso que prevé el artículo 1672: el precio y la indemnización sustituyen a la especie o cuerpo cierto que pereció por causa imputable al deudor.

+ En el ámbito del C. de Comercio, en el contrato de seguro, la cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada, para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella. Es decir, producido el siniestro, la indemnización del seguro reemplaza a la cosa asegurada. Lo mismo acontecerá, si se produce una expropiación de un inmueble hipotecado, teniendo derecho a la correspondiente indemnización el acreedor hipotecario.

7.1.2.-  Subrogación personal:

Pago con subrogación.

La subrogación personal es la sustitución de una persona por otra, que jurídicamente ocupa su lugar.

En el ámbito de la subrogación personal, el pago con subrogación, en términos generales, es la sustitución de un acreedor por otro a consecuencia del pago.

Cuando quien pago no es el deudor, sino que un tercero interesado o extraño o el propio deudor pero con dineros que un tercero le suministra, la obligación se extingue respecto del acreedor, pero se crea una relación jurídica entre el que hizo el pago o prestó el dinero para ello y el deudor, para el reembolso de lo pagado. Se podrá ejercer por quien pagó, las acciones emanadas del mandato o de la agencia oficiosa, y por el que prestó el dinero, la acción emanada del mutuo. Pero estas son acciones simplemente personales expuestas al riesgo de la insolvencia del deudor.

Mayor seguridad de ser reembolsado tendrá el que paga, si ocupa el lugar del acreedor, porque en tal caso se le cede el crédito con las cauciones que garantizaban el pago. Ello se logra mediante la subrogación.

7.2.-  - Definición:

Art. 1608. Dispone el artículo 1608: “La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga”.

La definición legal no es del todo precisa, porque la palabra “transmisión” se aplica en el ámbito de la sucesión por causa de muerte, y porque, la definición sugiere que el pago debe hacerlo siempre un tercero.

La subrogación es una ficción legal, en virtud de la cual se entiende que el crédito subsiste después del pago, precisamente en favor del que pagó, con todos los accesorios, privilegios, prendas e hipotecas. La obligación cambia de acreedor pero no de contenido.

En términos más precisos se la puede definir como una ficción legal en cuya virtud el crédito que ha sido pagado con dineros proporcionados por un tercero y que, por consiguiente, se extingue respecto del acreedor, se reputa subsistir, con todos sus accesorios, en provecho de este tercero, para asegurarle el reembolso de lo pagado.

No es lo distintivo en consecuencia que el pago lo haga un tercero o el deudor, sino que se haga con dineros de un tercero; por ende, aún pagando el deudor con dineros ajenos, opera la subrogación.

7.3.-  - Clases de subrogación

Art. 1609. La subrogación puede ser legal o convencional. La subrogación legal opera por el ministerio de la ley; la subrogación convencional se produce en virtud de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que le pagó.

7.3.1.-  Subrogación legal.

+             Caracteres:

1°.- Se produce de pleno derecho, aún contra la voluntad del acreedor (art. 1610 inc. 1°). 2°.- Excepcionalmente es solemne (art. 1610 número 6).

3°.- Es necesario un texto legal que la autorice.

En todo caso, el artículo 1610 no es taxativo. En efecto, en diversas disposiciones del Código Civil se contemplan otros casos de subrogación legal: artículos 1366, 1965, 1968, 2231, 2295, 2429 y 2466. Así también, el artículo 87 de la Ley 18.092, sobre letra de cambio y pagaré, dispone: “Cualquier tercero extraño a la letra podrá pagarla y se subrogará en todos los derechos del portador emanados del documento. El portador deberá dejar constancia en la letra del nombre de la persona que le hizo el pago”.

+ Casos del artículo 1610.

N° 1: Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho.

Se requieren dos condiciones:

a)                  que el tercero que pague sea necesariamente otro acreedor.

b)                 que el acreedor que recibe el pago, tenga un mejor derecho porque su crédito es privilegiado o hipotecario (artículo 2470).

Cabe advertir -como señala Claro Solar- que el acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho, no obtiene por medio de la subrogación que su crédito pase a gozar de los privilegios e hipotecas del crédito que paga o del grado hipotecario de que goza el crédito que paga. Así, por ejemplo, si yo tengo un crédito valista por $ 30.000.000.- y le pago al acreedor de mi deudor un crédito de $ 40.000.000.- caucionado con hipoteca, me subrogo en este segundo crédito y en la hipoteca, pero ésta caución no se extiende a mi crédito primitivo, éste sigue siendo un crédito que no goza de preferencia para su pago. Cabe entonces preguntarse, ¿qué interés puedo tener en efectuar el pago del segundo crédito? La verdad es que el motivo de esta subrogación no aparece a simple vista y su explicación tiene un origen histórico: en el Derecho romano, el primer acreedor hipotecario tenía únicamente el derecho de hacer vender la cosa hipotecada para pagarse de su crédito. Este primer acreedor podía, a su voluntad, tener en jaque y paralizar por su inacción a los otros acreedores, o al contrario, perjudicarlos con su acción intempestiva, procediendo a la venta del inmueble hipotecado en circunstancias desfavorables, o dejando pasar circunstancias favorables. A fin de proteger a los acreedores posteriores contra este abuso, se decidió por constituciones imperiales que el acreedor posterior en grado que pagara al acreedor preferente, le sucedería en su sitio y lugar y que en caso de negarse éste a recibir el pago, el acreedor posterior tendría el derecho de ofrecerle el pago a través de una oferta equivalente al pago con subrogación, adquiriendo el derecho exclusivo de realizar la garantía en el lugar del acreedor anterior. De esta manera, el acreedor posterior fortificaba su propio crédito. Pero hoy, este derecho exclusivo de realización del primer acreedor hipotecario ha desaparecido, reconociéndole la ley este derecho a cualquiera de los acreedores hipotecarios.[2]

En nuestros días, dicho pago dependerá, en cada caso concreto, de los motivos que conduzcan al acreedor posterior a realizarlo. Así, por ejemplo, dicho acreedor podría estar interesado en impedir que el acreedor preferente accione y se remate el inmueble hipotecado (sin que lo obtenido en la subasta, alcance para pagarle a los dos acreedores), pues el acreedor posterior quiere que el deudor continúe explotando su negocio en dicho inmueble, hasta que mejore su fortuna y pueda pagarle ambos créditos, su crédito primitivo valista y el crédito en el que se ha subrogado, caucionado con la hipoteca.

N° 2: Comprador de un inmueble que pagó a los acreedores hipotecarios.

Se requieren dos condiciones:

a)                  que el tercero que pague haya comprado un inmueble hipotecado.

b)                 Que el pago se haga al acreedor hipotecario de la finca.

Como explica Arturo Alessandri, este caso corresponde a una situación muy curiosa. Para explicarlo, proporciona el siguiente ejemplo: Pedro compra en un remate judicial un inmueble, sobre el cual pesaban cuatro hipotecas. Ocurre que de éstas, sólo tres se purgaron (conforme a lo dispuesto en el artículo 2428 del Código Civil y en el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil), subsistiendo la cuarta, por cualquier causa (porqué no se notificó al acreedor hipotecario, por ejemplo). Con posterioridad, estando ya el inmueble en el patrimonio del adjudicatario, el acreedor hipotecario cuya hipoteca subsistió, demanda al actual propietario, momento en el cual las hipotecas que éste pago reviven en él y deben pagárseles cuando se verifique el remate. Agrega Alessandri que estamos ante una situación anormal, porque un individuo es acreedor hipotecario de su propia propiedad. Concluye el autor citado: “Evidentemente, no es acreedor hipotecario ni tiene interés en serlo, mientras el inmueble está en su poder. Pero la subrogación presenta interés y tiene utilidad cuando al actual poseedor se le viene a desposeer o a causar una evicción en el inmueble, porque entonces las hipotecas que estaban en estado latente, reviven y el poseedor, invocando los créditos hipotecarios como subrogados en las hipotecas que pagó se paga de ellas cuando la propiedad se saque a remate.”[3]

En este caso de subrogación, -como señala Hernán Larraín-, todos están de acuerdo en que el comprador del inmueble hipotecado sucede a los acreedores hipotecarios en las hipotecas que ellos tenían, sin necesidad de inscribir dichas hipotecas a su nombre. Más aún, nuestra jurisprudencia ha resuelto que, aunque a consecuencia de haberse pagado a los acreedores hipotecarios por el comprador se cancelen las hipotecas inscritas, éste siempre puede invocar dichas hipotecas, que ya no aparecen inscritas.[4] N° 3: Pago de una deuda a la que se está obligado solidaria o subsidiariamente.

El fiador que paga satisface una obligación íntegramente ajena y se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado (artículo 2372). Si son varios los fiadores, la obligación se divide entre ellos por iguales partes (2378).

En cambio, la subrogación en favor del codeudor solidario tiene lugar de acuerdo al artículo 1522: es el interés de los codeudores en el negocio lo que determina los términos de la subrogación.

N° 4: Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros propios.

Es necesario:

a) Que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario (artículo 1247).

b) Que el pago se haga con dineros provenientes del patrimonio propio del heredero.

El heredero se convierte en acreedor de la sucesión. Como dice Larraín, pasa a concurrir en la sucesión del difunto como heredero y como acreedor.[5] N° 5: Pago de una deuda ajena con el consentimiento del deudor.

Aquí, el tercero en realidad es un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor puede ser expreso o tácito ( art. 2123).

N° 6: En favor de aquel que presta dinero para el pago.

En este caso la subrogación es solemne.

Condiciones requeridas:

a)                  Que un tercero preste dinero al deudor para el pago.

b)                 Que se deje constancia en la escritura pública del préstamo que el dinero prestado se destina al pago de la obligación. Se trata por ende de un contrato de mutuo que es solemne.

c)                  Que se deje constancia en la escritura pública de cancelación que debe otorgarse, que el pago se ha hecho con el dinero prestado.

7.3.2.-   Subrogación convencional.

+ Si el pago lo realiza un tercero sin el conocimiento o consentimiento del deudor, no se entiende subrogado por el ministerio de la ley, ni puede exigir al acreedor a que le subrogue. La subrogación sólo podrá producirse convencionalmente.

Los requisitos son los siguientes (art. 1611):

1°.- Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligación y con fondos propios. 2°.- Consentimiento del acreedor (la voluntad del deudor no juega ningún papel).

3°.- Que la subrogación tenga lugar en el momento del pago y que conste en la carta de pago o recibo que el acreedor otorgue al que pagó.

4°.- Que se cumplan las normas de la cesión de créditos: por lo tanto, la subrogación no se perfecciona entre subrogante y subrogado sino con la entrega del título de crédito y respecto del deudor y terceros con la notificación o aceptación del deudor ( artículos 1901 a 1904).

7.4.-  - Efectos de la subrogación.

La subrogación legal como la convencional producen los mismos efectos señalados en el artículo 1612.

El subrogado ocupa el lugar del acreedor y adquiere sus derechos, con todos sus accesorios. El sujeto activo de la obligación cambia, pero la obligación permanece idéntica.

En el sistema de nuestro Código, no cabe duda de que pasa al subrogado el crédito mismo del subrogante. Así se desprende claramente de los artículos 1611, 1612 y 2470.

7.5.-  Subrogación parcial.

La subrogación es parcial, si el acreedor también recibe un pago parcial de su crédito.

Producida la subrogación parcial, el crédito pertenecerá, en parte al primitivo acreedor y en parte al subrogado, hasta concurrencia de lo pagado.

Pero el acreedor primitivo tiene derecho a pagase preferentemente al acreedor nuevo: art. 1612 inc. 2°.

7.6.-  Diferencias entre el pago efectivo y el pago con subrogación.

El pago efectivo extingue la obligación de una manera absoluta, erga omnes; por eso no se le llama simplemente “pago” sino “pago efectivo”; se extingue efectivamente el vínculo obligatorio.

El pago con subrogación, por su parte, extingue la obligación de una manera “relativa”, no extingue la deuda erga omnes, sino sólo respecto del acreedor que recibió el pago. La deuda continúa vigente entre el deudor y el subrogado que ocupa el lugar del acreedor. Sólo cambia la persona del acreedor.

7.7.-  Diferencias entre el pago con subrogación y la novación.

a)                  La novación opera entre otras formas, por el cambio del acreedor. Pero la obligación que media entre el nuevo acreedor y el deudor es totalmente distinta de la que mediaba entre éste y el acreedor primitivo. En otras palabras, en la novación cambia el acreedor y cambia también la obligación.

En cambio, en el pago con subrogación, la obligación entre el deudor y el subrogado es la misma: varía el acreedor pero no cambia la obligación. La diferencia apuntada tiene capital importancia respecto de todos los privilegios, hipotecas y accesorios de la obligación primitiva, que subsisten mediando pago con subrogación (art. 1612) y se extinguen mediando novación, por regla general (artículos 1640 a 1645).

b)                 En la novación por cambio de acreedor, se requiere de tres voluntades: la del deudor, la del acreedor primitivo y la del nuevo acreedor; en cambio, en el pago con subrogación legal, sólo se requiere de la voluntad del nuevo acreedor. Si estamos ante el pago con subrogación convencional, será necesaria la voluntad del acreedor primitivo y la del nuevo acreedor.

7.8.-  Paralelo entre el pago con subrogación y la cesión de créditos.

Como se trata de instituciones muy semejantes, es necesario precisar sus diferencias. En cuanto a sus semejanzas:

a)                  En ambos opera un cambio de acreedor y continúa vigente la obligación, teniendo ahora como sujeto activo al subrogado y al cesionario.

b)                 El cesionario y el subrogado adquieren el crédito con todos sus accesorios, privilegios e hipotecas (artículos 1612 y 1906).

c)                  La subrogación convencional se sujeta a las reglas de la cesión de créditos.

7.8.1.-  En cuanto a sus diferencias:

a)                  La cesión de créditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el cesionario y le sirve de título un contrato de compraventa, donación, etc.

Respecto del pago con subrogación, hay que distinguir según se trata de subrogación legal o convencional. La subrogación legal no requiere la voluntad del acreedor y se produce aún contra esa voluntad. La subrogación convencional sí requiere del consentimiento del acreedor.

b)                 En la cesión de créditos, el cesionario tendrá los derechos que se le hayan cedido. En cambio, en el pago con subrogación, el subrogado tendrá las acciones y derechos del acreedor, además de las que le correspondan por derecho propio en virtud del mutuo, la fianza, el mandato o la agencia oficiosa, según el caso.

c)                  La cesión de créditos es siempre solemne (el artículo 1903 indica las solemnidades). Tratándose del pago con subrogación, no lo es en el caso de la subrogación legal, por regla general (sí lo será en el caso del número 6 del artículo 1610); y sí lo es en el caso de la subrogación convencional.

d)                 Si el crédito se cede parcialmente, el cesionario y el acreedor que mantiene una parte del crédito, se encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor (sin perjuicio que el porcentaje del crédito del que sean titulares puede ser diverso).

En el pago con subrogación legal, el primer acreedor tiene derecho a pagarse preferentemente por el saldo de su crédito.

e)                  En la cesión a título oneroso, el cedente contrae la responsabilidad convenida y en todo caso, se hace responsable de la existencia del crédito (artículo 1907). Por eso se dice que el cesionario tiene contra el cedente una acción de garantía.

En la subrogación no hay tal acción de garantía. Con todo, si no existe el crédito, el subrogado podrá demandar al subrogante por pago de lo no debido.

8.-  PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

8.1.-   Concepto

Constituye una excepción a la regla general, en virtud de la cual el pago debe ser total y el acreedor no está obligado a recibir un pago parcial.

Se define en el artículo 1625: “Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta sustentación, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna”.

El acreedor se encuentra obligado a aceptar del deudor que goza del beneficio de competencia, un pago parcial, con deducción de lo necesario para procurarse el deudor una modesta subsistencia. El juez deberá determinar la suma adecuada para la congrua subsistencia del deudor.

8.2.-   Quienes gozan del beneficio de competencia.

El art. 1626 los señala.

Cabe señalar que el beneficio de competencia y el derecho de alimentos son incompatibles. Art. 1627.

8.3.-  Efectos del beneficio de competencia.

Estamos ante un pago parcial, que deja subsistente la obligación en la parte insoluta. Art. 1625.

9.-  LA DACION EN PAGO

9.1.-  Concepto:

Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la prestación de una cosa o la ejecución de un hecho diversos de los debidos, con el consentimiento del acreedor.

Como principio general, las obligaciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida (artículo 1545); el acreedor no está obligado a recibir una cosa distinta de la debida, ni siquiera a pretexto de ser ésta cosa distinta de igual o mayor valor que la debida (art. 1569).

Nada impide sin embargo, que el acreedor acepte que se le pague con una cosa diferente. La dación en pago es el resultado de una convención entre el deudor y el acreedor que permite al primero liberarse de la ejecución de una prestación diferente de la obligación convenida.

Cabe precisar que la dación en pago no debe confundirse con el pago por equivalencia, que opera muy excepcionalmente, cuando la ley lo autoriza, y que no requiere consentimiento del acreedor (por ejemplo, en las obligaciones modales).

9.2.-  Requisitos de la dación en pago:

No están señalados taxativamente por la ley, de manera que debemos deducirlos de los principios generales.

a)                  Que exista una obligación destinada a extinguirse, civil o natural; de lo contrario, la dación en pago carecería de causa.

b)                 Que haya una diferencia entre la prestación debida y la que el deudor realiza. De lo contrario estaríamos ante el pago.

c)                  Que el acreedor consienta.

d)                 Que el deudor sea capaz de enajenar y dueño de la cosa, cuando la dación en pago se traduce en dar una cosa (rigen las reglas del pago del artículo 1575 y también el artículo 670).

e)                  Que se haga con las solemnidades legales, cuando corresponda (por ejemplo, dar en pago un inmueble, otorgando la respectiva escritura pública).

9.3.-  Naturaleza jurídica de la dación en pago.

La mayor parte de la doctrina ve en la dación en pago una novación por cambio de objeto.

La novación es la sustitución de una antigua obligación por una nueva, extinguiéndose consecuencialmente la primera. Por la dación en pago se extingue una obligación para dejar lugar a otra obligación que tiene por objeto la cosa dada en pago.

La nueva obligación está destinada a extinguirse de inmediato, pero aunque la nueva obligación tenga una vida fugaz, no altera la naturaleza jurídica de la operación.

En síntesis, en la dación en pago se extingue la obligación que el deudor tenía contraída, se crea una nueva obligación que tiene por objeto la cosa dada en pago y esta nueva obligación se extingue apenas nacida.

A esta tesis de la novación, adhiere Alessandri, quien expresaba al efecto: “si bien esta nueva obligación que recae sobre la cosa que el deudor ofrece en pago, ha vivido sólo un instante, un minuto si se quiere, el instante en que se efectúa el pago y la entrega de esa misma cosa; pero el hecho de que esta nueva obligación que viene a reemplazar a la antigua haya vivido un instante, no altera la naturaleza jurídica de la operación, ni obsta para que n sea una verdadera novación por cambio de objeto.”

El problema de la naturaleza jurídica de la dación en pago, se ha planteado respecto de la eventual evicción de la cosa dada en pago y la obligación estaba caucionada.

Para la doctrina que considera la dación en pago como una novación por cambio de objeto, las consecuencias en caso de evicción, son las siguientes: la evicción sobreviniente no puede revivir el primitivo crédito, extinguido irrevocablemente al verificarse la dación en pago. El acreedor evicto sólo tiene derecho para que el deudor le indemnice los perjuicios que la privación de la cosa le ocasione. Su derecho no tiene garantías de ninguna clase, porque las prendas, hipotecas, fianzas, etc., que caucionaban el crédito primitivo se extinguieron junto con éste.

Se cita en esta materia el art. 2382 de la fianza, que parecería confirmar la tesis que reputa la dación en pago una verdadera novación. No hay unanimidad en la doctrina. Ramón Meza Barros no ve en el caso del art. 2382 una confirmación de la doctrina de la novación, señalando:

a.                   -             La disposición expresa que se extingue irrevocablemente la fianza, no la obligación principal. La extinción de la fianza no significa necesariamente que haya novación: art. 1647.

b.                   -             El art. 2382 más bien sugiere la idea contraria: aunque como consecuencia de la evicción renaciera el crédito primitivo, no renacería la fianza, porque el fiador ha quedado irrevocablemente liberado con la dación en pago.

c.                   -             La disposición no tiene más justificación que el propósito de proteger al fiador, quien no puede resultar perjudicado por los arreglos entre acreedor y deudor: la dación en pago le habría privado de la oportunidad de pagar al acreedor mientras el deudor era solvente y de repetir en su contra.

La opinión tradicional de la doctrina francesa (Pothier), anterior al Código Civil de Napoleón, vio en la dación en pago una modalidad del pago, por derogación de la regla que [6] obliga al deudor a ejecutar estrictamente lo debido. No hay novación en consecuencia. Para esta doctrina, la novación supone esencialmente la creación de una obligación nueva que sustituye a la antigua, mientras que en el caso de la dación en pago el acreedor no ha tenido más que un crédito. El deudor no contrae ninguna nueva obligación: sólo obtiene del acreedor el permiso para liberarse de su obligación mediante una prestación diversa de la debida.

Luis claro solar es partidario de esta segunda doctrina, señalando que la dación en pago en su sentido estricto no importa novación, porque no se realiza con intención de o substituir a una obligación antigua, sino simplemente de efectuar un pago.

Respecto del art. 2382, se dice por esta doctrina que es especial o exclusivo de la fianza, dictada para proteger al fiador.

Consecuencias de esta doctrina en caso de evicción: se aplican las mismas reglas que al pago. Si el acreedor sufre evicción de la cosa dada en pago, cosa que resulta no ser del deudor sino de un tercero que la reclama, la dación en pago no habría sido eficaz para extinguir la obligación.

El acreedor que sufre evicción podría ejercitar las acciones de que disponía según el crédito primitivo y valerse de las garantías que lo aseguraban. Excepcionalmente la regla no rige para la fianza, en virtud de un texto legal expreso.

Cabe advertir que en el derecho nacional, en los últimos años la dación en pago ha sido tratada como una modalidad del pago y no como una novación. En efecto, dispone el artículo 1792-22, en relación al régimen de participación en los gananciales, que "Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales. / Renacerá el crédito (...), si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”.

9.4.-  Paralelo entre la dación en pago, la obligación facultativa y la novación.

Como señala René Ramos Pazos[7] [8] , la dación en pago presenta semejanzas con las obligaciones facultativas y con la novación. Sin embargo, es posible distinguir entre cada una de estas figuras:

a)                  Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa determinada en el plazo de 30 días, pero facultándolo, al momento de celebrar el contrato, para extinguir su obligación con otra cosa, que se designa. En este caso, nos encontramos ante una obligación facultativa (artículo 1505).

b)                 Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa determinada en el plazo de 30 días, pero al vencimiento del plazo, el primero le ofrece al segundo una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. Se trata de una dación en pago (artículo 1569, inciso 2°, interpretado a contrario sensu).

c)                  Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa determinada en el plazo de 30 días, pero antes del vencimiento del plazo, el primero le ofrece al segundo satisfacer la obligación, cuando se cumpla el plazo, con una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. En este caso, la obligación primitiva -pagar por ejemplo una suma de dinero-, se extingue, sustituyéndose por una nueva obligación -pagar con un automóvil-, operando entonces una novación objetiva, por cambio de objeto, según se estudiará seguidamente. Nótese que la petición del deudor se hizo antes del vencimiento del plazo, el que se mantuvo inalterable, porque si se hubiere hecho al vencimiento del mismo, habría operado una dación en pago.

10.-  LA NOVACIÓN

10.1.-   Concepto : art. 1628

Dispone el precepto que “La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.

Una nueva obligación sustituye a la antigua, la que se extingue, y por ello la novación es un modo de extinguir las obligaciones. Pero al mismo tiempo, se crea una nueva obligación, y por ello el art. 1630 alude al “contrato de novación”.

La novación entonces, es una operación con una doble finalidad, extintiva y creadora de obligaciones (lo mismo podemos decir acerca de la transacción, aunque en este caso, el Código la trata como contrato, sin perjuicio de mencionarla en el artículo 1567 número 3, al enumerar los modos de extinguir las obligaciones).

10.2.-   Requisitos de la novación

-                    Existencia de una obligación destinada a extinguirse

-                    Una nueva obligación que reemplaza a la anterior

-                    Diferencia sustancial entre ambas obligaciones

-                    Capacidad para novar

-                    Intención de novar o “animus novandi”.

10.2.1.-  Existencia de una obligación destinada a extinguirse.

La nueva obligación tiene como razón de ser la anterior que se extingue. La obligación primitiva debe ser válida; la nulidad de la primera obligación invalida igualmente la novación: este es el principio general.

Sin embargo, para resolver con precisión las consecuencias de la nulidad de la primitiva obligación debemos examinar las causas que determinan la nulidad.

En efecto, las obligaciones naturales señaladas en los números 1 y 3 del art. 1470, pueden ser novadas, no obstante adolecer de nulidad. Art. 1630.

Por otra parte, si la obligación es nula relativamente, la novación puede importar una ratificación tácita (art. 1695).

El art. 1633 establece una lógica consecuencia de los principios enunciados, al aludir a una obligación condicional. La convención indicada en el inciso 2°, no importa novación: crea una obligación pero no extingue una anterior que no llegó a nacer.

10.2.2.-   Creación de una nueva obligación.

La nueva obligación debe ser válida a lo menos naturalmente: artículo 1630.

Si la nueva obligación es condicional, subordinada a una condición suspensiva, no hay novación mientras no se cumpla la condición; si la condición falla, no habrá novación en definitiva art. 1633.

10.2.3.-   Diferencia sustancial entre ambas obligaciones.

La diferencia debe referirse a los elementos esenciales de la obligación, acreedor, deudor, causa y objeto debido. Tales son las formas que puede revestir la novación: art. 1631.

Si la diferencia se refiere a elementos secundarios o accidentales de la obligación, como el lugar y la época del pago, no importa novación.

10.2.4.-  Capacidad para novar

El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tenía en virtud de la obligación original, porque la novación implica para él una renuncia de tales derechos. No basta entonces con que tenga capacidad de ejercicio, sino que además debe tener facultad para disponer de su crédito. Por ello, si el crédito se encontraba embargado, la novación será nula (artículo 1464 N° 3).

Desde el punto de vista del deudor, dado que la novación crea una obligación nueva es un contrato, y el deudor, por ende, debe ser capaz de celebrarlo y contraer la obligación que de él emane. Sin embargo, como el contrato de novación debe ser válido a lo menos naturalmente, pueden novar los relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento (se trataría sólo de los menores adultos, a juicio de algunos, o de aquellos y los disipadores interdictos, a juicio de otros: artículo 1470 número 1). Por lo tanto, basta que el deudor sea capaz de contraer una obligación natural.

La novación puede ser hecha por medio de mandatario (artículo 1629). Sin embargo, debe tener especial facultad para ello o la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda.

10.2.5.-  Animo de novar.

El hecho que una persona obligada contraiga una nueva obligación no supone naturalmente que su propósito sea sustituir la primera obligación por la segunda.

Tal propósito debe ser manifestado por las partes, de una manera clara y cierta; de lo contrario, ambas obligaciones existirían paralelamente. La manifestación de este ánimo de novar puede ser expresa o tácita. Es expreso el ánimo de novar cuando las partes formal o explícitamente lo manifiestan; es tácito, cuando es imposible que ambas obligaciones coexistan, y por lo tanto, la nueva obligación envuelve la extinción de la anterior.

El “animus novandi” es esencial en la novación: art. 1634.

En un caso sin embargo, el ánimo de novar debe ser expreso: cuando opera por cambio de deudor: art. 1635. El hecho de que otra persona se constituya deudor no implica necesariamente ánimo de novar, porque el tercero podrá obligarse como fiador o codeudor solidario o incluso ser un simple diputado para el pago.

10.3.-  Formas de la novación

Formas: art. 1631 la novación puede efectuarse de tres modos:

1° Sustituyéndose la causa o el objeto de la obligación;

2°            Sustituyéndose al acreedor;

3°            Sustituyéndose al deudor;

En el primer caso cambia la obligación pero permanecen las mismas partes; como generalmente el cambio se refiere al objeto de la obligación se le denomina novación objetiva.

En los otros dos casos, el cambio incide en el sujeto activo o pasivo de la obligación y se habla de novación subjetiva.

a.                   -             Novación objetiva: 1631 N° 1.

Puede revestir dos formas:

                     Novación por cambio de causa;

                     Novación por cambio de objeto.

10.3.1.-  * Novación por cambio de objeto.

Para que haya novación es necesario que el deudor se obligue a ejecutar una prestación distinta a la convenida, vale decir, que el objeto de la obligación cambie.

La transformación que experimente el objeto de la obligación ha de ser sustancial, de manera que no hay novación si la prestación debida se mantiene en lo esencial, alterándose sólo circunstancias secundarias o accesorias.

Por tanto, no hay novación si las partes se limitan a constituir una garantía, suprimen una existente, modifican la forma o lugar de pago, etc.

Sí habrá novación, por ejemplo, cuando el deudor se obligó primero a pagar en un plazo de 6 meses la suma de $ 10.000.000.-, y cuando han transcurrido 3 meses desde la celebración del contrato que originó la deuda, las partes convienen que cuando ésta se haga exigible, el deudor pagará transfiriéndole al acreedor un automóvil de cierta marca, modelo, año, etc. Nótese que la estipulación debe operar antes del pago, pues si opera al realizarse éste, aceptando en ese momento el acreedor una cosa distinta a la que primitivamente se había comprometido el deudor, no estaremos ante una novación, sino ante una dación en pago.

El art. 1648 se refiere a la mutación del lugar del pago, quedando en claro que no hay novación; los arts. 1649 y 1650 aluden a la prórroga y reducción del plazo, casos en los cuales tampoco hay novación. En el mismo sentido, el art. 1646 deja en claro que el aumento o disminución de la cantidad, género o especies debidas, tampoco importa novación.

Tratándose de la estipulación de una cláusula penal, es necesario hacer algunas precisiones: art. 1647. Debemos distinguir:

+             Si son exigibles la obligación primitiva y la pena, no hay novación.

+             Si sólo es exigible la pena: hay novación desde que el acreedor reclama el pago de la pena.

10.3.2.-  * Novación por cambio de causa

Hay novación en este caso, cuando permaneciendo invariable el objeto debido, cambia la causa de la obligación.

Por ejemplo, quien debe pagar una suma como precio de una compraventa, acuerda con su acreedor que puede retener dicha cantidad en calidad de mutuario. Para estos efectos, en la misma compraventa, el comprador suscribe un pagaré en favor del vendedor, con expreso ánimo de novar, obligándose a pagarle al segundo cierta suma en determinado plazo. En tal caso, la obligación de pagar el precio de la compraventa se ha extinguido por novación, naciendo una nueva obligación, cuya causa no es dicho contrato de compraventa, sino un mutuo, documentado en el citado pagaré. No hay novación objetiva por cambio de objeto, porque se debe lo mismo -una suma de dinero-, pero sí hay novación objetiva por cambio de causa, pues la causa jurídica en virtud de la cual el deudor está obligado al pago, no es un contrato de compraventa, sino uno de mutuo. En el caso planteado, la novación será muy útil, pues con ella, desaparece la condición resolutoria pendiente, de manera que los terceros que adquieran la cosa, no se verán expuestos a perder su dominio, por aplicación de los artículos 1490 y 1491, ya estudiados en las obligaciones sujetas a condición resolutoria.

10.4.-  Novación subjetiva.

Puede revestir dos formas:

                     Novación por cambio de acreedor;

                     Novación por cambio de deudor.

* Novación por cambio de acreedor: 1631 número 2.

Ocurre cuando el deudor contrae una nueva obligación para con un tercero, declarándole libre el acreedor de la primitiva obligación.

El objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor, cambia sólo la persona del acreedor.

Deben concurrir los siguientes requisitos:

a.                   -             Que el deudor consienta en obligarse para con el nuevo acreedor. En algunos casos, el deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin su consentimiento, por una cesión del crédito o a consecuencia de una subrogación.

Pero en estos casos, la obligación no varía y por ende no hay novación: art. 1632, inciso 2°.

b.                   -             Que el acreedor primitivo consienta en dar por libre al deudor. El acreedor podrá verse privado de su crédito sin su consentimiento, como ocurre en el pago con subrogación legal, pero jamás en la novación por cambio de acreedor.

c.                   -             Que consienta el nuevo acreedor: ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir derechos, sin que medie su consentimiento.[9] Lo mismo ocurre en la cesión de un crédito y en el pago con subrogación. En ambos casos, se requiere consentimiento del nuevo acreedor.

10.4.1.-  * Novación por cambio del deudor:

1631 número 3.

Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia, queda libre. El deudor se libera de la obligación, que otro contrae.

Deben concurrir los siguientes requisitos:

a.                  - Que el acreedor consienta en liberar al primitivo deudor: artículo 1635. Si el acreedor no libera al deudor primitivo según las circunstancias, el nuevo deudor será un fiador, un codeudor solidario o un simple diputado para el pago.

b.                   -             Que consienta el nuevo deudor.

Si no consiente, no hay novación y eventualmente podría haber cesión de acciones, en el caso que el deudor primitivo sea acreedor del nuevo deudor: artículo 1636. Así, por ejemplo, Juan debe $ 5.000.000.- a Pedro, y en lugar de pagarle tal suma, le cede la acción que tiene en contra de María, por la misma suma. Ésta será ahora deudora de Pedro, pero no por novación por cambio de deudor, pues ella no consintió en tal sustitución.

La novación por cambio de deudor no requiere el consentimiento del primitivo deudor: artículo 1631 número 3, inciso 2°. Esta regla es consecuencia del principio consignado en el art. 1572, que permite pagar a cualquier persona, sin consentimiento e incluso contra la voluntad del deudor. En todo caso, nada impide que la novación se verifique con el consentimiento del deudor primitivo. Se denomina entonces delegación. Si por el contrario no interviene el consentimiento del primitivo deudor, la operación se denomina expromisión.

La delegación puede ser perfecta o imperfecta. La delegación perfecta tiene lugar cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y produce novación. La delegación imperfecta tiene lugar cuando el acreedor no consiente en liberar al primer deudor (aquí no hay novación). En la expromisión, cuando el acreedor libera al primitivo deudor, pero éste nada dijo, se produce novación; en caso contrario, si el acreedor no liberó al primitivo deudor ni éste expresó su voluntad, no hay novación y recibe tal figura el nombre de adpromisión.

En síntesis:

Producen novación:

·         la delegación perfecta (que supone voluntad del acreedor, del nuevo deudor y del deudor primitivo);

·         la expromisión (que supone voluntad del acreedor y del nuevo deudor, aunque no la del deudor primitivo);

·         No producen novación:

·         la delegación imperfecta (hay voluntad del deudor primitivo y del nuevo deudor, pero no voluntad del acreedor);

·         la adpromisión (falta tanto la voluntad del acreedor como del deudor primitivo; sólo se manifiesta la voluntad del nuevo deudor).

En estos dos casos, el tercero será considerado como fiador, codeudor solidario o diputado para el pago.

10.5.-  - Efectos de la novación

La novación produce un doble efecto fundamental: extingue la obligación primitiva y crea una nueva obligación distinta de la anterior.

De tales efectos fundamentales se derivan las siguientes consecuencias:

·         Extinguida la obligación se extinguen también los intereses, artículo 1640.

·         Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligación, artículo 1641.

·         Se extinguen las prendas e hipotecas que caucionaban la obligación antigua, artículo 1642, inciso 1°.

·         Se extingue la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios: artículo 1645. En el mismo sentido, artículos 1519 y 2381 número 3.

* Nada impide sin embargo que las estipulaciones de las partes, con una excepción, modifiquen los efectos señalados. Por ende, pueden convenir que continúen debiéndose intereses, que las prendas e hipotecas subsistan para caucionar la segunda obligación; que la obligación nueva cuente con la garantía de los fiadores y codeudores solidarios que caucionaban la obligación extinguida. En todo caso, deberán consentir también los garantes que han constituido cauciones reales o personales.

Sin embargo, los privilegios de la primera obligación se extinguen irremediablemente. El art. 1641 no autoriza la reserva. Ello, porque los privilegios son inherentes a los créditos y tienen su origen en la ley, y con excepción de la prenda, no pueden tener como fuente una convención.

* Especial importancia tiene en este punto la reserva de las prendas e hipotecas. La ley la ha sometido a una rigurosa reglamentación.

1° Es necesario que acreedor y deudor convengan en ella expresamente: artículo 1642, inciso 1°. La reserva debe ser contemporánea de la novación.

2° Si los bienes prendados o hipotecados no pertenecen al deudor, se requiere el consentimiento del dueño: artículos 1642, inciso 2°; y 1643, inciso 2°

3° Las prendas e hipotecas que se reservan sólo garantizan el primitivo monto de la obligación: artículo 1642, inciso 3°

4° La última limitación es la del art. 1643, inciso 1°. En términos simples, la ley quiere decir que las prendas e hipotecas no pueden saltar de una propiedad a otra. El fundamento de la norma reside en el resguardo de los intereses de los otros acreedores hipotecarios del nuevo deudor; se pretende evitar que estos acreedores puedan perjudicarse. Por ej. suponiendo que la propiedad del primer deudor tiene una hipoteca de primer grado; y que la propiedad del segundo deudor tenga tres hipotecas. Si la primera hipoteca de la propiedad del primer deudor pudiera ser reservada, pasaría a ocupar el primer lugar en el inmueble del nuevo deudor, desplazando a las tres hipotecas constituidas sobre él, lo que irrogaría un evidente perjuicio para los demás acreedores hipotecarios del segundo deudor (artículo 2477). En síntesis, la prenda y la hipoteca gravan determinados bienes y, como consecuencia del cambio de deudor, no pueden trasladarse a bienes de éste. No pasan las prendas e hipotecas de los bienes en que se constituyeron a los bienes del nuevo deudor.

En cuanto a los efectos de la reserva, hace excepción a los principios generales en orden a que las cauciones, accesorias de la obligación que se extingue, debieran extinguirse con ella. Mediando reserva, subsisten estas obligaciones accesorias, desaparecida la obligación principal, para asegurar la obligación nueva. Como consecuencia de la reserva, las mismas prendas e hipotecas que caucionaban la primitiva obligación caucionan la nueva obligación.

* Cuando no es posible la reserva puede recurrirse a la renovación de las prendas e hipotecas: art. 1644. En realidad estamos simplemente ante la constitución de nuevas prendas e hipotecas.

* Insolvencia sobreviniente del nuevo deudor

En la novación por cambio de deudor, los riesgos de la insolvencia del nuevo deudor son de cargo del acreedor: artículo 1637.

Sin embargo la regla tiene dos excepciones:

+ Si en el contrato de novación se formuló una expresa reserva para el caso de insolvencia del nuevo deudor, el acreedor podrá accionar contra el deudor primitivo.

+ Si la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novación y pública o conocida del deudor primitivo. En este segundo caso, se castiga la mala fe del deudor primitivo.

11.-  - La delegación

a.                   -             Concepto: es la sustitución de un deudor a otro, con el consentimiento del primer deudor. Artículo 1631, número 3.

Lo que caracteriza esencialmente a la delegación es el hecho de que el nuevo deudor sustituya al antiguo con el consentimiento del primer deudor, quien toma la iniciativa en la operación, quien ha propuesto al acreedor que el otro deudor pase a ocupar su lugar. En cierto modo, hay una especie de mandato.

Cabe consignar que la delegación es uno de aquellos actos abstractos o carentes de causa, en lo que se refiere al vínculo que ahora existirá entre el delegado y el acreedor. No existe una causa entre ambos, sino que en las relaciones que el acreedor tenía con el delegante.

11.1.-   Personas que intervienen en la delegación: tres personas:

+ El delegante, o sea el primer deudor, el que toma la iniciativa del acto; es el primitivo deudor que propone al acreedor que acepte en su lugar un nuevo deudor.

+ El delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y que acepta la orden o accede a la petición que le impone o formula, respectivamente, el primer deudor.

+ El delegatario, es decir, el acreedor respecto del cual va a operar la sustitución de un deudor por otro.

11.2.-   Delegación perfecta:

Requiere el consentimiento de todas las personas que intervienen:

+ Del delegante o primer deudor. Si no hay consentimiento, habrá expromisión, en cuyo caso, habrá novación de todas formas.

+ Del delegado o nuevo deudor. De no haber consentimiento del delegado, habrá cesión de acciones pero no novación: artículo 1636.

+ Del delegatario o acreedor: artículo 1635.

La delegación perfecta produce novación.

11.3.-  Delegación imperfecta:

Falta en ella el consentimiento del acreedor, concurriendo sólo el consentimiento del primitivo y del nuevo deudor: artículo 1635.

No hay novación en este caso, y el acreedor podrá dirigirse indistintamente en contra del delegante y en contra del delegado.

·         Caso en que el delegado (o sea, el nuevo deudor) creía ser deudor del delegante (o sea, el primitivo deudor), sin serlo: artículo 1638. El delegado debe cumplir la obligación para con el delegatario, pero tiene derecho a que el delegante le reintegre lo pagado.

·         Caso en que el delegante creía ser deudor y no lo era: artículo 1639. Caso de pago de lo no debido.

+ El delegado no está obligado a cumplir el encargo + Si el delegado pagó, extingue su obligación para con el delegante.

+ El delegante puede repetir contra el delegatario como si él mismo hubiera efectuado el pago indebido.

12.-  LA REMISIÓN

12.1.-   Concepto:

La remisión o condonación es la renuncia gratuita que hace el acreedor en favor del deudor del derecho de exigir el pago de su crédito.

La gratuidad es esencial, porque en caso contrario podremos estar ante una dación en pago, una transacción o una novación, por ejemplo.

12.2.-  Clases de remisión:

+ Voluntaria: es lo normal, porque de ordinario no puede obligarse al acreedor a renunciar a su crédito.

+ Forzada: excepcionalmente en los procedimientos concursales regulados en la Ley N° 20.720, que conlleven la remisión parcial de los créditos.

+ Testamentaria: mediante un testamento e importa un legado (artículos 1128 a 1130). Se entiende revocada la remisión si el testador cobra judicialmente su crédito o acepta el pago que se le ofrece.

+ Por acto entre vivos: importa una donación y se sujeta a las normas de las donaciones.

+ Total: cuando el acreedor renuncia a su crédito íntegramente.

+ Parcial: cuando el acreedor renuncia sólo a una parte de sus derechos (artículo 1.395, inciso 3°). La remisión forzada necesariamente debe ser parcial.

+ Expresa: cuando el acreedor, en forma explícita, libera al deudor de su obligación.

+ Tácita: cuando la remisión se desprende de la ejecución de ciertos actos por el acreedor, que ponen de manifiesto su voluntad de liberar al deudor.

12.3.-  La remisión es una donación.

Se desprende lo anterior de los artículos 1397; 1653; y 403.

Consecuencias:

·         Quien remite ha de tener capacidad de enajenación del crédito que condona: 1652 (artículo 1388 en el mismo sentido)

·         El padre o la madre del menor sujeto a patria potestad y el guardador no pueden remitir créditos inmuebles de sus representados y para condonar créditos muebles requieren autorización judicial: artículos 255 y 402.

·         No puede condonarse una deuda en favor de personas incapaces de recibir donaciones (artículos 1391 y 1392).

·         La remisión puede revocarse por el acreedor por causa de ingratitud, es decir, por hechos ofensivos que harían al deudor indigno de sucederle (artículo 1428). Tales conductas son, fundamentalmente, las señaladas en el artículo 968 y siguientes.

·         La remisión requiere de la insinuación, en los mismos términos que en las donaciones (artículo 1401 y artículo 1653).

·         La remisión de créditos inmuebles debe otorgarse por escritura pública (artículo 1400, inciso 2°).

12.4.-  La remisión tácita.

La donación debe ser expresa: artículo 1393. El mismo principio, se recoge en el artículo 2299, en las normas del pago de lo no debido, al señalar el Código que no se presume donación, cuando una persona paga lo que no debe.

La remisión sin embargo es una de las excepciones previstas por la ley. En efecto, la remisión no sólo puede ser expresa, sino también tácita, y lo es aquella que resulta de ciertos hechos del acreedor que razonablemente hacen suponer su intención de renunciar a su crédito. El artículo 1654 señala los casos en que se entiende haber remisión tácita, que importan presunción legal de la misma.

Tales casos son:

·         Entrega del título al deudor, voluntariamente. La entrega del título debe hacerse por el acreedor o su representante al deudor o a su representante, y debe efectuarse voluntariamente, en forma libre y espontánea.

·         Destrucción o cancelación del título. No es necesario que el título destruido o cancelado se encuentre en poder del deudor; la presunción también opera si el acreedor conserva en su poder el título cancelado o destruido.

Como en el caso anterior, la cancelación o destrucción ha de ser voluntaria y con ánimo de extinguir la deuda.

Se trata de presunciones simplemente legales, de manera que el acreedor puede acreditar que no hubo intención de condonar, o que la entrega, destrucción o cancelación no fueron voluntarias.

En realidad los casos mencionados en el artículo 1654 hacen suponer la liberación del deudor, pero no por la vía de la remisión, sino que por medio del pago, pues los actos enunciados suelen ser los que realiza el acreedor después que se le satisface su crédito (especialmente cuando se “cancela” el titulo).

12.5.-  Remisión de la prenda e hipoteca

La remisión de dichas cauciones no implica la renuncia a los créditos por ellas garantidos: artículo 1654, inciso 2° La remisión se produce alzando la respectiva caución, no obstante no encontrarse pagado el crédito.

Sin embargo, la renuncia de las cauciones puede implicar la renuncia del crédito mismo, si el deudor es insolvente, interpretando a contrario sensu el artículo 1397

12.6.-  Efectos de la remisión

Dependerán de si la remisión es total o parcial. La remisión total extingue íntegramente la obligación y todos sus accesorios. La remisión parcial extingue la obligación en parte. A su vez, si el acreedor remite parcialmente la deuda de uno de los codeudores solidarios para accionar contra los demás debe deducir la parte condonada: artículo 1518.

13.-  LA COMPENSACIÓN

13.1.-  Concepto:

Es un modo de extinción de obligaciones recíprocas existentes entre dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor.

La compensación es en el fondo un pago ficticio, doble y recíproco. Tiene gran importancia práctica, ya que no se justifica el doble pago en la práctica, simplificándose el cumplimiento de las obligaciones que recíprocamente ligan a las partes, evitándoles las molestias y los riesgos de un doble pago.

Por otra parte, no es equitativo que una parte pueda compeler a la otra a cumplir, sin cumplir ella misma.

En el negocio bancario, diariamente la institución tiene gran aplicación en las llamadas cámaras de compensación, a través del “canje de cheques”.

13.2.-  Clases de compensación:

*                    Legal: opera de pleno derecho, desde que las obligaciones recíprocas reúnen las condiciones previstas por la ley, aún sin conocimiento de las partes.

*                    Voluntaria o facultativa: opera por voluntad de las partes en cuyo interés la ley pone un obstáculo para que se produzca la compensación legal.

*                    Judicial: opera por el juez, como consecuencia de la demanda reconvencional del demandado, cuyo crédito no reúne las condiciones para que tenga lugar la compensación legal.

La compensación voluntaria y judicial sólo tienen cabida cuando no puede producirse la compensación legal, única que norma la ley.

13.3.-  Compensación legal.

Requisitos: 1° Que las partes sean personal y recíprocamente deudoras. La compensación consiste en la extinción de obligaciones mutuas: artículos 1655 y 1657. Sin embargo, no basta que las partes sean recíprocamente deudoras, sino que además deben serlo “personalmente”, por obligaciones propias.

*                    Aplicaciones del principio:

+ El deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación, lo que el acreedor le deba a su fiador: artículo 1657, inciso 2°

Mientras el acreedor no justifique la imposibilidad de obtener el pago en los bienes del deudor, la obligación del fiador no es exigible, y la exigibilidad es indispensable para que tenga lugar la compensación legal. El fiador forzado a pagar por la vía de la compensación quedaría por ello privado del beneficio de excusión, lo que es inadmisible.

+ El deudor de un pupilo requerido por el guardador, no puede oponer por vía de compensación lo que el tutor o curador le deba a él: artículo 1657, inciso 3°. A contrario sensu, el guardador perseguido por un acreedor suyo, no puede oponer en compensación los créditos que el pupilo tenga en contra del acreedor.

+ El codeudor solidario no puede compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el mismo acreedor: artículos 1657,4°; 1520, 2°. Sólo podría hacerlo si sus codeudores le ceden su derecho.

*                    Excepciones al principio en el caso del mandato: artículo 1658. El mandatario puede oponer en compensación a los acreedores del mandante los créditos de éste y los suyos propios; a la inversa, el mandatario no puede oponer a sus propios acreedores los créditos del mandante, salvo autorización de éste. La compensación de los créditos propios del mandatario es posible siempre que rinda caución, quedando subordinada la compensación a la condición de que el mandante la ratifique.

En último término queda en claro que el mandatario no está facultado para compensar los créditos del mandante invocando sus propios créditos.

2° Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

Cada acreedor no puede ser obligado a recibir en compensación una cosa que no estará obligado a recibir en pago.

Sólo tiene lugar la compensación, entonces, en las obligaciones de género que además han de ser de la misma clase y en el caso que no se hubiere expresado la calidad, debe ser idéntica.

No cabe la compensación en las obligaciones de especie o cuerpo cierto ni en las de hacer y no hacer.

3° Que ambas obligaciones sean líquidas.

Una obligación es líquida cuando es cierta en cuanto a su existencia y a su cuantía. Es también líquida la obligación “liquidable”, es decir, la que puede liquidarse fácilmente mediante simples operaciones aritméticas.

4° Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles: art. 1656 No son compensables por ende:

                     Las obligaciones naturales;

                     Las obligaciones a plazo;

• Las obligaciones sujetas a una condición suspensiva (artículos 1470, 1496, inciso 1° y 1485, inciso 1°).

Impide la compensación la concesión de “esperas”: son una convención mediante la cual las partes fijan un plazo para cumplir la obligación vencida o prorrogan el estipulado.

Sin embargo, no impide la compensación el plazo de gracia, puesto que este es un beneficio que unilateralmente otorga el acreedor a su deudor, consistente en la simple abstención de cobrar la deuda.

5° Que ambos créditos sean embargables.

Cada acreedor debe estar en situación de embargar lo que se le debe. Es lógico que no pueda operar la compensación respecto de los créditos inembargables, porque no están comprendidos en el derecho de prenda general de los acreedores.

6° Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar: art. 1664 . La regla tiene una excepción: pueden compensarse las obligaciones de dinero, pagaderas en lugares diferentes, cuando concurran los siguientes requisitos:

+             que se trate de deudas de dinero

+             que aquel que opone la compensación tome a su cargo los gastos del pago en el lugar convenido.

7° Que la compensación no se verifique en perjuicio de los derechos de terceros:

artículo 1661: “La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero. / Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo”. Es una aplicación del art. 1578.

Así como no es válido el pago cuando se ha embargado la deuda o mandado retener el pago o se verifica al deudor insolvente en fraude de los acreedores, ya que en todos estos casos se lesiona gravemente los derechos de terceros, por la misma razón no es admisible la compensación legal.

Consecuencia de lo anterior es el art. 1661, inciso 2°.

Cabe señalar que la ley prohíbe la compensación del crédito embargado con los créditos que el deudor adquiera después del embargo. Por tanto, y no obstante el embargo, el deudor podrá compensar los créditos adquiridos con anterioridad, puesto que la compensación obró de pleno derecho; con anterioridad al embargo, el crédito se había extinguido por la compensación y el embargo resulta inoperante.

En otras palabras, si por un acreedor del acreedor se ha embargado el crédito que este acreedor tiene contra su deudor, no podrá el deudor oponer en compensación a su acreedor los créditos que con posterioridad al embargo hubiera adquirido en su contra, porque si lo pudiera hacer haría ilusorio el embargo. Pero si el crédito que el deudor ha adquirido contra su acreedor lo ha sido antes del embargo, entonces si puede oponerse la compensación, porque cuando se practicó el embargo el crédito en realidad no existía, dado que la compensación opera de pleno derecho.

8° La compensación debe ser alegada: ello, no obstante que se produzca de pleno derecho y aún sin conocimiento de los deudores (como acontece, por ejemplo, con el legado de un crédito, que el acreedor deja al propio deudor). La compensación en consecuencia, debe oponerse como una excepción en el juicio o como demanda reconvencional.

b.- Casos en que no procede la compensación legal: art. 1662 1° demanda de restitución de una cosa despojada.

2° demanda de restitución de un depósito o comodato. La obligación del comodatario es de especie o cuerpo cierto y la imposibilidad de invocar la compensación, fluye de las reglas generales. Lo mismo ocurre con la obligación del depositario.

Sin embargo, la excepción ofrece interés en dos casos:

*                    si la cosa dada en depósito o en comodato perece por un hecho imputable al deudor y la obligación de restituirla se transforma en la obligación de pagar su valor: artículo 1662.

*                    en el caso del depósito irregular: artículos 2221 y 1662.

3° Demanda de indemnización por actos de violencia o fraude.

La ley parte del supuesto que la obligación de indemnizar perjuicios ha quedado judicialmente determinada, porque de otro modo sería ilíquida e imposible la compensación.

El demandado de indemnización de perjuicios por las causales indicadas, no podrá oponer compensación.

4° Demanda de alimentos no embargables.

Se justifica este caso, por el carácter asistencial que tienen los alimentos, pues está en juego un interés superior al puramente patrimonial, cual es la subsistencia de una persona.

Debemos tener presente los artículos 335 y 1662: este último precepto restringe la aplicación del primero a los alimentos no embargables. Son inembargables las pensiones alimenticias forzosas. Sin embargo, debemos tener presente que el art. 336 establece que las pensiones alimenticias atrasadas pueden renunciarse y compensarse.

13.4.-  Efectos de la compensación legal.

La compensación legal opera de pleno derecho: artículo 1656. No es necesario en consecuencia que sea judicialmente declarada. Sin embargo, debe ser alegada. Aquel a quien se demanda una obligación extinguida por la compensación, debe invocarla en el juicio, demostrándose la existencia de su crédito contra el actor.

Como consecuencia del principio anterior:

1° La compensación tiene lugar sin necesidad de una manifestación de voluntad de las partes.

2° La extinción de las obligaciones se produce en el momento en que reúnen las calidades que las hacen compensables.

Por ende, los efectos de la compensación constatada judicialmente se retrotraen al momento en que concurrieron los requisitos legales.

La compensación extingue las obligaciones recíprocas “hasta concurrencia de sus valores”. Si ambas obligaciones son del mismo valor, se extinguirán íntegramente; si son de diferente valor, se extinguirá la menor y subsistirá la otra, deduciendo el valor de la menor.

La extinción de las obligaciones extingue igualmente su accesorios. Sin embargo, si una de las obligaciones sólo se ha extinguido parcialmente, las prendas e hipotecas subsisten íntegramente en virtud del principio de la indivisibilidad, que caracteriza a tales derecho reales. A su vez, los intereses de los créditos extinguidos dejarán inmediatamente de correr.

En el caso que las deudas mutuas sean numerosas, el art. 1663 dispone que se siguen las mismas reglas que para la imputación del pago.

13.5.-  Renuncia de la compensación legal.

Desde el momento que es un beneficio para los acreedores recíprocos, éstos lo pueden renunciar.

La renuncia puede verificarse antes o después que la compensación se haya cumplido, vale decir, puede ser anticipada o posterior.

Si se efectúa después de cumplidas las condiciones de la compensación legal, las obligaciones recíprocas revivirán.

La renuncia puede ser expresa o tácita. Esta última a su vez puede operar en dos hipótesis:

+ Renuncia tácita por la aceptación sin reservas de la cesión de un crédito.

¿Puede el deudor cedido oponer al cesionario la compensación que habría podido oponer al cedente?

La ley distingue si la cesión se ha perfeccionado por la aceptación o notificación del deudor. Si medió aceptación, no es posible oponer compensación; si medió notificación puede oponerla, artículos 1659 y 1902.

La aceptación de la cesión pura y simplemente sin ninguna reserva, importa una renuncia tácita del deudor a la compensación.

Los créditos oponibles al cesionario deben ser anteriores a la notificación de la cesión.

+ Renuncia tácita por no alegarse la compensación.

La compensación debe ser alegada, aunque tenga lugar por el ministerio de la ley; si el deudor no la alega, tácitamente renuncia a sus beneficios y admite que debe pagar su deuda para cobrar luego su crédito: art 1660.

En principio, el crédito que no se opuso en compensación, subsiste con todos sus accesorios. Sin embargo, el legislador ha señalado que la compensación no tendrá lugar en perjuicio de los derechos de terceros; se sostiene por ende que la renuncia a alegar la compensación tampoco puede perjudicar a los terceros. Se dice entonces que el crédito subsistirá sin los accesorios cuya supervivencia dañe a terceros. Se extinguiría entonces la responsabilidad de los fiadores y las prendas e hipotecas constituidas por terceros garantes. Sólo subsistirán las prendas e hipotecas constituidas por el propio deudor.

13.6.-  Compensación voluntaria y judicial.

a)                  Compensación voluntaria.

Es aquella que se verifica por voluntad de las partes, cuando la ausencia de los requisitos legales impide la compensación legal.

Por lo tanto, se requerirá la voluntad de una de las partes o la voluntad de ambas, según que el requisito que impide la compensación esté establecido en beneficio común o de una sola de las partes.

La compensación voluntaria podrá ser, en consecuencia, convencional o facultativa

Así, por ejemplo, el origen del crédito puede ser el obstáculo a la compensación. En el caso del depósito, art. 1662, se impide al depositario compensar su obligación de restituir la cosa depositada. Sin embargo, como la norma está establecida en interés del depositante, éste puede compensar su crédito contra el depositario, que tenga el origen indicado en el art. 1662, con sus deudas para con éste.

En el mismo sentido, en la obligación a plazo, el deudor podría renunciar al plazo, para oponer la compensación.

b)                 Compensación judicial.

Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del demandante de una obligación ilíquida, interpone demanda reconvencional para obtener su liquidación y su compensación con el crédito del actor.

La compensación judicial o reconvencional produce sus efectos a partir del fallo judicial que la declara.

14.-  LA CONFUSIÓN

14.1.-  - Concepto:           

Es un modo de extinguirse las obligaciones por la reunión en una persona de las calidades de acreedor y deudor de la misma obligación.

La extinción que la confusión produce, en suma, proviene de la imposibilidad de ejecución del derecho del acreedor: artículo 1665.

La confusión se aplica también a los derechos reales: artículos 763 N° 6 (al confundirse las calidades de único fideicomisario con la de único fiduciario); 806 (extinción del usufructo por consolidarse con la propiedad); 885 N° 3 (extinción de la servidumbre “Por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño”); y 2406 (se extingue el derecho de prenda “cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título”).

14.2.-  Causas de la confusión

Puede operar por acto entre vivos o por causa de muerte.

14.2.1.-  Por causa de muerte:

a)                  Cuando el deudor hereda al acreedor o a la inversa.

b)                 Cuando un tercero hereda al acreedor y al deudor.

c)                  Si el acreedor lega el crédito a su deudor.

14.2.2.-  Por acto entre vivos:

a)                  Por la cesión del crédito hecha por el    acreedor al         deudor.

b)                 Por la cesión del derecho de herencia   en que se           comprende el crédito.

14.3.-  Confusión total y parcial.

La concurrencia de las calidades de acreedor y deudor puede referirse a la totalidad de la deuda o a una parte de ella: art. 1667

14.4.-  Efectos de la confusión

Art. 1665: “Produce iguales efectos que el pago”. Se extinguirán también los accesorios de la obligación.

El Código Civil, en los efectos de la confusión, se ocupa de la fianza, de las obligaciones solidarias y de la aceptación de la herencia con beneficio de inventario: artículos 1666; 1668; 1669; 1259, respectivamente.

14.5.-  Situación del heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario.

Las deudas y los créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión (artículos 1259 y 1669).

Expresa el artículo 1259: “Las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión”.

Señala el artículo 1669: “Los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios”.

No opera por tanto entre la sucesión y el heredero beneficiario el modo de extinguir confusión, de manera que el heredero podrá demandar a la sucesión para que ésta le pague aquello que el causante debía al primero y a la inversa, la sucesión podrá demandar al heredero para obtener el pago de lo que éste debía a la primera.

Ahondaremos sobre este punto al estudiar el beneficio de inventario (15° apunte de Derecho Sucesorio), pero anticipamos que las dos normas citadas llevan a Meza Barros a concluir que al aceptar el heredero con beneficio de inventario, se separan el patrimonio del causante y el del heredero, de manera que los acreedores del primero sólo podrían perseguir los bienes que el fallecido hubiere transmitido, pero no así los bienes del heredero, cuestión rechazada por la doctrina mayoritaria, que entiende que los acreedores del causante pueden perseguir también los bienes del heredero beneficiario (aunque dejando en claro que éste tiene una responsabilidad limitada). Rodríguez Grez rebate a Meza Barros, afirmando que los artículos 1259 y 1699 son normas excepcionales (porque si la regla general fuera la separación de patrimonios, no habría para qué haberlo reiterado en los dos artículos citados), sólo relativas a las deudas y créditos de la sucesión; en los demás, se confunden los bienes del heredero y de la sucesión.[10]

15.-  LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.

15.1.-  Principio General:

Tiene aplicación aquí el aforismo “a lo imposible nadie está obligado”.

Si la prestación objeto de la obligación se torna imposible física o jurídicamente, la obligación se extingue.

Este es un principio de carácter general, aplicable a toda clase de obligaciones, sean de dar, hacer o no hacer.

Pero prácticamente la imposibilidad de ejecución es un modo de extinción propio de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, y en tal contexto lo reglamenta la ley.

La pérdida de la especie o cuerpo cierto debida hace imposible el cumplimiento de la obligación que el deudor sólo puede satisfacer dando precisamente el objeto que debe.

Tratándose de la pérdida de la cosa debida en las obligaciones de género, para que la obligación se torne imposible de cumplir es necesario que perezcan todos los individuos del género, en otras palabras, debe tratarse de un género limitado. Art. 1510.

15.2.-   Cuando se entiende que se pierde o perece la cosa debida.

Regula la materia el artículo 1670:

a)                  Destrucción material o “funcional” de la cosa debida. De acuerdo al artículo 1486 inciso final, no es necesario la destrucción material de la cosa (la cosa podría perder su aptitud para destinarla a sus funciones naturales).

b)                 Que la cosa deje de estar en el comercio: La prestación prometida se hace jurídicamente imposible (por ejemplo, si el inmueble debido es expropiado)

c)                  Que la cosa se extravíe, y cuyo paradero se ignore (sin perjuicio de que la cosa reaparezca).

15.3.-   Consecuencias de la pérdida de la cosa que se debe.

Se produce una imposibilidad en el cumplimiento de la obligación cuando la pérdida no es imputable al deudor, caso en el cual la obligación se extingue. Por el contrario, si la pérdida le es imputable, la obligación subsiste pero varía de objeto: el deudor debe el valor de la cosa y los perjuicios ocasionados al acreedor.

15.4.-   Requisitos para que la pérdida de la cosa extinga la obligación.

a)                  Que la pérdida sea fortuita: que no sea imputable al deudor, que provenga de caso fortuito o fuerza mayor: artículo 1547.

b)                 Que la pérdida sea total: si es parcial, el acreedor recibirá la cosa en el estado en que se encuentre: artículo 1590.

La obligación subsiste y el acreedor deberá soportar los deterioros. Exceptúanse los casos en que el deudor responde aún por el caso fortuito.

15.5.-  Pérdida de la cosa imputable al deudor.

Lo será cuando proviene de su hecho o culpa. La obligación variará de objeto: artículo 1672. Se debe:

1)                 el precio de la cosa;

2)                 indemnización de perjuicios.

*                    Pérdida por hecho del deudor: el hecho del deudor puede o no ser culpable. La obligación, de todos modos, se torna imposible de cumplir; pero la ausencia de culpa atenúa la responsabilidad del deudor; art. 1678. Se deberá solamente el precio.

Por ejemplo, el heredero que destruye la cosa, ignorando que su causante y él por tanto, tenía la obligación de darla a determinada persona.

Cabe consignar que el deudor también responde por hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable: artículos 1679; 2320.

*                    Hecho o culpa de un tercero, por quien no responde el deudor.

Se extingue también la obligación. Se asimila por la ley esta situación al caso fortuito. El deudor, en todo caso, debe ceder a su acreedor las acciones que le competan contra el tercero, para la indemnización del daño causado. El acreedor no puede accionar directamente contra el tercero: artículo 1677.

*                    Pérdida durante la mora del deudor, distinguimos:

1°.- Si la cosa no habría perecido en poder del acreedor, el deudor debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora: artículo 1672 inciso segundo: La obligación subsiste y varía de objeto.

2°.- Si el caso fortuito igual habría sobrevenido estando la cosa debida en poder del acreedor: sólo se deberá indemnización moratoria: artículo 1672 inciso 2°. La obligación se extingue en todo caso.

*                    Pérdida de la cosa cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito: artículo 1673.

*                    Caso del que hurta o roba la especie o cuerpo cierto: artículo 1676.

*                    Pérdida de la cosa durante la mora del acreedor: no queda el deudor eximido de responsabilidad, pero sí la atenúa: sólo responde del dolo o culpa lata (artículo 1827).

Si la cosa perece por su hecho o culpa leve o levísima, la obligación igual se extingue, sin necesidad de indemnizar perjuicios: artículo 1680.

15.6.-  Reaparición de la cosa perdida.

Si reaparece la cosa debida, cesa la imposibilidad y el deudor debe entregarla, para cumplir así su obligación

Pero si el extravío se debió al hecho o culpa del deudor o se produjo durante su mora y el deudor debió pagar el precio, el acreedor debe restituir lo que recibió, si pretende que se le entregue la cosa recobrada: artículo 1675. De lo contrario, habría enriquecimiento sin causa.

15.7.-  Reglas de carácter probatorio.

Artículos 1671; 1674; 1547 inciso 3°.-

Para eximirse de responsabilidad o para atenuarla, el deudor deberá probar:

a)                 Que la cosa pereció por caso fortuito.

b)                 Si el caso fortuito sobrevino durante la mora del deudor, que igual habría ocurrido y perecido la cosa en poder del acreedor.

Estamos ante una aplicación de las reglas generales del onus probandi (artículo

1698).

16.-  LA PRESCRIPCION EXTINTIVA.

16.1.-  Generalidades.

Suele criticarse el que la ley trate conjuntamente de la prescripción adquisitiva - modo de adquirir el dominio y demás derechos reales no expresamente exceptuados- y de la prescripción extintiva, que de acuerdo con el número 10 del artículo 1567 es un modo de extinguirse las obligaciones cuyo campo de aplicación es más amplio, pues extingue los derechos personales y aún los derechos reales, con excepción del dominio que no es susceptible de perderse por el no uso.

16.2.-  Fundamentos de la prescripción extintiva.

Entre otros, se mencionan:

1°.- Prolongada falta de ejercicio de un derecho, que hace presumir en el titular su intención de abandonarlo o renunciarlo.

2°.- Constituye una sanción para el acreedor negligente en el ejercicio de sus derechos. 3°.- El transcurso del tiempo, que convierte una situación de hecho en un estado de derecho.

4°.- La presunción de que, dado el tiempo transcurrido sin que el acreedor haga valer sus derechos, la deuda ha debido ser satisfecha.

5°.- En el interés social de que las relaciones jurídicas no queden por largo tiempo inciertas.

Todas estas razones convergen para justificar la prescripción extintiva.

*                    La prescripción extingue las acciones.

En nuestro derecho la prescripción no extingue propiamente las obligaciones. En efecto, debemos recordar que la obligación, aun prescrita, subsiste, ahora como natural, pero obligación en fin (artículo 1470).

*                    La prescripción trae como consecuencia que el acreedor carezca de los medios de compeler al deudor al cumplimiento de la obligación, es decir, queda privado de acción.

16.3.-  Definición de prescripción extintiva.

Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales (artículo 2492).

16.4.-  Requisitos de la prescripción extintiva.

A pesar del tenor del artículo 2514 (que exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido por el acreedor sus acciones), la prescripción extintiva exige varios requisitos. Ellos son:

a)                  Que la acción sea prescriptible.

b)                 Que la prescripción sea alegada.

c)                  Que la prescripción no se haya interrumpido.

d)                 Que la prescripción no esté suspendida.

e)                  Que transcurra el tiempo fijado por la ley.

16.4.1.-  a) Que la acción sea prescriptible.

*                    Principio General: las acciones son generalmente prescriptibles.

*                    Acciones imprescriptibles:

Cabe señalar que las leyes que declaran imprescriptible un derecho son de aplicación inmediata. La prescripción que comenzó a correr bajo el imperio de una ley no puede consumarse bajo el imperio de una ley posterior que establezca la imprescriptibilidad de la acción o derecho (art. 26 Ley sobre efecto retroactivo de las leyes).

Son acciones imprescriptibles:

1°.- La acción de reclamación de estado civil a que aluden los artículos 195 y 320 (contraexcepción: acción a que se refiere el artículo 206).

2°.- La acción para pedir la destrucción de una obra nueva, a que se refiere el artículo 937 (norma medioambiental prevista en el Código Civil “avant la lettre”).

3°.- La acción de nulidad de matrimonio (art. 48 Ley de Matrimonio Civil), salvo excepciones señaladas por la ley.

4°.- La acción de divorcio (artículo 57, Ley de Matrimonio Civil).

5°.- La acción del comprador, para citar de evicción al vendedor (artículo 1843 del Código Civil).

6°.- La acción de la mujer para pedir la separación total de bienes, poniéndose fin a la sociedad conyugal.

7°.-         La acción de demarcación y de cerramiento: subsisten, mientras se tenga el dominio.

8°.-         La acción de partición : artículo 1317. Mientras dure la indivisión, la acción de partición podrá entablarse, y en tal sentido, es imprescriptible. Si prescribiera, los comuneros quedarían impedidos de solicitar la partición, en otras palabras, estarían obligados a permanecer en la indivisión. La comunidad sin embargo, puede tener término porque una persona -comunero o extraño- adquiere por prescripción el dominio exclusivo de la cosa común. Con la salvedad que para una parte de la doctrina, ello sólo podría acontecer tratándose de un tercero y no de un comunero, porque entre comuneros no correría prescripción. Refutando tal posición se dice que no correrá prescripción adquisitiva mientras los comuneros se reconozcan mutuamente la calidad de copropietarios; pero desde que alguno de los comuneros posee el bien común en forma exclusiva, desconociendo el derecho de los demás, podría adquirirlo por prescripción. La prescripción no puede afectar la acción de partición directamente y servir para consolidar un estado de indivisión. En otras palabras, la acción de partición no se extingue por prescripción extintiva. Pero la prescripción adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad extinguirá la acción de partición por vía consecuencial. En resumen, “si no hay indivisión sin acción de partición, tampoco hay acción de partición sin indivisión”.

* Imprescriptibilidad de las excepciones.

Las excepciones por regla general, son imprescriptibles, en el sentido que duran tanto como las acciones que están destinadas a rechazar. Pueden hacerse valer en cualquier tiempo en que el acreedor deduzca acción.

Constituyen excepción al principio enunciado la nulidad absoluta y la nulidad relativa. El deudor no podrá oponerlas como excepción, saneada la nulidad de conformidad a los artículos 1683 y 1691.

16.4.2.-  b) Que la prescripción sea alegada (art. 2493).

*                    Excepciones al principio, que permiten al juez declarar de oficio la prescripción

1°.- La prescripción de la acción ejecutiva, al examinar el título, no dando lugar a la ejecución: artículo 442 del Código de Procedimiento Civil.

2°.- Prescripción de la acción penal y de la pena (el procesado debe hallarse presente en el juicio).

*                    Quién puede alegar la prescripción.

Corresponde alegarla al deudor, tanto al principal, solidario o subsidiario. Art. 2496. También pueden alegarla los terceros garantes o terceros poseedores del bien hipotecado o empeñado. No pueden invocar la prescripción los acreedores del deudor (porque sería un caso de acción oblicua o subrogatoria, que la ley no contempla).

*                    La prescripción extintiva normalmente es una excepción.

Si el acreedor demanda el cumplimiento, la prescripción cobra interés para el deudor y podrá utilizarse para rechazar la tardía pretensión del acreedor. Esta suele ser la regla general. Para el Código de Procedimiento Civil, se trata de una excepción perentoria, destinada directamente a enervar la acción.

Lo anterior no impide sin embargo que el deudor, si tiene interés en que la prescripción se declare, pueda ejercitar una acción destinada a obtener tal fin. Demandará para ello en juicio ordinario.

* Renuncia de la prescripción: artículo 2494. La renuncia puede ser expresa o tácita, “pero sólo después de cumplida”.

La renuncia expresa resultará de una explícita declaración de voluntad del deudor. La renuncia tácita proviene de la ejecución de ciertos actos que demuestran inequívocamente la intención de renunciar, porque son incompatibles con la voluntad de aprovecharse de la prescripción (implican renuncia tácita por ejemplo los abonos a las deudas; el pago de intereses; la petición de un plazo al acreedor).

No se admite la renuncia anticipada de la prescripción y si se produce adolecerá de nulidad absoluta. Si se permitiera la renuncia anticipada, la prescripción dejaría de desempeñar su misión de interés público.

El artículo 2495 exige en el renunciante capacidad para enajenar.

16.4.3.-  c) Que la prescripción no haya sido interrumpida.

* Concepto: para que la prescripción opere hace falta la inactividad del acreedor y la pasividad del deudor. Si el acreedor ejercita las acciones correspondientes, éstas no se extinguirán por la prescripción. Si el deudor reconoce la existencia de las obligaciones, tampoco se consumará la prescripción.

En uno y otro caso desaparecen los fundamentos de la prescripción. La interrupción es el efecto de ciertos actos del acreedor o del deudor que destruyen los fundamentos de la prescripción e impiden que ésta tenga lugar. El acto interruptivo de la prescripción produce un doble efecto: detiene el curso de la prescripción, y torna inútil el tiempo transcurrido.

Formas de interrupción de la prescripción. art. 2518

La interrupción puede ser natural o civil.

La interrupción civil.

La interrupción civil es obra del acreedor; la interrupción natural es obra del deudor. 1°.- Interrupción civil por la demanda judicial.

El artículo 2518 deja en claro que se niega valor interruptivo a las simples gestiones extrajudiciales del acreedor a pesar de que manifiesten su decidido propósito de hacer valer su crédito. Se requiere demandar. Tampoco interrumpen la prescripción diversas gestiones judiciales que no merecen el calificativo de demandas, como por ejemplo las gestiones de preparación de la vía ejecutiva, las diligencias para notificar al deudor la cesión de un crédito, etc.

Pero no basta con la sola interposición de la demanda. Esta debe ser notificada (artículo 2503 N° 1).[11]

Cabe señalar que no hay unanimidad en la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que la incompetencia del tribunal ante el que se presentó la demanda sea o no inconveniente para la eficacia de la interrupción de la prescripción. Ramón Meza Barros adhiere a la segunda opinión, señalando que por lo demás, el artículo 2518 no excluye la demanda ante juez incompetente.

*                    Casos en que la demanda no interrumpe la prescripción: están enumerados en el artículo 2503. De conformidad a lo dispuesto en este artículo, se entenderá que el recurso judicial no ha tenido la eficacia de interrumpir la prescripción, en los siguientes casos:

+ Notificación ilegal de la demanda;

+ Desistimiento de la demanda o declaración de abandono del procedimiento;

+ Sentencia absolutoria a favor del demandado.

2°.- Interrupción natural por el reconocimiento del deudor.

En general, importan interrupción natural los actos del deudor que muestran su inequívoca intención de no aprovecharse de la prescripción en curso.

La interrupción natural no difiere de la renuncia de la prescripción, salvo en cuanto al momento en que se produce la renuncia supone una prescripción cumplida; la interrupción natural no es sino una renuncia a la prescripción en marcha.

Como la renuncia, el reconocimiento puede ser expreso o tácito.

*                    Efecto de la interrupción de la prescripción: produce un doble efecto:

+ Detiene el curso de la prescripción

+ Hace perder todo el tiempo transcurrido.

Desde el momento que provienen de un acto jurídico, los efectos de la interrupción de la prescripción son relativos.

La interrupción sólo afecta a las personas entre quienes se ha producido: artículo 2519.

*                    Excepciones a la relatividad de los efectos de la interrupción.

+ Tratándose de obligaciones solidarias: artículo 2519.

+ Tratándose de obligaciones indivisibles: artículo 1529.

16.4.4.-  d) Que la prescripción no esté suspendida.

*                    Concepto de suspensión: se basa en el principio “en contra del que está impedido para actuar no corre plazo”.

La suspensión es un beneficio establecido en favor de ciertas personas, en cuya virtud la prescripción no corre en contra suya.

El art. 2509 señala en favor de quienes se suspende la prescripción (nos remitimos a lo que estudiamos en el marco de la prescripción adquisitiva).

*                    Efectos de la suspensión de la prescripción

No hace perder el tiempo transcurrido, a diferencia de la interrupción. El curso de la prescripción simplemente se detiene; cesando las causas de la suspensión, el tiempo puede seguir corriendo útilmente: artículo 2509.

*                    Límites de la suspensión: no detiene indefinidamente el curso de la prescripción, hasta que cese la incapacidad del acreedor. art. 2520 inciso 2°. El límite es de 10 años.

16.4.5.-  E) Que transcurra el tiempo fijado por la ley.

*                    El plazo es el elemento fundamental de la prescripción, y común a la adquisitiva y extintiva.

El plazo se computa de acuerdo a las reglas generales de los artículos 48, 49 y 50 del

C.C.

+ Comprende los días feriados (o sea, son continuos).

+ Los plazos son completos, corriendo hasta la medianoche del último día del plazo.

*                    Desde cuando se computa el plazo: salvo excepciones legales, corre desde que la obligación es exigible. art. 2514 inciso 2°.

Por lo tanto, si estamos frente a una obligación a plazo, la prescripción corre desde que se cumple; si estamos ante una obligación subordinada a una condición suspensiva, desde que se verifique el hecho.

Puede ocurrir que el legislador establezca reglas de cómputo distintas:

+ Artículo 1880, acción resolutoria que proviene del pacto comisorio, prescribe en 4 años, contados desde la fecha del contrato.

+ Art. 1896, acción rescisoria que emana de lesión enorme, prescribe en 4 años contados desde la fecha del contrato.

+ Art. 1216, acción de reforma del testamento, prescribe en 4 años, contados desde que los interesados “tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios”.

*                    El plazo de prescripción lo fija la ley y en principio, expresa Meza Barros, no puede ser alterado por las partes, ni aumentado o disminuido. Abeliuk matiza esta opinión, distinguiendo según se trata de ampliar o de reducir el plazo de prescripción. Rechaza la posibilidad de ampliar el plazo, “ya que importaría una cierta forma de renuncia a ella, como si, por ejemplo, se conviene una prescripción de 100 años. La conclusión es que las partes no pueden ampliar los plazos de prescripción, salvo que la ley expresamente lo autorice, como ocurre con la acción redhibitoria (Art. 1866)”. Pero sí admite las convenciones “que disminuyen los plazos de prescripción, pues no hay renuncia a ésta, y antes por el contrario, la estabilidad buscada se obtiene con anterioridad a lo previsto por el legislador”.[12] [13] Rodríguez Grez rechaza la posibilidad de que pueda convenirse una ampliación o restricción de los plazos de prescripción: “Los plazos de prescripción, toda vez que están referidos a la extinción de un derecho por no ejercerse, son de ‘orden público’. Esto significa que ellos deben considerarse elementos esenciales de la estructura del sistema jurídico y, por ende, no se encuentran a disposición de las partes. Cualquier estipulación no autorizada expresamente en la ley, relativa a la fijación, extensión o restricción de un plazo de prescripción, adolece de objeto ilícito y está sancionada con la nulidad absoluta (artículo 1682 del Código Civil)”.[14]

De cualquier manera, los contratantes tienen la facultad para restringir o para ampliar el plazo de prescripción en los siguientes casos, por disposición expresa de la ley:

+ artículo 1880 (acción resolutoria que emana del pacto comisorio): las partes pueden restringir el plazo.

+ artículo 1885 (acción que emana del pacto de retroventa): ídem.[15] + Artículo 1866 (acción redhibitoria): pueden ampliar o restringir el plazo.

*                    Clasificación de la prescripción en relación con el tiempo necesario para prescribir: se distingue por la doctrina entre prescripción de largo tiempo y prescripción de corto tiempo.

1°.-         Prescripción de largo tiempo

*                    Acciones personales: artículo 2515.

++ Prescripción de las acciones ordinarias: 5 años

++ Prescripción de la acción ejecutiva: 3 años. Prescrita, se convierte en ordinaria y dura dos años más.

*                    Acciones de obligaciones accesorias: prescriben con la obligación principal. No sobreviven a la obligación para cuya garantía se constituyeron: artículos 2381 N° 3°; 2434 - 2516.

* Acciones reales derivadas del dominio.

Sabemos que el dominio no se extingue por su no ejercicio. El derecho de propiedad se pierde porque otra persona lo adquiere. Se extingue en consecuencia el dominio no por la prescripción extintiva, sino por la adquisitiva, que opera en favor del poseedor.

++ Prescripción de la acción reivindicatoría: sigue el principio enunciado, no se extingue por su no ejercicio, sino que como consecuencia de la pérdida del derecho de propiedad (art. 2517). Por ende, el plazo de prescripción variará entre dos y diez años.

++ Prescripción de la acción de petición de herencia: sigue el mismo principio: el derecho de herencia y la acción consiguiente de petición de herencia se extingue con la prescripción adquisitiva del respectivo derecho.

Regla general: 10 años: artículo 2512 N° 1.

Excepción: 5 años, tratándose del heredero putativo al que se le concedió la posesión efectiva, y siempre y cuando no se acredite que al pedirla, estaba de mala fe.

++ Derechos reales, desmembraciones del dominio: artículo 2498. Así, artículos 766- 806 (usufructo); 812 (uso y habitación), 822 (servidumbres).

Excepcionalmente, las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes no se pueden ganar por prescripción (artículo 882).

Pero respecto a los derechos reales, desmembraciones del dominio, también opera como causal de extinción el no uso.

Servidumbres: artículo 885 N° 5 (3 años). Por ende, las servidumbres se extinguen de dos maneras:

+++ Por la prescripción adquisitiva de 5 años (artículo 882), extinción que supone su adquisición por otra persona.

+++ Por la prescripción extintiva de 3 años (artículo 885 N° 5), por su no ejercicio.

En cuanto al usufructo y derecho de uso y habitación, prescribirán también por haberse dejado de gozar por 5 años.

2°-          Prescripción de corto tiempo:

Se distinguen dos clases. A la 1a, se refieren los artículos 2521 a 2523; a la 2a, el artículo 2524. La doctrina denomina las primeras prescripciones de pago, y prescripciones especiales las segundas.

*                    Prescripciones presuntivas de pago.

++          Art. 2521: honorarios de profesiones liberales: dos años.

++          Art. 2522: honorarios de los comerciantes: un año.

++ Art. 2521 inciso primero: Impuestos fiscales y municipales: tres años.

La regla anterior tiene dos excepciones:

+++ Impuesto sujetos a declaración, seis años cuando la declaración no se hubiera presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa.

+++ Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones: 6 años si no se hubiere solicitado la liquidación provisoria o definitiva del impuesto.

- Artículo 2523: Las prescripciones anteriores no se suspenden. Pueden sí interrumpirse. Establece al efecto el inciso 2° del artículo 2523:

“Interrúmpense:

1° Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor;

2° Desde que interviene requerimiento.

En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515.”

Ahora bien, la prescripción del artículo 2515, es la de largo tiempo. Por lo tanto, se produce aquí lo que la doctrina ha denominado la interversión de la prescripción. De esta forma, una prescripción que era de corto tiempo, se ha transformado en una de largo tiempo, es decir, de 3 o de 5 años.

*                    Prescripciones especiales: artículo 2524:

i)                   Artículo 928 (6 meses, acción de despojo violento);

ii)                 Artículo 1866 (6 meses, acción redhibitoria en las venta de muebles);

iii)               Artículo 920 (un año, acciones posesorias);

iv)               Artículo 1869 (un año, acción para pedir la rebaja del precio por existir vicios redhibitorios);

v)                 Artículo 1216 (cuatro años, acción de reforma del testamento);

vi)               Artículo 1885 (cuatro años, acción derivada del pacto de retroventa);

vii)             Artículo 2332 (cuatro años, para perseguir la responsabilidad civil por un delito o cuasidelito);

viii)           Artículo 2468 (un año, acción pauliana o revocatoria);

ix)               Artículo 1896 (cuatro años, para demandar la rescisión por lesión enorme); etc. [16]

                     Las prescripciones especiales se interrumpen de acuerdo a las reglas generales.

Por regla general, no se suspenden. Excepcionalmente se suspenden:

++ Acción rescisoria o de nulidad relativa, se suspenden en favor de los incapaces y de los herederos menores (artículos 1691 y 1692)

++ Acción de reforma del testamento (artículo 1216).

17.-  - Prescripción y caducidad[17].

Si bien ambas se asemejan en que producen la extinción de una acción (la prescripción) y de una acción y un derecho (la caducidad) por la inactividad de su titular durante un cierto plazo, no debemos confundirlas. Como señala una sentencia, la caducidad es la pérdida de la facultad de hacer valer un derecho como consecuencia de la expiración de un plazo fatal. Lo que caracteriza la caducidad es que estamos ante un plazo fatal, dentro del cual si el derecho no se ejerce, se extinguirá ipso iure.

El Código Civil no regula de manera sistemática la caducidad, pero contempla varias hipótesis de la misma. Así, por ejemplo:

                     Artículo 191 a 194, respecto de la repudiación del reconocimiento de la filiación no matrimonial (por el hijo que fue reconocido, por el curador del hijo, o por los herederos del hijo).

                     Artículos 212, 213, 214 y 216, respecto de la impugnación de la paternidad matrimonial (por el propio marido; por sus herederos; por el representante legal del hijo incapaz; o el propio hijo).

                     Artículos 217 y 218, respecto de la impugnación de la maternidad (por el marido de la supuesta madre, la misma madre supuesta, por los verdaderos padre o madre del hijo, por el verdadero hijo, por el que pasa por tal, o por cualquiera persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente).

                     Artículo 1216, respecto de la acción de reforma de testamento. Para Pablo Rodríguez Grez (a diferencia de Somarriva), se trata de una acción sujeta a caducidad. Afirma que la razón para darle este carácter es la expresión de la ley en cuanto a que la acción podrá intentarse “dentro de los cuatro años contados desde el día...”. Tiene presente que la acción de reforma de testamento no puede intentarse después de 4 años a partir del día en que se tuvo conocimiento del testamento y de la calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podría, sin necesidad de oponerse la prescripción, negar lugar a dicha acción si en los autos respectivos existe constancia evidente de que han transcurrido más de 4 años contados en la forma que la ley establece. Si lo que decimos es efectivo -señala Rodríguez Grez-, y el tribunal está facultado para rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepción de prescripción, ciertamente que la acción caduca y no prescribe.[18]

                     Artículo 1885, respecto de la facultad del vendedor para recobrar la cosa vendida, cuando al celebrar la compraventa, se hubiere estipulado un pacto de retroventa.

En cuanto a las diferencias entre la prescripción y la caducidad, pueden señalarse las siguientes:

1.                  La prescripción extingue acciones, mientras que la caducidad extingue tanto las acciones como los derechos que pretenden invocarse o ejercerse a través de aquellas.

2.                  La prescripción debe ser alegada (artículo 2493). La caducidad opera por el solo ministerio de la ley, al extinguirse el plazo fijado para invocar o ejercer un derecho. Por lo tanto, el juez no podrá por regla general declarar de oficio la prescripción, mientras que no sólo podrá sino que deberá declarar de oficio la caducidad, si tal fuere el caso.

3.                  Los plazos de prescripción están supeditados a la eventualidad que pueda operar la interrupción o la suspensión; los plazos de caducidad son fijos e invariables, sin que operen a su respecto la interrupción o la suspensión. Una consecuencia de lo anterior será que tratándose de un plazo de caducidad, se entenderá que el derecho se ejerce con la interposición de la acción, aunque ella se notifique con posterioridad a la extinción del plazo. Tratándose de la prescripción, en cambio, la mayoría de la doctrina ha entendido que para que se produzca la interrupción civil de la misma, no sólo es necesario interponer la acción dentro del plazo, sino que también notificarla antes de que éste expire (artículo 2503).

4.                  La prescripción puede renunciarse (artículo 2494). No ocurre lo mismo en el caso de la caducidad, ya que no está en juego sólo el interés individual, sino el de toda la colectividad[19], en cuanto a la necesidad de consolidar los derechos. [20]

 

En este Video se explican los modos de extinguir las obligaciones, Clasificación, el Mutuo disenso, La retractación unilateral, el pago, por quién debe hacerse el pago, requisitos del pago, a quien debe hacerse el pago, lugar y época del pago, como debe hacerse el pago, Imputación y prueba del pago, Efectos del pago, Modalidades del pago

 

 

En este Video se explican las formas de extinción de las obligaciones como: el pago por consignación , el pago con subrogación, subrogación legal, pago con beneficio de competencia, Dación en Pago. La novación y novación por cambio de deudor.

 

 

En este Video se explican La Remisión, concepto, clases, efectos, la compensación, concepto, clases, La confusión, la pérdida de la cosa que se debe y la prescripción extintiva.

 



[1] En la práctica, sin embargo, es frecuente observar resciliaciones de contratos de compraventa cuyos efectos se cumplieron íntegramente, y los conservadores de bienes raíces no suelen hacer mayor cuestión sobre el punto. Con todo, en el contrato que se rescilia, debiera existir al menos una obligación no totalmente cumplida al momento de la resciliación. Otro punto que se ha prestado a discusiones, dice relación con si es o no necesario, practicar una nueva inscripción registral, cuando se rescilia un contrato de compraventa recaído en un  inmueble.  La  mayoría  de  los  Conservadores,  practica  una  nota  marginal  en  la  última  inscripción, recobrando vigencia la inscripción precedente, o sea, la del vendedor. Concordamos con tal práctica, atendido el tenor del artículo 728 del Código Civil, que no exige practicar una nueva inscripción, cuando la inscripción es cancelada “por voluntad de las partes”.

[2] Claro Solar, Luis, “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, Tomo duodécimo, Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1939, pp. 231-233.

[3]  ALESSANDRI Rodríguez, Arturo, Teoría de Las Obligaciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago, 1988, pp. 390 y 391.

[4]  LARRAIN Ríos, Hernán, Teoría General de las Obligaciones, Santiago, LexisNexis ConoSur, 2002), p. 365.

[5] LARRAIN Ríos, Hernán, ob. cit., p. 367.

[6] Alessandri Rodríguez, Arturo, Derecho Civil, segundo año. Teoría de las Obligaciones, p. 382, citado por Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1939, tomo 12°, pp. 367 y 368.

[7] Claro Solar, Luis, ob. cit., p. 371.

[8] Ramos Pazos, René, “De las Obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 1999, p. 390.

[9]   Puede observarse que en la novación por cambio de acreedor, se requiere de tres voluntades: la del deudor, la del acreedor primitivo y la del nuevo acreedor; en cambio, tratándose de la cesión de un crédito, sólo se exigen dos voluntades: la del acreedor primitivo y la del nuevo acreedor; finalmente, en el pago con subrogación legal, sólo se requiere de la voluntad del nuevo acreedor.

[10] Rodríguez Grez, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. Pérdida, defensa y pago de las asignaciones. Ejecutores testamentarios. Partición, Volumen 2, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 152.

[11] Tal es la doctrina mayoritaria. Sin embargo, otros piensan que se interrumpe civilmente la prescripción con la sola interposición de la demanda, considerando que el artículo 2503 no exige notificación de la acción, sino sólo “intentar” un recurso judicial, expresión que aludiría a presentar la respectiva demanda. Algunos fallos han admitido esta doctrina, pero resulta muy discutible. Sólo a partir de la notificación de la demanda existe juicio y por ende se manifiesta la voluntad del acreedor en orden a “intentar” una acción.

[12] Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 5a edición, 1974, pp. 422 y 423.

[13] Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, Tomo II, 5a edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2010, pp. 1201 y 1202.

[14]  Rodríguez Grez, Pablo, Extinción no convencional de las obligaciones, Volumen 2, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 319.

[15] En realidad, aquí estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción.

[16] Indica Ramos Pazos que “Respecto a lo dicho en el número 2 del artículo 2523, se ha fallado que se refiere al requerimiento extrajudicial (R.D.J., t. 64, sec. 1a, pág. 236), pues si hay demanda judicial, se aplican las reglas generales de los artículos 2503 y 2518. Esta es también la opinión de Emilio Rioseco (...) hay fallos en sentido contrario (R.D.J., t. 78, sec. 2a, pág. 73)”: René Ramos Pazos, “De las obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 1999, pág. 450.

[17] Cfr. Ramos Pazos, René, ob. cit., pp. 453 a 456.

[18] Cfr. Ramos Pazos, René, ob. cit., pp. 453 a 456.

[19] Ramos Pazos, René, ob. cit., pp. 454 a 456.

[20] Cfr. nuestro apunte de “Sucesorio 11 (defensa de las Asignaciones) ”.

 

Jueves, 25 Febrero 2016 07:13

COSTUMBRE JURÍDICA

Escrito por

Introducción al derecho.
http://www.laultimaratio.com
(La última razón)
LaUltimaRatio.com

CONTENIDO:

1.-         LA MENTALIDAD PRIMITIVA Y LA COSTUMBRE INDIFERENCIADA.-

2.-         PODER FORMATIVO DE LA COSTUMBRE.-

3.-         LA COSTUMBRE ESCRITA.-

4.-         COSTUMBRE JURÍDICA.-

5.-         TEORÍA TRADICIONAL DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

6.-         ELEMENTO MATERIAL DE LA COSTUMBRE.-

6.1.- Generalidad.-

6.2.- Antigüedad.-

6.3.- Uniformidad.-

6.4.- Notoriedad.-

7.-         ELEMENTO ANÍMICO DE LA COSTUMBRE.-

8.-         COMPLEMENTACIÓN DE LA DOCTRINA TRADICIONAL.-

9.-         CARACTERIZACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

10.-       DECLINACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

11.-       CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

11.1.-        Costumbre secumdum legem (según ley).

11.2.-        Costumbre praeter legem (fuera de ley).

11.3.-        Costumbre contra legem (contra ley).

12.-       JERARQUÍA DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

13.-       COTEJO ENTRE LEY Y COSTUMBRE JURÍDICA.-

 COSTUMBRE JURÍDICA

1.- LA MENTALIDAD PRIMITIVA Y LA COSTUMBRE INDIFERENCIADA.-

En la infancia de las sociedades, la conducta de los hombres se rige de manera total por la absorbente fuerza de la costumbre tradicional1; en ella se encuentran latentes los gérmenes normativos que después, al segregarse muy pausadamente, irán formando lo que llamamos moral, derecho, trato social y culto religioso. Como puntualizamos en el Artículo Origen y Desarrollo del Derecho, en dicha costumbre también anidan reglas técnicas, recetas médicas, principios políticos y consejos de toda índole. Pero no se distinguen "netamente esos varios aspectos: esa primitiva costumbre de múltiples y diversas dimensiones se presenta como algo previo a la diferenciación..., como una norma indiferenciada, que es todo esto a la vez (religión, moral, decoro, derecho, técnica, etc.) y nada de esto en particular y con plenitud"2. La integridad de la cultura primitiva se encierra en esos usos repetidos rutinariamente y con imperturbable precisión por los miembros de la colectividad.

La costumbre ancestral, con su hermética y acabada ordenación, enclaustra al hombre en un sistema férreo, cuya inflexible compulsión sólo puede ser comprendida por la concepción del mundo propia de la mentalidad primitiva, atiborrada de deidades totémicas (el tótem por lo común es un animal adorado por el clan), prohibiciones de extracción religiosa (tabúes) y "espíritus" que invisibles, celosos y amenazantes vigilan el cumplimiento de las pautas de conducta aprobadas por ellos3. De pasada mencionemos su pávida y supersticiosa credulidad en la magia, los hechizos y los augurios.

Todo esto constituye una concepción íntegra y bien trabada del hombre, el mundo y la vida. Es la constelación mental del primitivo, hoy difícil de comprender para nosotros. De ella arrancan muchas de las ideas actuales en religión, ética y metafísica.

En lo que concierne a las manifestaciones primarias de lo que a la larga sería el derecho, la certidumbre de la obligatoriedad de su mandato está inserta en el implacable poder determinante de la costumbre, tan infalible, según el entendimiento primitivo, como el orden natural del mundo físico.

Como anticipamos, el "derecho de las costumbres" remonta su origen a la costumbre indiferenciada, en la cual está inmerso.

2.- PODER FORMATIVO DE LA COSTUMBRE.-

El repositorio normativo que es la costumbre indistinta, se transmite de una generación a otra por sugestión imperceptible y aprendizaje espontáneo. Modela el espíritu sin necesidad de enseñanza sistematizada. Los niños en sus juegos imitan la conducta de los mayores, que es la actualización de la costumbre, y a medida que crecen la vida es su única escuela.

Desde muy temprano la escasez endémica del grupo impone la colaboración de los jóvenes en las tareas de aprovisionamiento, completando de esta manera la elemental formación que los habilita para desenvolverse en la existencia.

La internalización de los usos colectivos en la mente y los hábitos del hombre, hace que su práctica sea mecánica, casi instintiva, aún sin la ennoblecedora conciencia del deber.

Todo el proceso formativo de la costumbre, Giuseppe Carie resume en estas líneas: "Esta tradición llega a ser creída como de origen divino, y entonces, por haber sido la regla del pasado, es considerada como norma que debe gobernar el presente y sin que en modo alguno pueda ser modificada para el porvenir"4.

Por la imitación se asimilan las maneras de ejecutar el trillado repertorio de técnicas incipientes (recolección de alimentos, pesca, caza, etc.) y las formas exteriores de culto, pero la comunicación de los principios rectores de los usos, del sentido de los vocablos henchidos de virtud mágica, del poder de conjuros y exorcismos, y del significado y eficiencia de los ritos, sólo es posible oralmente, mediante la explicación de las máximas consagradas, con lo cual las palabras de los mayores adquieren muy especial relevancia.

En el decurso de larguísimo tiempo, muy lentamente, quizá como cierta insatisfacción y penuria ante situaciones insólitas, despierta tenuemente en el hombre primitivo una actitud de desconcierto y duda que, profundizándose, desemboca en la disyuntiva de seguir la corriente señalada por la costumbre o rectificarla para adaptarse al nuevo estado de cosas. Esta coyuntura es culminante; por vez primera se problematiza la conducta. Sólo entonces adquieren los usos, en la mente humana, la categoría de obligaciones: aunque de hecho es posible comportarse de diferente modo, una inefable convicción le mueve a obedecer la voz de la tradición, y para acallarla tendrá que hacer un gran esfuerzo, protagonizar una verdadera proeza. Así el hombre intuye el imperativo normativo de la costumbre -su deber ser-, precisamente al filo de su violación.

3.- LA COSTUMBRE ESCRITA.-

Cuando el desarrollo cultural de los pueblos alcanza el nivel de la escritura, la costumbre transmitida verbalmente se fija, por quienes son sus depositarios, en inscripciones y libros que en escaso número han sobrevivido, trayéndonos el testimonio de esas antiguas formas de vida. Son muy conocidos el "Código de Manú" de los indios, el "Zend-Avesta" de los persas, el "Mischna" de los hebreos. Con estas recopilaciones se gana en precisión y claridad. Las muchas versiones orales de la costumbre, quizá confusas y hasta disímiles, quintaesenciadas, toman forma concreta y a salvo del albur de la memoria.

La miscelánea de exigencias éticas, creencias religiosas, narraciones históricas e, incluso, reglas técnicas, que como costumbre indiferenciada señorea mayestática y única, ya alberga en su seno al embrión de la costumbre jurídica. Recaséns consigna los siguientes ejemplos de la norma jurídica en agraz: el dharma de los hindúes, la themis de los griegos, el fas de los romanos, la sitie de los germanos.

4.- COSTUMBRE JURÍDICA.-

De la costumbre indiferenciada, escrita o no, se desliga la costumbre jurídica en un proceso lentísimo, Un claro deslinde aparece en Roma. Teóricamente los romanos admiten la costumbre como lex tácita, esto es, no surgida de un acto deliberativo, pero que, por asentimiento colectivo invariablemente ratificado en prolongado tiempo, obtiene la imperatividad del derecho. Ulpiano dice: "Mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus" (Costumbres son el tácito consenso del pueblo revelado por larga y constante práctica).

Mucho antes de que existan órganos legislativos, se establecen tribunales que aplican el derecho de las costumbres.5

Es ilustrativa esta relación acerca de la costumbre jurídica escrita: "Su más notable ejemplo histórico es el estado del derecho francés antes de la redacción oficial de las costumbres, que se hizo en el siglo XVI. El derecho no se encontraba entonces en ningún texto oficial e inmutable, de origen legislativo; sólo podía ser conocido en la práctica judicial, por la experiencia adquirida en una larga carrera de litigante, y únicamente podía estudiarse en obras privadas, sin valor legal, en las cuales expertos, antiguos magistrados en su mayor parte, escribían lo que sabían sobre el estado del derecho, en su tiempo y país".6

A las compilaciones privadas de las costumbres jurídicas suceden redacciones oficiales, que monopolizan para sí la fuerza de imposición propia del derecho, destituyendo de eficacia a las demás publicaciones.

Aunque en su forma externa se aproxima a la norma legislada, la costumbre jurídica escrita no cambia su esencial condición. Pese a que se ha trocado la palabra hablada por la palabra escrita, los sonidos en letras, el fundamento de la costumbre está en la fuerza de la tradición; el rasgo escrito es simplemente vehículo de expresión. La costumbre escrita no es ley porque no emana de una acto de imperio de autoridad pública, a partir del cual, instantáneamente, tenga validez de norma coercible. La falta de promulgación que le dé vigencia inmediata, hace imposible confundirla con la ley.

No obstante, la costumbre jurídica escrita y oficializada ha predispuesto el ulterior advenimiento de la ley. Es verosímil que a consecuencia de cambios experimentados por la comunidad, sus órganos tienen que conocer cuestiones concretas no contempladas por la costumbre jurídica heredada, y al empeñarse en resolverlas, conciben intuitivamente soluciones inéditas, las cuales, aplicadas una y otra vez, andando el tiempo, adquieren valimiento incuestionable como reglas obligatorias, es decir, como norma general.

Más adelante, tras variados intentos, es sistematizada la creación de reglas de conducta por órganos legislativos de la comunidad y nace la ley. La ley es la norma jurídica general emitida por la autoridad.

5.- TEORÍA TRADICIONAL DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

La doctrina de la costumbre jurídica elaborada por los glosadores del derecho romano y los canonistas -doctos en el derecho de la Iglesia Católica-, se concreta en una fórmula latina: "Inveterata consuetudo et opinio iuris". La "inveterata consuetudo" es el aspecto perceptible o material de la costumbre jurídica; se refiere a la práctica general de actos con antiquísimo origen. La "opinio iuris" es el criterio aceptado y compartido por la colectividad de que esos actos tradicionales son obligatorios, al punto que el no cumplirlos implica transgredir un deber jurídico.

Como se ve, en esta teoría se destacan dos ingredientes de la costumbre: el objetivo o material, y el subjetivo o anímico, también llamado espiritual.

La reiteración constante de actos semejantes sin la idea de deber, y cuyo cumplimiento depende por completo del arbitrio individual, se denomina "uso", tanto de cumplirlos o no cumplirlos; por ejemplo, el paseo dominical por una avenida o una plaza, llevar sombrero, etc. En los usos hay una mera expresión del aspecto material de la costumbre. Lo que los convierte en normas, vale decir, en principios directivos de la conducta que se proyectan sobre la voluntad del individuo, requiriéndole sujeción, es el factor anímico o subjetivo.

Estos dos elementos de la costumbre se refieren a su formación en cualquier época y lugar. Si el obrar de las gentes de hoy cuenta con ambos, puede considerarse que mediante este proceso consuetudinario está en camino de formación una norma de derecho.

6.- ELEMENTO MATERIAL DE LA COSTUMBRE.-

Es la repetición constante, diuturna e ininterrumpida de los usos de los antepasados -mores maiorum-, cuyos orígenes se han perdido, y que conservan su vigor como modos efectivos de actuar del pueblo, por la aceptación que cada generación invariablemente les dispensa. En esta práctica inmemorial, viva en el comportamiento de las gentes, encontramos los siguientes caracteres:

6.1.- Generalidad.-

Los usos han de ser acatados por la mayoría de quienes integran la colectividad en la cual se pretende reconocerlos como costumbre jurídica. Pese a actos de desconocimiento, deben ser cumplidos de manera predominante. Esto implica la necesidad de una pluridad de repeticiones, únicamente limitada por la naturaleza de los actos. Entiéndese fácilmente que no puede indicarse cifras. Para los hechos ordinarios, que están dentro de la conducta común del pueblo, se requiere abrumadora cantidad; en otros casos, relativamente pocos actos son suficientes, habida cuenta de las raras ocasiones en que es posible realizarlos. A este respecto, Del Vecchio recuerda la tala de bosques y las cuestiones referentes a la sucesión al trono, en que median prolongados intervalos.

Hay usos tan generales que abarcan la totalidad de un Estado y hasta un conjunto de países7. Otros son de menor alcance, comprenden una comarca, una localidad y, aun, dentro de una ciudad, tan sólo a quienes desenvuelven una determinada actividad: costumbres comerciales, bancarias, mineras, educativas, etc. Pero siempre y sin exclusión, es menester que sean observados por todos y casi todos los individuos de esas comunidades o de sus sectores específicos.

6.2.- Antigüedad.-

La cantidad no determina por sí la erección de una costumbre jurídica. El fenómeno social de la moda consiste en la práctica generalizada de estilos, actos y modos de vida cuya aceptación y duración son transitorias. La costumbre requiere de larga tradición, es inveterada; ha de ostentar la adhesión de los progenitores ya desaparecidos para ser respetada como precioso legado. No hay tampoco en este orden regla fija: en el derecho romano la antigüedad debía alcanzar a los cien años para ser repudiada costumbre inmemorial; en las Partidas se precisaba 10 años entre presentes y 20 entre ausentes; en el derecho canónico se exige 30 años continuos y completos.

6.3.- Uniformidad.-

Los actos en que se concreta la costumbre posiblemente no sean idénticos hasta en sus detalles, porque el temperamento dispar y la situación siempre cambiante de los hombres, no permiten una repetición exacta; lo importante es que tengan el mismo sentido, que su significado intrínseco corrobore una misma idea normativa, que, en fin, puedan ser tomados como la materialización de un mismo principio, pese a caracteres secundarios diferentes.

6.4.- Notoriedad.-

Los usos colectivos sobre los que se asientan la costumbre jurídica han de ser públicos y ostensibles, tales que puedan ser conocidos y aceptados por todos. No es posible fundar el derecho consuetudinario en actos secretos.

Todas estas notas tocantes a la dimensión material de la costumbre concurren a demostrar que se trata de un comportamiento enraizado en la sociedad, lo cual debe ser evaluado y calificado por los órganos del Estado encargados de aplicar las normas jurídicas.

7.- ELEMENTO ANÍMICO DE LA COSTUMBRE.-

Cuando un uso social de larguísima tradición presenta los caracteres objetivos que acabamos de indicar, sirve de base a una costumbre jurídica, pero todavía no es derecho consuetudinario; le falta otro elemento; el subjetivo o anímico, del que hemos hablado antes como "opinió iuris", también enunciado con esta otra frase latina: "opinio necessitatis sive obligationis".

Los usos, para merecer calificación jurídica, deben haberse adentrado en la colectividad hasta que todos estén convencidos de que obligan y, por ende, admitan que su incumplimiento ha de ser sancionado. En suma, que ese sentimiento colectivo de imperatividad doblegue el arbitrio individual.

Es de singular importancia penetrar en el fondo de esa común persuasión que transforma el simple uso y el mero hábito, en genuino deber; ahí alienta, como su principio constitutivo, la indeclinable propensión del hombre a lo que estima razonable, bueno, justo y equitativo; en síntesis, una postura colectiva orientada por valores.8

La práctica de los usos que devienen en costumbre jurídica está, pues, imbuida de la valoración positiva desde el punto de vista ético. Las conductas que tratan de calificarse como expresión de una norma de derecho consuetudinario, han de reputarse buenas, dignas de continuarse y favorables a la sociedad. En esta convicción general que brota de la conciencia moral de cada individuo, estriba la exigencia de su cumplimiento, su obligatoriedad. Implica el convencimiento acendrado de cada uno, compartido por los demás, de que esas acciones "deben" cumplirse necesariamente. Por eso nunca se han pretendido erigir en derecho, las acciones delictivas, las que notoriamente son consideradas "malas" y las que repugnan a los principios fundamentales de la convivencia y el sentido moral del grupo.

8.- COMPLEMENTACIÓN DE LA DOCTRINA TRADICIONAL.-

La teoría que acabamos de ver es aceptada generalmente y en otras épocas fue cabal explicación de la costumbre jurídica.

Empero, ha sobrevenido en la vida de los pueblos un cambio profundo con el advenimiento de una entidad cada vez más robusta, el Estado, que con su autoridad dirige las principales funciones y actividades colectivas. Este fenómeno de centralización no podemos ignorar al discurrir sobre la costumbre jurídica, porque todos los derechos positivos, ahora vigentes, están indisolublemente unidos a la acción de los Estados.

El Estado es el único titular de la coacción. Sus órganos jurisdiccionales y administrativos (jueces, funcionarios públicos y policías) ordenan y realizan el empleo de la fuerza para el cumplimiento compulsivo de las normas jurídicas, a falta de observancia voluntaria, y aplican sanciones en los casos de infracción.

Esta función del Estado se refleja inevitablemente en la costumbre jurídica. Un uso social añejo y acatado por la generalidad, carece de certidumbre respecto a su exigibilidad y consiguiente respaldo coactivo del Estado, hasta que éste lo reconoce y aplica mediante sus órganos. En esta aceptación por parte del Estado estriba la seguridad de su vigencia como auténtica norma de derecho.

Recogemos en apoyo de este requisito de la costumbre jurídica -su respaldo estadual-, la sólida fundamentación de Planiol: "Por sí mismos, los usos seguidos por los particulares carecen en absoluto de fuerza: el uso es un simple hecho, sólo adquiere valor jurídico cuando llega a ser un precepto obligatorio, es decir, cuando está provisto de una sanción, sin que la haya establecido la autoridad legislativa. Esta sanción sólo puede recibirla de la autoridad de los tribunales. En efecto, jamás hemos visto el derecho consuetudinario constituirse de otra manera".9

Ahora bien, si no perdemos de vista que, en este momento de la historia, la imposición forzosa de una conducta está privativamente en manos del Estado (nadie puede hacer justicia por sí mismo), nos vemos instados a considerar su reconocimiento como una nota imprescindible y constitutiva de la costumbre jurídica.

El reconocimiento de la costumbre jurídica por el Estado se realiza con la aplicación que de ella hacen sus órganos; así la costumbre adquiere, en la vida social, la certidumbre y la publicidad necesarias a su existencia.

9.- CARACTERIZACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

Con los aportes de la doctrina romanico-canónica y la complementación relativa a la necesidad de su reconocimiento estatal, podemos decir que la costumbre jurídica es la norma surgida de un uso prolongado y general, cumplido con la convicción colectiva de su obligatoriedad y aplicada por el Estado.

No perdamos de vista que la costumbre es una fuente general del derecho. Una vez aceptada por el Estado, puede ser invocada por los particulares para que les sean reconocidos los derechos subjetivos que derivan de ella, al igual que en tratándose de leyes.

10.- DECLINACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

Ya mencionamos que en la sociedad primitiva, la costumbre goza de privanza absoluta para regir la vida del hombre.

Más tarde, con la evolución de la sociedad, la autoridad instaura normas generales, las leyes, que durante sus primeras épocas, a porfía, coexisten con la costumbre jurídica.

Al presente, la complejidad de la vida colectiva y su vertiginoso tráfago no permiten la consolidación de muchos usos; los problemas requieren solución pronta, y el Estado, como suprema entidad rectora, presto dicta reglas de conducta social a tono con las exigencias del tiempo, es decir, legisla. Sin dilación promulga leyes que por su estudiada formulación, cabe esperar, sean adecuadas a las circunstancias. De esta suerte la legislación va cobrando supremacía sobre la costumbre.

Sin embargo, no podemos pronunciar el "memento mori" de la costumbre. En Inglaterra y en la América anglosajona se mantiene el derecho consuetudinario en el Common law que es, en sustancia, la concreción de las costumbres y los precedentes judiciales.

También la costumbre, como expresión directa de la forma de convivencia de la comunidad, sirve de fuente de inspiración a los legisladores. Y aun en los Estados con indiscutible predominio legislativo, la costumbre cuenta en el campo jurídico, defiende sus reductos con una vitalidad que nace de su soterrado entronque social. Hay ocasiones en que el pueblo, con sus espontáneas maneras de actuar, resiste porfiadamente las imposiciones legislativas, oponiéndole sus convicciones mediante hechos realizados de acuerdo con los usos de sus mayores y en contradicción franca a la ley.

11.- CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

Un criterio para clasificar la costumbre es la postura que asume frente a la ley. Unas veces la completa; otras, la suple; y también hay casos en que la rechaza. En consecuencia, distinguimos:

11.1.- Costumbre secumdum legem (según ley).

Son las que sirven para completar la ley por disposición expresa de ésta. El artículo 6to. del Código de trabajo establece que el contrato del trabajo carente de estipulaciones expresas, "será interpretado por los usos y costumbres de la localidad".

11.2.- Costumbre praeter legem (fuera de ley).

A falta de una ley que regule determinada situación social, se aplica la costumbre. El Código civil suizo en su artículo 1ro. dice: "La ley rige todas las materias a las cuales se refieren la letra o el espíritu de cualquiera de sus disposiciones. A falta de una disposición legal aplicable, el juez resuelve de acuerdo con el derecho consuetudinario y, a falta de costumbre jurídica, de acuerdo con las reglas que establecería si tuviese que proceder como legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia". Aunque en nuestra legislación no hay un precepto igual, creemos que, con la prudencia necesaria, debe recurrirse a la costumbre, cuando es calificada y trasunta valores jurídicos.

11.3.- Costumbre contra legem (contra ley).

Una que otra vez, la costumbre reacciona beligerantemente ante la ley, impide su cumplimiento, e imponiéndosele, la invalida y deroga por desuso.10

12.- JERARQUÍA DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

La costumbre jurídica no se ubica en un nivel preciso de la pirámide jurídica; antes bien, conservando su plasticidad de norma originaria se extiende a todas las capas de normas jurídicas generales.

Así, mientras en algunos Estados la Constitución es de total extracción consuetudinaria, en otros la costumbre jurídica se reduce a completar la constitución escrita y solemne.

Por ejemplo, en la Constitución boliviana la atribución indiscutida del Presidente de la República, no expresada en su texto, de dictar reglamentos de necesidad, conocidos como decretos supremos11, es una costumbre jurídica; igualmente, la tradicional composición de la Corte Suprema con ministros que, en principio, llevan la representación de los nueve departamentos, obedece a una costumbre constitucional.

Por otra parte, el subtítulo precedente se refiere a la costumbre jurídica que suple ia ley (literal b) y a la que la deroga (literal c), y también a la que hace las veces de decreto reglamentario, cuando la propia ley la acoge (literal a).

En conclusión, la costumbre jurídica cumple funciones de norma constitucional, de ley stricto sensu y de reglamento.

13.- COTEJO ENTRE LEY Y COSTUMBRE JURÍDICA.-

La ley y la costumbre jurídica son normas generales, sus preceptos comprenden un número indeterminado de personas, esto es, todas las que están dentro de sus supuestos. Sobre este fondo común, resaltan las diferencias:

1ro.- La ley se estatuye de manera reflexiva por el legislador que la dicta persiguiendo objetivos determinados.

La costumbre es implantada por el pueblo en forma anónima, como un modo de conducta que responde a necesidades de la vida social.

2do.- El proceso legislativo que da por resultado la ley, es rápido; corrientemente se tramita en breve lapso. Y la ley tiene vigencia inmediata, desde su publicación. 11

El proceso consuetudinario es lento; los actos en que se manifiestan son cumplidos por la comunidad en el curso de decenas de años.

3ro.- La ley se expresa en textos auténticos, cuidadosamente elaborados para que sean precisos, claros y concretos. Así se facilita su conocimiento y aplicación.

La costumbre jurídica es difusa y permisiva; suele presentarse en versiones independientes y no enteramente iguales.12

4to.- La ley no necesita probarse ante los órganos del Estado a los cuales se solicita su aplicación.

La costumbre ha de probarse mediante precedentes, tradiciones, opiniones de tratadistas, testimonios de cámaras de comercio, industria, minería, etc.

1 "Es un hecho sociológico bien conocido que la vida de un pueblo primitivo está regulada por la costumbre hasta en los menores detalles. Hay normas consuetudinarias sobre la manera de cazar, de pescar y de hacer la guerra, sobre el reparto del botín, las relaciones sexuales, el trato social, las buenas maneras, el cumplimiento de las ceremonias religiosas, etc. La costumbre es un modo de conducta que es generalmente seguido y que es vivido (experienced) como 'obligatorio', cualquier transgresión suscita desaprobación de parte de la tribu". Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, págs. 88 - 89.

2 Luis Recaséns Siches, Vida Humana, Sociedad y Derecho, pág. 14.

3 "Sus primeros dioses son probablemente las almas de los muertos, particularmente de sus antepasados, que viven en árboles, ríos, rocas y, especialmente, en ciertos animales. Son ellos quienes garantizan el mantenimiento del orden social primitivo al castigar su violación con la muerte, la enfermedad, la falta de suerte en la cacería y en otras formas semejantes, y al recompensar su observancia con la salud, la longevidad y la fortuna en la caza. La retribución emana de la divinidad pero se realiza en este mundo". Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, pág. 19.

4 Giuseppe Carie, La Vida del Derecho (versión de H. Giner de los Ríos y Germán Florez Llamas), Daniel Jorro, Madrid, 1912, pág. 53.

5 Hans Kelsen, ¿Qué es Justicia?, pág. 176.

6 Marcel Planiol, Tratado Elemental de Derecho Civil, volumen III de la Biblioteca Jurídico-Sociológica, pág. 29.

7 Arturo Orgaz ofrece el caso del apellido de la mujer casada, que no se lifnita a la Argentina, pues se aplica a otras naciones hispanoamericanas y, hasta la vigencia del actual Código civil, era extensible a nuestro país: "Existe la costumbre 'social', no jurídica, de que la mujer casada agregue a su nombre de soltera, al que se antepone la preposición 'de', el apellido del marido. Nuestra ley civil no determina nada tocante a nombre de las personas. Ahora bien: supongamos que una mujer casada no quiere adoptar el apellido del marido y éste, entendiendo que esa actitud significa socialmente una forma de desamor o de agravio moral, se presenta al juez deduciendo acción para que se ordene a la esposa a llevar el apellido del esposo, según es uso constante en el país. Se plantearía un litigio curioso: el marido alegaría un uso tradicional; la mujer sostendría no hallarse obligada por ninguna ley; el juez no tendría precepto legal alguno en qué sustentar su fallo y, por otra parte, tampoco podría excusarse de fallar. ¿Tendría en cuenta la costumbre? ¿Sería aceptable que la tuviera? Pensamos que sí; el nombre de las personas es cosa jurídicamente importante y, en la hipótesis planteada, pensamos que la costumbre alegada por el esposo es justa''. Lecciones de Introducción al Derecho y a las Ciencias Sociales, Assandri, Córdoba, R., 1945, pág. 99.

El Código civil boliviano atribuye a la esposa la opción de tomar o no el apellido de su cónyuge: "Art. 11.- (Apellido dé la mujer casada) I. La mujer casada conserva su propio apellido, pudiendo agregar el de su marido, precedido de la preposición 'de', como distintivo de su estado civil y seguir usándolo aún en estado de viudez".

8 Véanse: J. Dabin, Teoría General del Derecho, págs. 29 y ss. Luis Legaz Lacambra, Filosofía del Derecho, págs. 327 y ss.

9 Marcel Planiol, ob. cit., pág. 30, nota.

10 Véase capítulo XXVIII.

11 Véase capítulo siguiente.

12 "Hablando metafóricamente, podemos quizá decir que la legislación entrega un producto terminado, listo para ser utilizado, mientras el precedente y la costumbre sólo entregan productos semimanufacturados que tienen que ser terminados por el propio juez". Alf Ross, ob. cit., pág. 75.

Jueves, 25 Febrero 2016 02:44

ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO - MARXISMO

Escrito por

Introducción al derecho.
http://www.laultimaratio.com
(La última razón)
LaUltimaRatio.COM

CONTENIDO:

1.-         MARXISMO

2.-         LA MATERIA.-

3.-         EL MOVIMIENTO, ATRIBUTO DE LA MATERIA.-

4.-         MATERIALISMO HISTÓRICO.-

5.-         EL MEDIO GEOGRÁFICO.-

6.-         FACTOR DEMOGRÁFICO.-

7.-         EL MODO DE PRODUCCIÓN PROPULSOR DE LA HISTORIA.-

8.-         INDEPENDENCIA DEL "MODO DE PRODUCCIÓN".-

9.-         PAPEL DE LAS FUERZAS PRODUCTIVAS EN EL DESENVOLVIMIENTO DEL "MODO DE PRODUCCIÓN".-

10.-       BASE ECONÓMICA Y SUPERESTRUCTURA.-

11.-       CONCEPCIÓN MARXISTA DE LAS CLASES SOCIALES Y LOS PARTIDOS POLÍTICOS.-

12.-       ESTADO Y DERECHO EN LA TEORÍA MARXISTA.-

13.-       COMETARIO AL MARXISMO.-

14.-       CONCLUSIONES SOBRE EL DESARROLLO DEL DERECHO.-

 

1.- MARXISMO

Carlos Marx (1818-1883) y Federico Engels (1820 -1895) crearon y desenvolvieron una magistral interpretación de la historia, cuya vigencia en la política, la sociología, la economía, el derecho y la cultura en general presidió la más ardorosa disyuntiva de la humanidad en el siglo actual. Efectivamente, todo hombre, obedeciendo a un imperativo ineludible, se vio competido a definirse, en concordancia con su formación intelectual y su visión social, respecto a la doctrina marxista, afiliándose a ella con o sin reservas, admitiéndola parcialmente o enfrentándola. Basta esto para no desmerecer su importancia.

Carlos Marx y Federico Engels

El fundamento filosófico del marxismo es el materialismo dialéctico: todo un sistema ontológico que aborda la realidad dialécticamente afirmando la primacía de la materia.

2.- LA MATERIA.-

El concepto de materia abarca todos los objetos del universo. Es el de máxima generalidad. Lenin define la materia como "la realidad objetiva, dada al hombre en sus sensaciones, copiada, fotografiada, reflejada por nuestras sensaciones y que existe independientemente de ellas".

La materia comprende todo cuanto nos rodea: piedras y animales, máquinas y árboles, tierra y cielo, agua y aire, los 150.000 millones de astros de nuestra galaxia y los incalculables millones de galaxias del infinito universo, que se extienden sin límite ni fronteras. La materia es la base de sustentación de todos los procesos del cosmos; de ella derivan también la conciencia, el espíritu y el pensamiento. No existe nada, ni un solo fenómeno, que no sea resultado de la materia en movimiento.

Esta materia inconmensurable es objetiva porque existe, con plenitud de ser originario, fuera e independiente de nuestra conciencia, e indiferente a que la conozcamos o ignoremos.

Las ciencias naturales refieren que en tiempos muy remotos el estado físico de la tierra impedía cualquier manifestación de vida. La aparición de ésta en época posterior fue un enorme salto, pero habrían de sucederse algunas eras durante las cuales cumplían prolongada evolución las especies vegetales y animales, hasta que en el cuaternario, de entre los primates superiores, surgió la criatura humana ya diferenciada y dotada de una naciente conciencia que le permitiría conocer el mundo exterior y gobernar su conducta. El tardío advenimiento de la conciencia testimonia que la materia es anterior e independiente de ella.

El materialismo dialéctico descarta la candorosa idea de una substancia absolutamente simple, primigenia y definitiva, a la cual pueda reducirse todo lo existente. Por el contrario, reconoce que la materia no es homogénea, que reviste formas cualitativa y cuantitativamente diversas, con propiedades tan variadas como los objetos del mundo.

"Las diversas formas materiales se distinguen por su grado mayor o menor de complejidad y de ellas se ocupan diferentes ciencias: física, química, biología, etc. Las partículas 'elementales' de materia como los fotones, electrones, positrones, mesones, protones, antiprotones, neutrones, antineutrones, etc., son relativamente simples. Más complejos son los átomos y las moléculas. En un peldaño más arriba, atendiendo a su grado de complejidad, se hallan los gases, líquidos y sólidos, con los que estamos en relación constante en nuestra vida cotidiana, así como los diferentes cuerpos celestes: planetas, estrellas y sistemas planetarios. Mucha mayor complejidad ofrecen los seres orgánicos y sobre todo su producto más elevado, el hombre. Un objeto material específico lo constituye la sociedad humana, cuyos diversos aspectos y manifestaciones son objeto de estudio de una serie de ciencias: el materialismo histórico, la historia, la economía, política, la estadística económica, etc."1

3.- EL MOVIMIENTO, ATRIBUTO DE LA MATERIA.-

Los innumerables entes de la realidad, desde los microfísicos a los astros del firmamento, y los distintos procesos que cumplen, son otras tantas formas y modalidades de la materia en movimiento. El movimiento es el atributo esencial de la materia. No existe materia sin movimiento ni movimiento puro, abstracto, desligado de la materia; uno y otro son inseparables. De ahí que se enuncie: el movimiento es el modo eterno de existencia de la materia. Tomemos una piedra, "en ella existe también movimiento: en ellas se desplazan constantemente los átomos, las moléculas, los electrones y los protones, que, como se sabe, existen en todo cuerpo".2

"Toda la naturaleza, desde sus partículas más minúsculas hasta sus cuerpos más gigantescos, desde el grano de arena hasta el sol, desde el protozoo (organismo unicelular) hasta el hombre, se halla en estado perenne de nacimiento y muerte, en flujo constante, en movimiento y cambio incesante"3. Nada se mantiene quieto y yerto, todo es renovación continua y mutación insosegable: siempre hay algo en estado naciente junto a algo que decae, acaba y fenece; lo viejo se extingue dejando paso a lo nuevo, pero sus elementos no desaparecen, se transforman. En una fogata "al consumirse la madera se forman gases y ceniza. Y unos y otra, además de contener absolutamente todas las substancias de que constaba hasta entonces la madera contienen también las extraídas del aire al arder la leña".4

Entiéndase por movimiento, en general, todo cambio o transmutación de la materia. La física, la química, la biología, la psicología, la historia y la sociología han revelado las formas del movimiento:

Primero la forma mecánica del movimiento: el desplazamiento de las partículas de la materia o de los cuerpos en el espacio. Segundo, la forma física: procesos térmicos y electromagnéticos -incluidos los fenómenos luminosos-, la gravitación universal. Tercero, la forma química: las reacciones químicas, las combinaciones de iones. Cuarto, la forma biológica: los cambios en los organismos vivos. Quinto la forma social: los cambios que se operan en la sociedad -procesos sociales e historia humana-.5

Las diferentes formas del movimiento de la materia son interdependientes, unas condicionan a otras. La conexión interna de todos los procesos de la materia urde la indisoluble unidad del universo.

4.- MATERIALISMO HISTÓRICO.-

Los fundadores del marxismo al aplicar al estudio de la sociedad los principios del materialismo dialéctico, dieron origen al materialismo histórico.

Ellos y sus continuadores explican la historia de la humanidad desde sus formas primitivas hasta las más evolucionadas, como un proceso de avance impelido por fuerzas intrínsecas de la misma sociedad y sujeto a leyes. La realidad social compuesta por hombres, seres dotados de conciencia y voluntad, capaces de proponerse fines y de esforzarse por alcanzarlos, es muy diversa a la realidad física y biológica enteramente sumisa a la acción de las leyes de la naturaleza que rigen su existencia.

La premisa fundamental del materialismo histórico es que las condiciones materiales de vida de la sociedad determinan, en definitiva, la conciencia social de los hombres, esto es, sus teorías políticas, sus concepciones jurídicas, filosóficas, morales y religiosas, y todo el carácter de las instituciones en que cuajan estas tendencias ideológicas. Dicho en forma concisa: el "ser social" determina la "conciencia social".

5.- EL MEDIO GEOGRÁFICO.-

Ciertamente una de las condiciones materiales de vida de la sociedad es el medio geográfico, que posibilita o retrasa su desarrollo. Las formas incipientes de la comunidad humana están estrechamente unidas a los bienes de la naturaleza exterior de aprovechamiento inmediato: abundancia de frutos, caza, pesca, fertilidad del suelo, etc. "Con sus medios rudimentarios de trabajo, los saltos de agua, los ríos navegables, los yacimientos de hulla, de petróleo, de manganeso o de cromo, no tenían una importancia vital, no influían en la producción material. Pero, en la fase actual de desarrollo de la sociedad, estas riquezas naturales han adquirido una importancia considerable y ejercen una influencia extraordinaria sobre la producción de los bienes materiales... No cabe duda de que las condiciones geográficas favorables aceleran el desarrollo de la sociedad mientras que las condiciones desfavorables lo entorpecen".6

Pero la historia enseña que en un lapso de tres mil años y en el mismo escenario geográfico europeo, conservado sin alteraciones que merezcan registrarse, han cumplido sus ciclos estructuras sociales tan distintas como la esclavista, la feudal y la capitalista. "De aquí se desprende que el medio geográfico no puede ser la causa fundamental, la causa determinante del desarrollo social, pues lo que permanece casi invariable a través de decenas de miles de años no puede ser la causa fundamental a que obedezca el desarrollo de lo que en el espacio de unos cuantos cientos de años experimenta cambios radicales".7

6.- FACTOR DEMOGRÁFICO.-

Por cuanto la vida social, desde su estadio más temprano, requiere de un mínimo de miembros, y en tanto que la densidad de la población influye en su peculiar fisonomía, no está fuera de lugar preguntarse si el factor demográfico determina la evolución histórica de la sociedad. El crecimiento de la población es, verdaderamente, una de las condiciones del desarrollo de la vida material de la sociedad, pero no es la causa primera y determinante del régimen social. Para cerciorarnos, veamos un caso típico: la India, semifeudal antes del proceso de transformación que actualmente experimenta, tenía y tiene una densidad mayor que los Estados Unidos, el país capitalista más adelantado del occidente.

Por tanto, el factor demográfico no es el principal en la marcha de la historia, ni el que decide la consunción de un sistema social -por ejemplo el feudalismo- y el paso a otro; pero es una condición de su desarrollo.

7.- EL MODO DE PRODUCCIÓN PROPULSOR DE LA HISTORIA.-

Entre las condiciones de vida material de la sociedad, el análisis marxista halla que lo determinante del carácter del régimen social, lo que provoca el desplazamiento de unas estructuras sociales por otras, en fin, aquello que impulsa efectivamente el acontecer histórico es el "modo de producción" de bienes materiales, es decir, el modo cómo los hombres se organizan para obtener alimentos, vestidos, vivienda, combustibles y los medios e instrumentos de que se valen para producir dichos bienes, los cuales, a su vez, son creados por ellos mismos.

El "modo de producción" está constituido por la unidad de las "fuerzas productivas" y las "relaciones de producción".

"Instrumentos de producción con ayuda de los cuales se producen los bienes materiales, y hombres que los manejan y efectúan la producción de los bienes materiales, por tener una cierta experiencia y hábitos de trabajo: tales son los elementos, que, en conjunto, forman las fuerzas productivas de la sociedad".8

Las fuerzas productivas son los aspectos del "modo de producción" que expresan la relación entre el hombre trabajador, por una parte, y los medios e instrumentos de producción de bienes materiales, por otra. Estos medios e instrumentos de producción de que se sirve el hombre para ejercitar su labor productiva a más de las aguas, el suelo y el subsuelo con sus materias primas, en la actualidad son predominantemente máquinas, aparatos, herramientas y dispositivos mecánicos, eléctricos y electrónicos.

Además de las fuerzas productivas el "modo de producción" comprende, decíamos, otro aspecto: las relaciones que entablan entre sí los productores. En la producción de bienes materiales -víveres, vestido, combustible, etc.-, los hombres no actúan independientemente sino en común, solidariamente, en grupo; la producción es siempre una faena social porque el hombre no puede vivir fuera de la comunidad, es por naturaleza un ser social. Los vínculos que contraen los hombres en su hacer productivo son conocidos como "relaciones de producción". Estas relaciones de producción son necesarias e independientes de su voluntad, pues corresponden al grado de desarrollo de las fuerzas productivas.

"Si el estado de las fuerzas productivas responde a la pregunta de con qué instrumentos de producción crean los hombres los bienes materiales que les son necesarios, el estado de las relaciones de producción corresponde ya a otra pregunta: ¿en poder de quién están los medios de producción (la tierra, los bosques, las aguas, el subsuelo, las materias primas, las herramientas y los edificios dedicados a la producción, las vías y medios de comunicación, etc.), a disposición de quién se hallan los medios de producción: a disposición de toda la sociedad, o a disposición de determinados individuos, grupos o clases que los emplean para explotar a otros individuos, grupos o clases?".9

Esquemáticamente, las relaciones de producción pueden ser de colaboración mutua entre los hombres, sin privilegio a favor de nadie, o de subordinación de unos respecto de otros. "Si los medios de producción se hallan en manos de una parte de la sociedad en tanto que la parte restante se halla desposeída de ellos, las relaciones humanas, serán de dominación y sometimiento, relaciones entre explotadores y explotados. Si los medios de producción son de propiedad social, las relaciones entre los hombres serán de cooperación y ayuda mutua".10

En la historia de la humanidad, las relaciones de producción que consisten en el dominio de unos y el sometimiento de otros, se dan en las sociedades esclavistas, feudal y capitalista; al paso que en la comunidad primitiva de constitución homogénea, todavía no dividida en clases sociales, y en la quimérica sociedad socialista que liquidaría la explotación del hombre por el hombre y las diferencias clasistas, las relaciones de producción serían de fraternal cooperación.

8.- INDEPENDENCIA DEL "MODO DE PRODUCCIÓN".-

En el seno de la sociedad, las fuerzas productivas y sus correspondientes relaciones de producción se constituyen de manera espontánea, impremeditada e independiente de la voluntad de los hombres.

El modo de producción queda fuera del arbitrio humano y al margen de sus designios, en razón de que cada generación que insurge halla fuerzas productivas y relaciones de producción plasmadas durante la vida activa de las generaciones precedentes, y ya en pleno rendimiento, y por eso sin tener, al principio, otras perspectivas que aceptarlas y adaptarse a ese modo de producción heredado.

También la formación de nuevas fuerzas productivas, y el advenimiento de nuevas relaciones de producción, son independientes de la acción consciente de los hombres; esto se evidencia por la imposibilidad en que están de comprender y predecir todos los alcances, todas las repercusiones y todos los resultados sociales del perfeccionamiento de los medios de producción. Indudablemente el inventor y el reformador persiguen una finalidad consciente en su labor, empero, se limitan a algo próximo, asequible dentro de sus horizontes personales y de sus intereses inmediatos: facilitar el trabajo, lograr mayores utilidades o ganancias, resolver problemas teóricos o prácticos; pero no les es dado conocer anteladamente todos los cambios que introducirán en la marcha de la sociedad humana:

"Cuando algunos de los miembros de la sociedad comunista primitiva empezaron a substituir, paulatinamente, y tanteando el terreno, las herramientas de piedra por las de hierro... no sabían ni comprendían que el paso a las herramienta metálicas significaba un cambio radical en la producción, cambio que, en fin de cuentas, conduciría al régimen de la esclavitud; ... su actuación consciente se limitaba al estrecho marco de (una) ventaja tangible, de carácter personal".

"Cuando dentro del periodo del régimen feudal, la joven burguesía europea comenzó a organizar, junto a los pequeños talleres gremiales de los artesanos, las grandes empresas manufactureras, imprimiendo con ello un avance a las fuerzas productivas de la sociedad, no sabía, naturalmente, ni paraba mientes en ello, qué consecuencias sociales había de acarrear esta innovación: no sabía ni comprendía que esta 'pequeña' innovación conduciría a una reagrupación tal de las fuerzas sociales, que necesariamente desembocaría en la revolución"11, que dio paso al capitalismo.

9.- PAPEL DE LAS FUERZAS PRODUCTIVAS EN EL DESENVOLVIMIENTO DEL "MODO DE PRODUCCIÓN".-

El modo de producción no es estático, no permanece invariable por tiempo indefinido, no queda estancado períodos prolongados; por el contrario, es inestable, progresivo, se desarrolla constantemente. Y lo importante es que son los cambios de unos modos de producción de bienes materiales por otros, lo que determinan el paso de una formación social a otra, en las sucesivas fases de la historia de la sociedad.

El análisis del modo de producción plantea una cuestión más profunda: ¿qué es lo decisivo en el modo de producción, las fuerzas productivas o las relaciones de producción?

El análisis del modo de producción plantea una cuestión más profunda: ¿qué es lo decisivo en el modo de producción, las fuerzas productivas o las relaciones de producción?

La respuesta, presto la dan los marxistas: las transformaciones del modo de producción arrancan de los cambios que se operan en las fuerzas productivas. Estas son "el factor más dinámico, más 'inquieto' de la producción, el elemento de ella que está en constante desarrollo. Esto se halla condicionado por la esencia misma del proceso de la producción material, por el hecho de que este proceso se opera sin cesar, ya que los hombres ni siquiera podrían existir si no dispusieran de bienes materiales. Las fuerzas productivas son el elemento más revolucionario de la producción".12

Ahonda más el examen. El paso inicial perceptible en el cambio de las fuerzas productivas, lo marcan los instrumentos de producción. La renovación de los instrumentos de producción que, al hacer más eficientes a las fuerzas productivas, incrementa la producción social, tiene su origen en la acción mutua de los elementos de la misma producción: "Al desarrollar sus hábitos de trabajo y acumular su experiencia productiva, los hombres perfeccionan sus instrumentos de producción. Pero a su vez, los nuevos y más perfectos instrumentos llevan aparejados cambios en la preparación profesional de quienes los manejan, es decir, transforman a los propios trabajadores".13

Las nuevas fuerzas productivas necesariamente provocan alteraciones subsecuentes en las relaciones de producción, que a la larga o a la corta, por acomodación pacífica o por violento ajuste, terminan por ponerse a tono con aquéllas.

El reemplazo de las herramientas de piedra por las de metal dio por resultado el paso de las relaciones de producción propias del comunismo primitivo a las de la sociedad esclavista. ¿Por qué? Porque con herramientas primitivas de piedra a duras penas los hombres obtenían lo necesario para subsistir, y al cubrir sus necesidades consumían todo lo producido; posteriormente, cuando se emplearon herramientas metálicas, especialmente de hierro, la mayor producción hizo innecesario el trabajo en común y las familias aisladas empezaron a tener su economía propia y a intercambiar los productos excedentes de su trabajo. Con la división del trabajo, con la acumulación de productos y con el trueque se dio la posibilidad de que algunos hombres se aprovecharan del trabajo ajeno, apareciendo la propiedad privada que luego se extendió a los medios e instrumentos de producción y sobre los hombres productores, los esclavos.

Igualmente la llamada "revolución industrial", que puede decirse se inició con la introducción del telar mecánico, la máquina de hilar y la máquina de vapor, eliminó la producción artesanal y condujo a la liquidación del sistema feudal y a la implantación de la sociedad capitalista.

Ahora bien, por cuanto el cambio de las fuerzas productivas promueve la transformación de las relaciones de producción y éstas determinan el tipo de estructura social, claramente aparecen los trabajadores, integrantes de las fuerzas productivas, como los protagonistas que con su esfuerzo impelen la marcha ascendente de la humanidad: son los creadores de la historia. El corolario lo enuncia Stalin: "Esto quiere decir que la ciencia histórica, si pretende ser una verdadera ciencia no debe seguir reduciendo la historia del desarrollo social a los actos de los reyes y de los caudillos militares, a los actos de los 'conquistadores' y 'avasalladores' de Estados, sino que debe ocuparse ante todo de la historia de los productores de bienes materiales, de la historia de las masas trabajadoras, de la historia de los pueblos".14

Aunque las relaciones de producción dependen de las fuerzas productivas, a su turno reaccionan sobre éstas impulsándolas o reprimiéndolas. Cuando las relaciones de producción corresponden armoniosamente al carácter y estado de las fuerzas productivas, estimulan su desarrollo. A la inversa, en la medida que las relaciones de producción van quedando a la zaga y, más todavía, al ser sobrepasadas por las fuerzas productivas, se convierten en obstáculo que refrena su pleno desenvolvimiento. Esta contradicción, bajo determinadas condiciones históricas, se convierte en conflicto irresoluble y aflora al plano de la pugna consciente en la lucha de las clases sociales, una que defiende las relaciones de producción declinantes y otra que aspira a acabar con ellas para instaurar nuevas relaciones de producción. Por obra de la clase insurgente, las fuerzas productivas sometidas a presión explotan, haciendo saltar las relaciones de producción anacrónicas y obstruccionistas que son reemplazadas por otras más acordes con la nueva índole de las fuerzas productivas. Es la conmoción conocida como "revolución", que opera una transformación radical de la sociedad. "La abolición de las viejas relaciones de producción y el establecimiento de otras nuevas abre ancho cauce al desarrollo de las fuerzas productivas y crea nuevos estímulos, nuevas fuerzas motrices que aceleran su desarrollo".15

En los primeros tiempos de la revolución industrial, las relaciones de producción acuciaban la iniciativa y el esfuerzo de la burguesía progresista: "la ley de la concurrencia capitalista obligó a los capitalistas a reducir los gastos de producción y con este objeto a perfeccionar la técnica, a aplicar nuevos inventos que permitiesen incrementar la productividad del trabajo"16; las relaciones de producción capitalista estaban en consonancia con las nuevas fuerzas productoras (máquinas y obreros) en tanto que las relaciones de producción de tipo feudal habían dejado de ser adecuadas; por esta causa fueron barridas en diferentes eventos que registra la historia de los países europeos -revoluciones burguesas- y que alcanzaron celebridad universal con la revolución francesa en 1789.

"Bajo las condiciones del capitalismo en nuestros días, la posibilidad de poner a contribución los descubrimientos científicos y los inventos técnicos se determina por la acción de la ley económica fundamental del capitalismo contemporáneo, por la tendencia a la obtención de la ganancia máxima. Los descubrimientos e invenciones se ponen en práctica, si permiten incrementar las ganancias capitalistas. Por el contrario, cuando ponen en peligro la obtención de la ganancia máxima, si amenazan con despreciar el equipo industrial existente y conducen a la baja de los precios de los monopolios, los monopolistas los mantienen en secreto y los guardan cuidadosamente en sus cajas fuertes".17

10.- BASE ECONÓMICA Y SUPERESTRUCTURA.-

Es de suma importancia el esclarecimiento que hace la teoría marxista de la función de las relaciones económicas o relaciones de producción, como estructura básica de la sociedad, pues, sobre ella se erigen las restantes relaciones e instituciones sociales, políticas, etc., o sea la superestructura.

El modo de producción de bienes materiales comprende, como lo expusimos, el aprovechamiento de las materias primas y el medio natural, los tipos de herramientas y máquinas, los productores que las usan, su técnica, y las relaciones que todo ello origina entre los hombres, principalmente aquellas que corresponden a la propiedad de los medios de producción.

Pues bien, los marxistas puntualizan que el aspecto del modo de producción, determinante directo de la superestructura, con su ideología y sus instituciones, es el conjunto de las relaciones de producción. Por consiguiente, la superestructura sólo de manera mediata descansa en las fuerzas productivas, a través de las relaciones de producción.

"La base de la sociedad comprende el conjunto de relaciones económicas entre los hombres creadas en el proceso de producción material y de reproducción de su vida. Entre ellas figuran ante todo las formas de propiedad sobre los medios de producción, las relaciones económicas entre los distintos grupos y clases sociales y, por último, las formas de distribución y de intercambio, que dependen de las formas de propiedad sobre los medios de producción".18

Esta base económica de la vida social es el fundamento de las restantes expresiones de la actividad humana. A este respecto son muy conocidas y citadas las palabras de Marx escritas en el prefacio del libro Crítica de la Economía Política: "En la producción social de su vida, los hombres contraen determinadas relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de producción que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de estas relaciones de producción forma la estructura económica de la sociedad, la base real sobre la que se erige una superestructura política y jurídica y a la que corresponden determinadas formas de conciencia social".

Las variadas y múltiples instituciones del régimen jurídico (familia, parentesco, herencia, propiedad, delitos, contratos -especialmente los de prestación de servicios- etc.), la composición de las clases en la sociedad, las costumbres y hábitos, las convicciones morales, el concepto del honor, los usos del trato social, los cánones estéticos, las ideologías políticas, los partidos, las formas de gobierno, las creencias religiosas, la Iglesia, los sistemas filosóficos, la concepción de la vida, la tónica peculiar de los sentimientos, deseos e ilusiones, en fin, todo aquello en que se manifiesta y al propio tiempo constituye el medio específicamente ideológico y político-jurídico, es la superestructura, el edificio que descansa en la base económica. La superestructura es el reflejo del régimen económico.

Entre la estructura económica que es fundamental, por una parte, y las formas de la superestructura, por otra, hay una necesaria relación de dependencia de las segundas respecto de la primera, que obra imponiéndose sin cortapisas y fatalmente. Cuando las fuerzas productivas cambian, tarde o temprano se opera una remoción de las relaciones económicas. Posteriormente la superestructura se adapta a la nueva base económica contribuyendo a su pleno desarrollo: acaecen mutaciones en la política, el derecho, las artes, la religión y la filosofía; toda la organización social recibe el impacto renovador. Esta inevitable dependencia frente a lo económico es sintetizada por Marx en su difundida expresión: "El modo de producción de la vida material condiciona el proceso de la vida social y espiritual en general. No es la conciencia de los hombres la que determina su ser, sino, por el contrario, su ser social el que determina su conciencia".

La influencia de la base económica en la superestructura no es completamente irreversible. Si tenemos en cuenta la interconexión que el marxismo atribuye a los diversos elementos sociales, ha de entenderse que lo primordial son las fuerzas productivas y sus correspondientes relaciones económicas frente a los restantes fenómenos y hechos sociales; empero, por la interdependencia que necesariamente hay entre todas las partes integrantes de una totalidad, en este caso base económica y superestructura, ésta reacciona sobre aquélla aunque sólo fuera como respuesta obvia. De veras, todos los componentes del "universo" social representan fuerzas de magnitud variable, que se coordinan en un equilibrio en continuo cambio, lento a veces, a veces brusco, provocando la alteración de alguno el reordenamiento de la constelación total, comprendiendo en alguna medida el trasfondo en que se agita el proceso económico. Esto ya fue expuesto por los pontífices del marxismo. Tomamos la siguiente cita de una carta de Engels a José Bloch, escrita en 1890: "Según la concepción materialista de la historia, el factor determinante en la historia es, en última instancia, la producción y reproducción de la vida real. Ni Marx ni yo hemos afirmado nunca otra cosa. Si alguien quiere deformar esta afirmación hasta decir que el factor económico es el único determinante, transforma esta proposición en una frase vacía, abstracta, absurda".19

Algo más. Una vez erigida la superestructura, derivada de la base económica, no es insensible a la suerte de ésta. Participa activamente en el afianzamiento y consolidación de su estructura económica y coadyuva a aniquilar la vieja base y la clase social que la sostenía. En esta función afirmativa de la superestructura se destaca notablemente en nuevo régimen político y el nuevo poder estatal que representa la hegemonía de la clase que ha escalado la cumbre social porque domina las nuevas relaciones de producción.

11.- CONCEPCIÓN MARXISTA DE LAS CLASES SOCIALES Y LOS PARTIDOS POLÍTICOS.-

En las sociedades antagónicas, es decir, las escindidas en clases contrapuestas, éstas se diferencian por el tipo de relaciones que guardan con los medios de producción y, en consecuencia, por el lugar que ocupan en la producción social de bienes materiales. La clase dominante monopoliza todos los medios de producción o los más importantes y la clase sojuzgada se ve privada de ellos; esa es la clave de su sometimiento. Además de estas dos clases fundamentales existen otras secundarias o intermedias como la actual "clase media" compuesta por intelectuales, profesionales libres, artistas, técnicos, científicos, trabajadores de la enseñanza y la pequeña burguesía (pequeños comerciantes, pequeños industriales, pequeños campesinos propietarios, artesanos, etc.).

En otra parte ya dijimos que el desplazamiento de un modo de producción por otro comporta una redistribución de la propiedad de los medios de producción y hace que los nuevos poseedores se empinen a la categoría de la clase dominante.

La impulsión para dicho ascenso la da la "lucha de clases". La lucha de clases es la "fuerza motriz" del desarrollo de las sociedades: "Toda la historia de la sociedad humana hasta nuestros días es la historia de luchas de clases. Hombre libre y esclavo, patricio y plebeyo, señor y siervo, maestro artesano y compañero, en una palabra, opresores y oprimidos, colocados unos frente a otros en un antagonismo incesante, han sostenido una lucha sin descanso, encubierta unas veces, franca otras" (Manifiesto Comunista).

Las clases sociales luchan por sus intereses económicos, por ocupar puestos en la producción y participar en la distribución de bienes. Esta lucha la libran principalmente por medio de los partidos políticos, que están formados por sus miembros más activos, capaces y combativos, quienes representan, con disimulo o sin ambages, sus intereses, y se organizan conscientemente para alcanzar los objetivos de su clase: perpetuar las relaciones de producción existentes (partidos conservadores) o reemplazarlas por otras más acordes con la índole de las fuerzas productivas (partidos insurgentes y revolucionarios).

12.- ESTADO Y DERECHO EN LA TEORÍA MARXISTA.-

Desintegrada la comunidad primitiva por acción de la división del trabajo y la aparición de la propiedad privada, la sociedad ya dividida en dos clases principales, una que acapara los medios de producción y otra carente de ellos, intensifica sus contradicciones hasta que se tornan irresolubles. Entonces los explotadores, para mantener su predominio, crean un instrumento político de represión, el Estado, mediante el expediente de concentrar en destacamentos armados, a su exclusivo servicio, la fuerza que antes, en la comunidad primitiva, residía en el pueblo, pues todos los miembros estaban pertrechados para el momento de peligro empuñar las armas frente al enemigo externo.

El Estado es pues la más vigorosa y completa organización del poderío económico y político de la clase dominante. En efecto, su función fue, en un principio, afianzar el dominio de los esclavistas, posteriormente de los feudales y ahora de los burgueses, aplastando los brotes de rebeldía de las clases oprimidas: los esclavos, los siervos y los proletarios de la actual sociedad capitalista.

Así como la clase que subyuga económicamente a la sociedad extiende su dominio al terreno político mediante el Estado, para consolidarlo instituye su propio derecho. Ella asegura su régimen económico con la sanción de normas, especialmente leyes, que consagran la "santidad" de la propiedad privada de los medios de producción, a la vez que organiza para su provecho los regímenes de la herencia, el trabajo, el crédito, la industria, el comercio, etc. Al mismo tiempo, monta dispositivos de compulsión (policías, cárceles, tribunales) para velar por la efectividad del ordenamiento jurídico clasista.

El Estado, el derecho, las organizaciones políticas y su ideología están ligadas de manera más estrecha que otras formas de la superestructura con su base económica e influyen activamente en ésta, a veces progresivamente facilitando su desarrollo y en ocasiones negativamente obstaculizándolo.

Ciertamente, el Estado y el derecho, junto con el cuadro de normas que guían la conducta humana, integran la superestructura y han de estar a tono con la entraña económica que los sostiene e impone su carácter; por tanto, cuando esta textura básica se transforma siguiendo su curso dialéctico, el Estado y las normas jurídicas tendrán que acomodarse a las nuevas relaciones de producción. La adecuación no suele ser sencilla y fácil; en momentos presenta contradicciones que quebrantan profundamente el conjunto social, porque la base ostenta distinto signo que la superestructura aferrada al pasado. Entonces convulsiones intensas y dantescas luchas imponen el régimen apropiado. Un nuevo Estado y un nuevo derecho surgen de la revolución para una época que se inicia.

La finalidad del Estado y de las normas jurídicas que dicta es precautelar los privilegios de la clase dominante: "Los actuales poderes políticos no son otra cosa que una delegación de la clase burguesa para administrar sus propios intereses". "Hasta el día, todas las clases que han sido dueñas del poder público han procurado poner a salvo la riqueza por ellas adquirida, imponiendo a toda la sociedad normas de conducta, traducidas en leyes que asegurasen su propio bienestar, su posición económica" (Manifiesto Comunista).

Por el derecho, la voluntad de la clase dominante es la "ley" inexorable de sumisión de los desposeídos.

13.- COMETARIO AL MARXISMO.-

Situados en la peana marxista y partiendo de la doctrina de la dependencia de las creaciones del hombre (ciencia, arte, derecho, formas religiosas, etc.) con respecto a la base económica que las sustenta, es de primerísima importancia determinar si dicho soporte económico es completamente rígido, al extremo de permitir, condicionar y fomentar una sola forma de superestructura, o si meramente actúa como basamento más o menos amplio librando un espacio abierto a la iniciativa del hombre.

Teniendo presente los principios generales de estratificación de Nicolai Hartmann, entendemos que este influjo condicionante de los factores económicos únicamente limitan el campo en que se mueve la superestructura, sin forzar unilateralmente y en detalle su constitución, de suerte que variadas formas culturales, políticas y sociales cuentan con discreta holgura para organizarse dentro de los confines que su fundamento económico posibilita. Esto significa que la base económica no tolera algunas formas de superestructura por ser incompatibles con ella; por ejemplo, los sistemas de producción de la gran industria excluyen las modalidades feudales y semifeudales de organización social, estatal y de la propiedad, etc. Asimismo, téngase presente que entre las posibilidades que franquea la base económica, otorga un margen de libertad de acción al hombre, que sobre ella puede establecer regímenes con tintes y estructuras diferentes, cada cual con su correspondiente urdimbre cultural. Por consiguiente, pensamos que la base económica no determina rígidamente la superestructura, pero sí establece una plataforma que posibilita unas formas y excluye otras por ser incongruentes por su peculiar índole.20

Alf Ross es severo en su crítica integral a estas doctrinas: "La filosofía del destino no es simplemente falsa. Estimula una actitud en espirituales o económicos, guían el curso de la evolución, conduce a la pasividad o al fanatismo que justifica todo crimen para que se cumpla lo inevitable. Aniquila la responsabilidad moral cuyo fundamento es la conciencia de que somos los dueños de nuestro destino. Conduce, cuando han sido eliminadas la razón y la voluntad, a la adoración del poder, interpretado, ya en forma conservadora, como expresión de la sociedad existente y sus instituciones tradicionales (Hegel, Savigny), ya en forma revolucionaria, como la expresión de la lucha de clases y la rebelión que ha de conducir al proletariado a la victoria (Marx)".21

Aquí se inserta el candente problema del puesto del hombre en el mundo. Aún en la óptica marxista, adviértase que su facultad creadora se manifiesta en la invención de instrumento de producción, de los cuales derivan relaciones económicas, que sustentan toda la superestructura. Claro está que el hombre circunscrito por su medio geográfico, su base económica y su ambiente socio-cultural, que contribuyó a crear, pero sin quedar despojado de su facultad de opción, toma decisiones trascendentales, relativas y triviales, para su vida y su conducta, incitado por sus necesidades y su vocación.

Aunque no es posible, ni mínimamente, exponer el arduo y milenario problema de la libertad, consignamos este preciso enfoque de Hartmann: "La libertad sin dependencias es ilimitado arbitrio; la actividad sin obstáculo y resistencia sería un ocioso juego, pues carece de esfuerzo de lucha y de la seriedad propia del riesgo"22. "La tarea real de la filosofía, con respecto al problema de la libertad, consiste esencialmente en determinar sus límites con rigor. Para eso deber ser entendida como libertad condicionada por una múltiple dependencia, a la cual se impone. De otro modo, la filosofía tendría por objeto una libertad meramente soñada, no real; luego tampoco trataría del espíritu y del hombre reales''.23

El libre albedrío del hombre, que como dato de nuestra conciencia es una noción inmediata y permanente, dispone, dentro de un cerco formado por factores fuera de su control, de un número limitado de acciones factibles entre las que elige alguna y, al hacerlo, abre sin tregua el sendero de su existencia. En consecuencia, hay una constante acción y reacción entre la libertad del hombre inspirada en los valores y los condicionamientos que derivan de la estructura económica y otros parámetros sociales. Podemos pues dar como seguro que la estructura del mundo social varía y se desarrolla según una relación de equilibrio entre esos dos factores: la base económica y la libertad del hombre. Si añadimos que estamos en los albores de la automatización de la gran industria, cuyo coeficiente de expansión es muy grande, sobre todo en esta época de rapidísimos cambios, prodigiosos inventos y tesonera dedicación a la ciencia aplicada, forzosamente debemos concluir que el futuro está grávido de perspectivas impredecibles. "Los velos del porvenir se levantan uno a uno y los mortales deben actuar de día en día", ha dicho Winston Churchill.

La rápida referencia a la génesis del derecho nos ha situado en los aledaños que nutren las normas jurídicas; y para que esta revista no quede trunca, ofreciendo fácil asidero a interpretaciones equívocas, insistimos en que la esfera de libre acción descrita como inherente al hombre, puede y debe servir para la realización de aquellos altísimos valores e ideales que proveen a la formación de una vigorosa, rica y superior personalidad, en una comunidad civilizada que sea el adecuado ambiente para mantener vivo el progreso moral, científico y técnico. Consecuentemente, nada obsta para que el fundamento económico sea puesto a contribución para el logro de estos fines.

14.- CONCLUSIONES SOBRE EL DESARROLLO DEL DERECHO.-

La interrogación acerca del desenvolvimiento del derecho cala tan hondo que se identifica con los orígenes de la actividad creadora del hombre, cuyo resultado es la cultura en su totalidad.

En este amplio panorama resta ver la ubicación del derecho. Como enseña la sociología jurídica, el derecho ha de reflejar su entorno cultural, concordar con las relaciones sociales que rige y estar a tono con su base económica, factores éstos en evolución continua y de variable gravitación. De lo contrario, el orden jurídico quedará flotando sin vigencia, desarraigado de la realidad, inoperante y sin vida ni acción efectiva, como huidizo espectro. El derecho por ser muy sensible a los requerimientos de las situaciones socio-culturales, tiene que acomodarse sin desfases y rítmicamente a las exigencias versátiles de los tiempos.

En cuanto a la recalcada importancia de lo económico, su influencia no es igual en todas las ramas del derecho positivo. Más acusada en las instituciones jurídicas de la propiedad, del comercio, del trabajo, del giro bancario e industrial y del llamado derecho financiero, se atenúa en los derechos intelectuales, familiares, procedimentales, penales y electorales.

Contemplando con suficiente distancia para que la perspectiva sea clara, vemos que el derecho se erige en una sociedad cuya base económica y tradición cultural no puede desechar y que ha de ensamblar con una tabla de valores (justicia, libertad, orden, paz, seguridad, etc.) que le dan sentido y hacen comprensible su imposición coercitiva.

En conclusión, puede decirse que el derecho es una supraconfiguración de la conducta humana dentro de lo que le permiten su infraestructura económica y su medio cultural saturado de valores.

1 Academia de ciencias de la U.R.S.S. -Instituto de Filosofía, Los Fundamentos de la Filosofía Marxista (redacción de F.V. Konstantinov, traducción de Adolfo Sánchez Vásquez y Wenceslao Roces), Grijalbo. S.A., México, 1959, pág. 126.

2 O. Yajot, Qué es el Materialismo Dialéctico (traducción de Isidro R. Mendieta), Editorial Progreso, Moscú, sin fecha, pág. 56.

3 Federico Engels, cita de José Stalin, Cuestiones de Leninismo, Ediciones Lenguas Extranjeras, Moscú, 1947, pág. 661.

4 O. Yajot, ob. cit., pág. 54.

5 Academia de Ciencias de la U R S S., ob. cit., págs. 127 - 128. O. Yajot, ob. cit., pág. 57.

6 Academis de Ciencias de la U.R.S.S. -Instituto de Filosofía, El Materialismo Histórico (redacción de F.V. Konstantinov, traducción de Wenceslao Roces y Adolfo Sánchez Vásquez), Grijalbo, S.A., México, 1957, pág. 37.

7 José Stalin, Cuestiones de Leninismo, pág. 675.

8 Id. id., pág. 677.

9 ld. id., pàg. 681.

10 Academia de Ciencias de la U.R.S.S., Los Fundamentos de la Filosofia Marxista,

pàg. 380.

11 José Stalin, ob. cit., págs. 688 - 689.

12 Academia de Ciencias de la U.R.S.S., Los Fundamentos de la Filosofía Marxista,

pág. 387.

13 13 Id. id., pág. 393

14 José Stalin, ob. cit., pág. 679.

15 Academia de Ciencias de la U R S S., Los Fundamentos de la Filosofía Marxista,

pág. 397.

16 Academia de Ciencias de la U.R.S.S., El Materialismo Histórico, pág. 85.

17 Id. id., pág. 85.

18 Academia de Ciencias de la U R S S., Los Fundamentos de la Filosofía Marxista,

pág. 416.

19 Jesús Reyes Herocles, Tendencias Actuales del Estado, Depalma, Buenos Aires, 1945, pág. 67.

20 En el mismo sentido Maurice Duverger, Sociología Política, págs. 105 y 106: "El hecho de que las instituciones dependan del nivel del desarrollo tecnoeconómico y el hecho de que entre ellas, las instituciones socioeconómicas condicionen a las otras, es algo que no se puede discutir. Pero no se encuentra en ningún grado una determinación rígida, sino únicamente condicionamientos más o menos amplios". "Las diferencias de los sistemas escolares americanos, inglés, alemán y francés no corresponden a diferencias en los sistemas de producción, de igual modo que las diferencias del régimen presidencial norteamericano, del régimen parlamentario británico, de los regímenes de la Europa nórdica y de los sistemas italiano o francés tampoco dependen rígidamente de los sistemas de producción. Las diferencias de comportamiento sexual entre católicos y protestantes en Occidente no parecen tampoco ligadas a diferencias en los sistemas de producción o en los niveles de técnica económica. Las diferencias entre el partidismo flexible de los Estados Unidos, el bipartidismo rígido de la Gran Bretaña, el multipartidismo disciplinado de los países escandinavos, el multipartidismo anárquico de Francia e Italia, no reposan sobre diferencias en los modos de producción y en el estado de las fuerzas productivas Podríamos multiplicar los ejemplos. Por consiguiente, existe una cierta autonomía de las instituciones respecto a las estructuras socioeconómicas. En la medida de esta autonomía, que es bastante amplia, las instituciones son en sí mismas, y no a título de derivado, factores de antagonismos políticos y también de integración".

21 Sobre le Derecho y la Justicia, pág. 340.

22 Nicolai Hartmann, La Nueva Ontología, pág. 108.

23 Id. Id., pág. 110.

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