3.-  Clasificación.

 

Suelen clasificarse desde diversos puntos de vista:

a)        Atendiendo si extinguen la obligación satisfaciendo al acreedor con la ejecución de la prestación debida u otra equivalente, o si por el contrario, extinguen la obligación sin procurar al acreedor ventaja alguna.

Al  primer  grupo  pertenecen  el  pago,  la  dación  en  pago,  la  novación,  la compensación, la transacción; al segundo grupo pertenecen la confusión, la remisión, la nulidad, la resolución, la prescripción extintiva y la pérdida fortuita de la cosa debida.

b)        Atendiendo  a  si  extinguen  la  obligación  misma  y actúan  por  vía  directa;  o  si destruyen la fuente de la obligación y la extinguen por vía consecuencial.

Al primer grupo pertenecen la prescripción, el pago, la dación en pago, la compensación, la novación, la perdida fortuita de la cosa debida; al segundo grupo, la nulidad y la resolución.

 

 

4.-  EL MUTUO DISENSO O RESCILIACIÓN

 

4.1.-  Concepto

Conforme al artículo 1567, inciso 1º, la obligación puede extinguirse por una “convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”.

No hay sin embargo un problema de nulidad de por medio, sino el mero consentimiento de las partes. La ley, en efecto, emplea impropiamente la expresión “darla por nula” refiriéndose a la convención objeto de la resciliación. No hay en realidad vicio alguno de nulidad, estamos ante una obligación plenamente válida.

Por ello, más correcto sería decir que la resciliación es una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en dejar sin efecto una convención o contrato, extinguiéndose las obligaciones vigentes.

Es importante destacar que las obligaciones deben estar vigentes, esto es, no cumplidas en su totalidad, pues si así fuere, en rigor ya no podrían resciliarse, por la sencilla razón de que no existirían obligaciones destinadas a extinguirse^[1].

Tratándose de las obligaciones contractuales, el mutuo consentimiento es una aplicación del aforismo “las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen”.

En armonía con el precepto citado, el art. 1545 también dispone que el contrato puede ser “invalidado” por consentimiento mutuo.

Excepcionalmente, un contrato puede dejarse sin efecto por la voluntad de uno solo de los contratantes. Así acontece en el mandato mediante la revocación y la renuncia (art.

2163 números 3 y 4) y en el arrendamiento, asumiendo este último caso el nombre de

“desahucio” (artículo 1951). El artículo 26, letra e) de la Ley N° 20.820, que regula el Acuerdo de Unión Civil, permite también a cualquiera de los convivientes civiles para poner término al contrato de manera unilateral.

4.2.-  Alcance de la resciliación.

 

En su virtud, la obligación se tiene por no contraída, por inexistente, pero no “por nula”, según lo aclaramos.

Como la resciliación importa para el acreedor la renuncia a un derecho y a las ventajas que podría reportarle el contrato, debe ser capaz de disponer libremente. Si el contrato genera derechos para ambos contratantes, deberán también ser capaces para otorgar la convención que extingue las obligaciones.

En general, todas las obligaciones pueden dejarse sin efecto por mutuo consentimiento de las partes. Excepcionalmente no es posible resciliar ciertos contratos, como el de matrimonio, o el pacto sustitutivo del régimen matrimonial, contemplado en el artículo  1723  del  Código  Civil,  por  regla  general  o  las  capitulaciones  matrimoniales pactadas con antelación al matrimonio.

La ley alude también a la resciliación en el artículo 728, cuando establece que una de las causales de cancelación de la posesión inscrita de un inmueble, es aquella que opera “por voluntad de las partes”.

4.3.-  Efectos de la resciliación.

4.3.1.-  Efectos respecto de terceros.

La resciliación produce efectos únicamente para el futuro, respecto a terceros. No afecta el pasado, los efectos del contrato ya producidos y que han originado derechos para terceros, los que no pueden ser alterados ni modificados por las partes que rescilian. Bajo este respecto, los efectos de la resciliación se asemejan a los del plazo extintivo pero difieren de los efectos de la nulidad. Consecuencia de esto es que aunque el contrato sea resciliado o destruido por el mutuo consentimiento de las partes, los derechos constituidos en favor de terceros sobre la cosa objeto del contrato en el tiempo que media entre la celebración del contrato y su resciliación, subsisten, porque la voluntad de las partes no tiene fuerza suficiente para destruir los derechos de los terceros. Así, por ejemplo, si se rescilia una compraventa sobre un inmueble, la hipoteca constituida por el comprador no se verá afectada.

4.3.2.-  Efectos entre las partes.

Entre las partes, la resciliación tiene efecto retroactivo, pues la voluntad de las partes es regresar al estado anterior al del contrato. Por ende, efectuando las prestaciones mutuas, las partes serán restituidas a la situación previa a la celebración del contrato. Así, por ejemplo, si se rescilia una compraventa sobre un inmueble, el comprador restituirá materialmente el predio, el vendedor restituirá el precio y se cancelará la inscripción vigente a favor del comprador, reviviendo aquella en favor del vendedor (art. 728: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes,…”).

5.-  - EL PAGO

5.1.-  SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO.

5.1.1.-  Concepto:

Artículo 1568: El pago efectivo “es la prestación de lo que se debe”.

Vulgarmente se entiende por pago (del latín “pacare”, apaciguar, satisfacer) la entrega de una suma de dinero. Jurídicamente paga el que da la cosa debida, ejecuta el hecho prometido o se abstiene del hecho prohibido.

El pago efectivo, se denomina también “solución”, del latín “solvere”, que significa desligar, romper el vínculo que ataba al deudor con su acreedor.

Como cuestión fundamental el pago debe presuponer una obligación llamada a extinguirse, porque de lo contrario carecería de causa, sería un pago de lo no debido y habría derecho a repetir.

La obligación que sirve de causa al pago puede ser civil o natural.

5.2.-  Por quien puede hacerse el pago.

• Principio fundamental: al acreedor le interesa recibir el pago, siéndole indiferente, por regla general, en el caso de las obligaciones de dar, quien lo realiza (artículo 1572). Sólo en el caso de las obligaciones de hacer, cuando se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, la ley reputa legítima la resistencia del acreedor para recibir el pago de una persona distinta que el deudor (artículo 1572 inc. 2°). Lo mismo cabe decir de las obligaciones de no hacer, pues el acreedor espera que sea determinadamente el deudor y no otra persona, la que incurra en la omisión.

•                     Pago hecho por el deudor: como es obvio, es el primero que puede pagar, personalmente o representado. Asimismo se reputa ejecutado por el deudor el pago que realicen sus herederos y el que realice un legatario a quien el testador impuso expresamente la obligación de pagar una deuda suya. El pago hecho por el deudor extingue la obligación, sin ningún efecto ulterior. Con todo, si un heredero hubiere pagado una suma mayor a la que corresponda a su cuota, podrá repetir en contra de los restantes herederos, para que éstos enteren a su vez la parte que les corresponda en la obligación pagada por el primero (artículo 1354). A su vez, puede ocurrir que el pago sea hecho por un legatario a quien el testador le dejó en legado un mueble o un inmueble gravado con una prenda o una hipoteca, respectivamente. Si la voluntad del causante fue que dicho pago no fuera soportado en definitiva por el legatario, tendrá acción para repetir en contra de los herederos (artículo 1366).

•                     Pago hecho por una persona interesada. El pago puede efectuarlo una persona interesada en extinguir la obligación, distinta del deudor mismo. Tal es el caso del fiador, del codeudor solidario, del tercer poseedor de la finca hipotecada. En este caso, en lo que a los efectos del pago se refiere, si bien extingue el vínculo jurídico entre acreedor y deudor, no queda terminada toda la relación jurídica. El fiador que paga tiene derecho a que se le reembolse lo pagado (art. 2370); lo mismo sucede si el pago lo efectúa un codeudor solidario (artículos 1522 y 1610 N° 3) o el tercer poseedor de la finca hipotecada (artículos 1610 número 2 y 2429). En estos casos, el interesado se subroga en el crédito (que se entiende ahora radicado en el patrimonio del interesado que pagó). Dicha subrogación es legal (es decir, opera aún en contra de la voluntad del acreedor).

•                     Pago hecho por un extraño.

El tercero extraño que paga puede hacerlo:

1°.- Con el consentimiento del deudor.

2°.- Sin el conocimiento del deudor.

3°.- Contra la voluntad del deudor. (art. 1572).

1°.- Pago hecho con el consentimiento del deudor.

Media entre ambos, el tercero que paga y el deudor, un mandato. El tercero es un diputado para el pago.

Si dicho mandatario paga con recursos propios y no con dinero proporcionado por su mandante, la obligación se extingue respecto del acreedor, pero sobrevienen ulteriores consecuencias: el tercero se subroga en los derechos del acreedor a quien pagó (artículo 1610 número 5). El crédito cambia de titular, pasa del acreedor al tercero que pagó.

Pero el tercero tiene otro medio para obtener que se le reembolse: puede ejercitar las acciones del mandato (art. 2158).

Podrá elegir entonces entre la acción subrogatoria y la acción del mandato.

Además, como se trata de un mandatario, tendrá derecho, por regla general, para exigir el pago de honorarios por la gestión realizada.

2°.- Pago hecho sin conocimiento del deudor.

El tercero que paga en este caso, es un agente oficioso.

La obligación se extingue respecto del acreedor, pero el tercero tiene derecho a ser reembolsado por el deudor (art. 1573).

Pero a diferencia del primer caso, no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor. En todo caso, nada impide que entre el acreedor y el tercero que le paga, opere una subrogación convencional.

A diferencia del caso anterior, el agente oficioso carece del derecho para exigir el pago de un honorario por su gestión.

3°.- Pago contra la voluntad del deudor.

Art. 1574: “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción”.

La disposición es perentoria: salvo que el acreedor ceda su crédito o le subrogue convencionalmente, el tercero no puede pretender que se le reembolse lo pagado.

Sin embargo, el artículo 2291, pareciera estar en contradicción con el artículo 1574, al disponer el primer precepto que “El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda”. Diversas opiniones se encuentran para resolver tal contradicción.

Para Leopoldo Urrutia, la regla del artículo 2291 es aplicable cuando el pago es útil al deudor (cuando evita una acción judicial por ejemplo), mientras que si no lo es, será aplicable el artículo 1574 (no sería útil por ejemplo, el pago a un acreedor benévolo).

Para Ruperto Bahamondes, el art. 2291 se aplica cuando el pago es parte de un conjunto de actos de administración de un negocio ajeno; en cambio el art. 1574 es aplicable cuando se trata de pagos aislados.

Para Claro Solar, no hay contradicción alguna; el art. 1574 dispone que el tercero no tiene derecho para que se le reembolse lo pagado; el art. 2291 no dispone que lo pagado deba reembolsarse, sino que otorga una acción para demandar aquello en que el pago haya sido realmente útil, y que podrá ser inferior a lo pagado por el tercero.

5.3.-  Condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago en las obligaciones de dar.

El art. 1575 señala los requisitos que debe reunir el pago en esta clase de obligaciones:

a)                  Que el que paga sea dueño de la cosa pagada o pague con el consentimiento del dueño.

Como el deudor de la obligación de dar se obliga a transferir el dominio de la cosa, es indispensable que sea dueño de la misma, porque nadie puede transferir mas derechos de los que tiene. Aplicamos aquí las reglas de la tradición (art. 682).

* Efectos del pago hecho por quien no es dueño de la cosa.

Impropiamente el artículo 1575 dice que el pago “no es válido”, sugiriendo con ello que adolecería de nulidad. No hay tal sin embargo; lo que ocurre es que no se extingue la obligación. Por lo tanto:

·         El acreedor podrá demandar del deudor un nuevo pago, restituyendo el que había recibido, la cosa que no fue apta para solucionar la obligación.

·         El deudor podrá repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de que sea verdaderamente dueño.

·         En lo que respecta al dueño de la cosa, el pago es “res inter alios acta” y conserva su dominio. Podrá por ende reivindicar la cosa pagada (arts. 898 y 1815).

En todo caso, el acreedor podrá ganar la cosa por prescripción (art. 683) y rechazar la acción reivindicatoria.

b)                 Que el que paga tenga capacidad para enajenar: art. 1575 inc. 2°. La disposición es una aplicación del principio general de la tradición (art. 670: “facultad e intención de transferir el dominio”).

c)                  Que el pago se efectúe con las formalidades legales.

Las formas del pago son las que señala la ley para la tradición (artículos 684 - 686).

*                    Casos en que    es válido o eficaz el pago efectuado por quien no es dueño:

i)                   Si se verifica       con el consentimiento del dueño (1575 inc. 1°).

El consentimiento del dueño puede prestarse a priori o a posteriori. (Art. 676; art. 1818).

ii)                 Si el que pagó adquiere posteriormente el dominio (arts. 682 inc. 2°; 1819).

iii)               Cuando la cosa pagada es “fungible” -consumible, en realidad- y el acreedor la ha consumido de buena fe; ésta consistirá aquí en la ignorancia del acreedor de que la cosa fuere ajena.

*                    Casos en que    es válido o eficaz el pago hecho por el incapaz de enajenar:

i)                   El pago que        adolece de un vicio de nulidad, que se sanea por el transcurso del tiempo (4 y 10 años)              o por la ratificación (en caso de la nulidad relativa)

ii)                 El pago de cosa “fungible” -consumible en realidad- , consumida de buena fe por el acreedor, hecho por quien no tuvo la facultad de enajenar.

5.4.-  A quien debe hacerse el pago.

Esta materia tiene gran importancia. De ordinario es indiferente quién hace el pago. Pero es siempre fundamental establecer a quién debe hacerse el pago. Si el deudor paga a quien no corresponde, el pago no extinguirá su obligación. Deberá pagar nuevamente, esta vez al verdadero acreedor, sin perjuicio de su derecho para repetir lo indebidamente pagado. Se aplica aquí el aforismo “el que paga mal paga dos veces”.

El artículo 1576 regula la materia. Dispone que el pago puede hacerse al acreedor, a su representante o al poseedor del crédito:

5.4.1.-  Pago hecho al acreedor

La ley señala que bajo tal denominación quedan también comprendidos aquellos que sucedieron al acreedor en su crédito, a cualquier titulo. Si el acreedor falleció, el pago debe hacerse a sus herederos, y si éstos son varios el pago se divide a prorrata de sus cuotas, y cada heredero sólo puede reclamar la suya. Bajo el nombre del acreedor se comprende también a los legatarios y a los cesionarios del crédito.

* Por excepción no es válido y adolece de nulidad el pago hecho al acreedor, en los siguientes casos (art. 1578):

+ Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes (porque es incapaz o porque aún siendo capaz, otro ha de recibir por el acreedor, como en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal), salvo que la cosa pagada hubiere sido útil al acreedor en los términos del artículo 1688; o en el caso del artículo 2181, inciso 2°, respecto del contrato de comodato, cuando la cosa fue prestada por un incapaz que la usaba con permiso de su representante legal.

+ Si por el juez se embargó la deuda o ha mandado retener su pago (es decir, se decretó una medida precautoria). En realidad lo que se embarga es el crédito. La jurisprudencia ha concluido que en este caso el deudor debe abstenerse de ejecutar el pago al acreedor y éste por su parte no puede exigir el pago. El acreedor tampoco podrá oponer su crédito en compensación a otro crédito (art. 1661). Finalmente, si el crédito se enajena, habrá objeto ilícito (art. 1464 N° 3).

+ Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se abrió concurso. Declarada la liquidación, los pagos deben hacerse al liquidador.

5.4.2.-  Pago hecho al representante del acreedor.

La representación puede emanar de la ley, del juez o del acreedor: puede ser entonces legal, judicial, convencional (art. 1579).

*                    Formas de la diputación para recibir el pago: art. 1580:

+             Un poder general para la administración de todos los negocios del acreedor.

+             Un poder especial para la administración de ciertos y determinados negocios.

+ Un poder especialísimo para recibir el pago.

(artículos 2132 y 2133, facultades de los mandatarios).

*                    Facultades del mandatario judicial: requiere una expresa autorización para recibir el pago: artículo 1582 del Código Civil; y art. 7° inciso 2° del Código de Procedimiento Civil (debe otorgarse la facultad de percibir).

*                    Capacidad para la diputación para recibir el pago:

La constitución de un representante voluntario del acreedor es un contrato, que requiere por parte del mandante la capacidad necesaria para contratar. El mandatario en cambio puede ser incapaz, específicamente puede tratarse de un menor adulto (artículo 2128). El artículo 1581 amplía incluso la hipótesis al disipador interdicto. Por ende, el acreedor o mandante ha de ser plenamente capaz; el mandatario o diputado para recibir el pago, puede ser relativamente incapaz, es decir, un menor adulto o un disipador interdicto.

*                    Término de la diputación para recibir el pago:

Expira por las causas que ponen término al mandato (artículo 2163). Termina la diputación por la muerte o incapacidad sobreviniente del diputado y por la revocación (artículos 1583; 1586).

*                    Revocación de la diputación: como contrato de confianza el mandato es esencialmente revocable. El acreedor puede unilateralmente poner fin a la diputación para recibir el pago. Excepcionalmente no puede revocarse la diputación:

+ Cuando se ha conferido al mandatario la facultad de recibir por ambos contratantes: artículo 1584. Se justifica en este caso que el acreedor no pueda revocar el mandato, pues éste fue otorgado también por el deudor.

+ Cuando se ha convenido que el pago puede hacerse al acreedor mismo o a un tercero: art. 1585.

5.4.3.-  Pago hecho al poseedor del crédito.

Art. 1576 inciso 2°. Se requiere:

+ Que el pago sea hecho al poseedor del crédito (recordemos que este artículo sirve de fundamento para quienes postulan que puede haber posesión y por ende prescripción, sobre derechos personales). Es aquel que aparenta ser propietario, el acreedor putativo. Se presume aquí que es culpa del acreedor no haberse dado a conocer y dejado que otro ocupe su lugar (es un caso de error común, que no vicia el acto jurídico, en este caso, el pago).

+ Que el pago se haga de buena fe: la que consiste, en este caso, en la convicción íntima de que el pago se hace al verdadero acreedor.

* Validación del pago hecho a persona inhábil para recibirlo: art. 1577.

1° Cuando el acreedor lo ratifica.

2° Cuando el que lo recibió sucede al acreedor (incluimos aquí a los herederos, legatarios, y cesionarios).

5.5.-   -          Lugar, época y gastos del pago.

a)                  Dónde debe hacerse el pago: artículos 1587 a 1589.

Establece el Código primero que el pago debe hacerse en el lugar convenido. A falta de estipulación, el artículo 1588 plantea una distinción entre obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de genero.

La obligación de especie o cuerpo cierto debe cumplirse en el lugar en que se encontraba la especie cuando la obligación se contrajo.

Si la obligación es de género, el pago se hará en el domicilio del deudor.

El lugar del pago determina, por regla general, la competencia de los tribunales que deben conocer de las acciones que el acreedor entable para el cobro de su crédito. El Código Orgánico de Tribunales distingue al respecto si la acción es mueble o inmueble.

b)                 Cuando debe hacerse el pago.

Debe hacerse cuando la obligación se ha tornado exigible (art. 1826).

c)                  Gastos del pago: art. 1571.

Serán de cuenta del deudor (la misma regla se consagra en la compraventa, respecto del vendedor, entendido como deudor de la cosa objeto de la venta). Por excepción, en el caso del pago por consignación, los gastos de la oferta y consignación válidas son de cargo del acreedor (art. 1604).

5.6.-   Cómo debe hacerse el pago

a)                  Principio general: los artículos 1569 y 1591 consignan dos normas fundamentales en esta materia.

1°.- El pago debe hacerse con sujeción estricta a los términos convenidos. O sea, ha de ser exacto.

2°.- El pago debe ser total.

Además, en cada caso es necesario examinar la naturaleza de la obligación, porque las reglas son diferentes según se trate de Obligaciones de especie o cuerpo cierto, de

Obligaciones de género o de Obligaciones que consisten en el pago de una cantidad de dinero.

1°.- El pago debe hacerse con la misma cosa debida: artículo 1569.

Estamos ante una lógica consecuencia de ser el contrato una verdadera ley para los contratantes.

Nada impide sin embargo que las partes convengan en que la Obligación se satisfaga con una prestación diversa. Estaremos entonces ante una dación en pago.

La regla del artículo 1569 no es absoluta sin embargo. Constituyen excepción:

+ La dación en pago;

+ Las Obligaciones modales (art. 1093, se admite pago por equivalencia);

+ Las Obligaciones facultativas (art. 1505); y

+ La obligación de pagar un legado de cosa ajena (artículos 1106 y 1107).

2°.- El pago debe ser total: el deudor debe ejecutar íntegramente la prestación convenida (art. 1591).

La disposición se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y un solo acreedor. Si la obligación es de sujeto plural, se divide de manera que cada acreedor solo pueda demandar su cuota y cada deudor ha de pagar sólo la suya (artículos 1511 y 1526 inc. 2°).

El artículo 1591 se refiere también a las obligaciones aisladamente consideradas; si median varias obligaciones entre el acreedor y el deudor, el primero no puede pretender, so pretexto de lo dispuesto en el art. 1591, que el deudor le pague todas las obligaciones. Rige en tal caso el art. 1594. se trata de distintas obligaciones, emanadas de contratos diversos (un censo, un arrendamiento, un mutuo, etc.)

El principio de la indivisibilidad del pago puede derogarse convencional y legalmente. En ambos casos, será posible efectuar un pago parcial:

*                    Derogación convencional: artículos 1591, 1593 (obligaciones a plazo).

*                    Derogación legal: son excepciones legales las siguientes:

++ Artículo 1592: mientras se resuelve la controversia, el juez puede ordenar el pago de la cantidad no disputada.

++ En caso de procedimiento concursal de liquidación o cesión de bienes: el pago se verifica mediante el reparto de los fondos que produzca la realización de los bienes. ++ En la compensación: las deudas recíprocas se extinguen hasta la concurrencia de la menor, de manera que el acreedor de la obligaciones de mayor valor, solo recibe una satisfacción parcial de su crédito.

++ En el pago con beneficio de competencia (art. 1625).

++ En el pago efectuado por el heredero que invocó beneficio de inventario (artículo 1247).

++ En el caso que el fiador oponga al acreedor el beneficio de excusión (artículo 2364).

++ En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, respecto del beneficio de emolumento que la ampara (artículo 1777).

++ En el caso del marido, tratándose de una especie de beneficio de emolumento que le otorga el artículo 150 del Código Civil.

b)                 El pago de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Art. 1590.

b.1) La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, ya que los riesgos son de cargo del acreedor, cuando los deterioros provienen de caso fortuito o del hecho de un tercero por quien no responde el deudor.

b.2) Si la cosa se deterioró por obra de un tercero de cuyo hecho no responde el deudor, el acreedor tiene derecho a que el deudor le ceda sus acciones contra el tercero autor del daño.

b.3) Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el hecho de personas por quienes es responsable, el acreedor puede pedir la resolución del contrato (erróneamente, la ley habla de “rescisión del contrato”), con indemnización de perjuicios. Lo anterior demuestra que en este caso, el acreedor no está obligado a recibir la cosa.

b.                   4)           Si en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca cuantía y el acreedor prefiere llevarse la especie o cuerpo cierto en el estado en que se encuentra, sólo tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios.

Se repiten en realidad los principios de los artículos 1547, 1550, 1672, 1677 y 1678.

c)                  El pago de las obligaciones de género: art. 1509.

c.                   1)           El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del género debido.

c.2) El deudor cumple la obligaciones entregando individuos del género, de calidad a lo menos mediana.

d)                 El pago de las obligaciones de dinero:

Debemos atenernos a las normas contenidas en la Ley N° 18.010, referida a las “operaciones de crédito de dinero”. La deuda de dinero constituye una deuda de género y pertenece a la categoría de las Obligaciones de dar. Hoy en día es una materia que se trata en el ámbito del derecho comercial.

5.7.-  Imputación del pago.

5.7.1.-  Concepto:

Es su aplicación a determinada obligación.

Para que suscite interés, deben concurrir diversas circunstancias:

1°.- Que entre los mismos acreedor y deudor, existan varias obligaciones o a lo menos una obligación que produzca intereses.

2°.- Que las obligaciones sean de idéntica naturaleza.

3°.- Que el pago no sea suficiente para solucionar todas las deudas.

a)                  A quien corresponde.

Puede hacerla el deudor, el acreedor o la ley.

1°.- Corresponde en primer lugar al deudor. art. 1596. La ley sin embargo le impone limitaciones.

+ Si la deuda gana intereses, el deudor no podrá imputar el pago al capital y luego a los intereses, a menos que el acreedor consienta en ello: art. 1595.

+ El deudor no podrá imputar el pago a las deudas no vencidas, con preferencia las que son actualmente exigibles, a menos que el acreedor consienta en ello.

+ El deudor no podrá imputar el pago a una obligación que con él se satisfaga parcialmente, antes que a otra que se extinga por completo: el acreedor no puede ser forzado a recibir un pago parcial: art. 1591.

+ La imputación debe hacerla el deudor en el momento del pago; de otro modo, corresponde al acreedor.

2°- En defecto del deudor, la imputación del pago puede hacerla el acreedor: art. 1596.

La debe hacer en la carta de pago o recibo. El acreedor no tiene las limitaciones que la ley impone al deudor.

3°.- Imputación hecha por la ley (por el juez, en la práctica): art. 1597. Las reglas son las siguientes:

+ Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del pago esté devengada a la que no lo estaba;

+ y no habiendo diferencias a este respecto, la deuda que el deudor eligiere.

5.8.-  Prueba del pago.

Corresponde al deudor, de acuerdo a las reglas generales (art. 1698). Para la prueba del pago rigen las limitaciones a la prueba testimonial (artículos 1708 y 1709).

La ley establece algunas presunciones de pago:

a)                  El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses: art. 1595 inciso 2° (una norma similar, se contempla en el artículo 17 de la Ley 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero).

b)                 En las obligaciones que se traducen en pagos periódicos: artículo 1570 (una norma similar, se contempla en el artículo 18 de la Ley 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero). Le basta al deudor conservar los recibos de los últimos tres períodos de pago.

Se trata de presunciones de carácter simplemente legal.

6.-  PAGO POR CONSIGNACIÓN

6.1.-  - Concepto.

El deudor no sólo tiene la obligación, sino también el derecho a pagar, como consecuencia de su interés en que la obligación se extinga. Si el acreedor se resiste a recibir el pago, tal resistencia no debe perjudicar al deudor, pudiendo sobreponerse a ella mediante el pago por consignación.

Cabe tener presente que la negativa del acreedor no justifica el incumplimiento del deudor, ni purga la mora en que pueda incurrir. En todo caso, la mora del acreedor exonera al deudor del cuidado ordinario de la cosa y le dará derecho para demandar perjuicios (artículos 1548, 1680 y 1827).

De lo dicho resulta que el deudor puede pagar aún contra la voluntad del acreedor (art. 1598).

No sólo el deudor puede pagar por consignación; el pago puede hacerlo cualquier persona: art. 1572.

Puede definirse entonces el pago por consignación como el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o ante la incertidumbre acerca de la identidad del acreedor, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona (artículo 1599).

6.2.-  Oferta y consignación

El pago por consignación requiere dos operaciones. La oferta tiene por objeto procurar al acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente el pago y al mismo tiempo poner de manifiesto su resistencia o repugnancia.

La consignación es el acto por el cual el deudor se desprende de la cosa.

6.3.-  La oferta.

La necesidad de la oferta se consigna en el art. 1600.

* Formas de la oferta: debemos distinguir:

+ Si el acreedor está presente: la oferta se efectúa de acuerdo a las normas generales del art. 1600.

+ Si el acreedor no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay incertidumbre acerca de su persona: art. 1602.

* Requisitos de fondo de la oferta: art. 1600.

a)                  Debe ser hecha por una persona capaz de pagar (artículo 1600 número 1).

b)                 Debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago o a su legítimo representante (art. 1600 número 2 y art. 1578).

c)                  La obligación debe ser exigible (art. 1600 número 3).

d)                 Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido (artículo 1600 número 4).

*             Requisitos de forma de la oferta: La oferta es solemne.

a)                  La oferta debe hacerse por un funcionario público: un notario o un receptor judicial (art. 1600 número 5).

Pueden éstos actuar sin previa orden del tribunal. Para que efectúen la oferta, el deudor ha de entregarles una minuta con los detalles de la deuda y con una descripción de la cosa ofrecida.

b)                 El funcionario debe levantar un acta de la oferta (artículo 1600 número 6).

c)                  El acta debe contener la respuesta del acreedor o su representante (artículo 1600 número 7).

* Formas de la oferta en el caso del artículo 1602

Cuando el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que debe hacerse el pago, o no son habidos o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, se modifican las reglas del artículo 1600 y la oferta sólo debe cumplir con los requisitos indicados en los números 1, 3, 4, 5, y 6.

En este caso la oferta se hará al tesorero comunal respectivo.

* Casos en que se omite la oferta: contemplados en el artículo 1600, último inciso.

a)                  Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación.

b)                 Cuando el acreedor deduce cualquiera otra acción, que pueda enervarse mediante el pago de la deuda (por ejemplo, una acción resolutoria).

c)                  Cuando se trata del pago periódico de sumas provenientes de una misma obligación (1601 inciso 5).

6.4.-  La consignación.

* Concepto: art. 1599: “La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, a manos de una tercera persona.” * Formas de la consignación: art. 1601.

a)                  La consignación puede hacerse en la cuenta corriente del tribunal competente (artículos 1600 último inciso y 1601 inciso 5°). Es necesario que la obligación sea en dinero.

b)                 Puede hacerse en la tesorería comunal o en un banco comercial o en el Banco del Estado, etc., del lugar en que debe hacerse el pago (1601 inciso 1°).

c)                  Puede hacerse en poder de un depositario nombrado por el juez competente (art. 1601, inciso 2°).

* Procedimientos posteriores a la consignación.

No cabe al acreedor ninguna intervención, sino una vez hecha la consignación: art.

1601.

El artículo 1603 indica los procedimientos posteriores a la consignación, en que debe calificarse la suficiencia del pago.

a)                  El deudor debe pedir al juez competente que la consignación se ponga en conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada (artículo 1603 inc. 1°).

b)                 Puede ocurrir que el acreedor acredite o no que existe juicio en el cual debe calificarse la suficiencia del pago. Si no lo acredita en el plazo de 30 días hábiles, contado desde que fue notificado de la consignación, el juez, a petición del deudor, lo declarará suficiente y ordenará alzar las cauciones sin más trámite (artículo 1603 inciso 3).

c)                  Se entenderá que hay juicio desde que se haya notificado la demanda (artículo 1603 inciso 5°).

d)                 El plazo de 30 días puede ser prorrogado, hasta por 30 días más (corridos, en este caso), si por causas ajenas a la voluntad del acreedor, no ha sido posible notificar al deudor (artículo 1603 inciso 4°).

El inciso 2° del artículo 1603 se refiere al juicio por el cual se califica la suficiencia de la consignación.

El juicio que corresponde será el que haya promovido o promueva el acreedor para reclamar el cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato, por ejemplo; o bien el que haya promovido el deudor para que se declare extinguida la deuda o se haga alguna declaración derivada de tal extinción, como la cesación de las cauciones.

Corrobora lo dicho el art. 1601 último inciso.

* Gastos del pago por consignación: son de cargo del acreedor (art. 1604). Se modifica la regla general, porque el acreedor, con su negativa para recibir el pago, es el causante de los gastos ocasionados.

* Efectos del pago por consignación: el efecto lógico es la extinción de la deuda (art. 1605).

La extinción de la obligación se verifica en el día en que se produce la consignación. El inciso 2° del art. 1605 establece una regla de excepción, cuando la obligación es a plazo o bajo condición: la consignación debe haberse efectuado a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento de la obligación, para que ésta se tenga por cumplida oportunamente.

* Retiro de la consignación: el deudor puede hacerlo antes o después de aceptada por el acreedor o declarada suficiente por el juez.

Las condiciones y consecuencias del retiro de la consignación son diferentes en uno y otro caso:

a)                  Mientras la consignación no ha sido aceptada o declarada suficiente por sentencia ejecutoriada, el deudor puede retirarla: la obligación subsiste (art. 1606).

b)                 Si se aceptó o se declaró suficiente, el deudor no puede retirarla sin el consentimiento del acreedor. En este caso, la obligación se mirará como del todo nueva (art. 1607). Hay un verdadera novación, y por tanto cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores y el acreedor perderá los privilegios y garantías de su crédito primitivo.

7.-  PAGO CON SUBROGACIÓN

7.1.-  La subrogación en general

En general, es la sustitución de una cosa o de una persona por otra que ocupa jurídicamente su lugar. La subrogación es real en el primer caso, y personal en el segundo.

7.1.1.-  Subrogación real:

Algunos casos en que opera:

+ En la sociedad conyugal, cuando un inmueble propio de uno de los cónyuges es subrogado a otro adquirido durante el matrimonio a título oneroso (artículos 1727, 1733, 1734, 1736).

+ En el caso que prevé el artículo 1672: el precio y la indemnización sustituyen a la especie o cuerpo cierto que pereció por causa imputable al deudor.

+ En el ámbito del C. de Comercio, en el contrato de seguro, la cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada, para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella. Es decir, producido el siniestro, la indemnización del seguro reemplaza a la cosa asegurada. Lo mismo acontecerá, si se produce una expropiación de un inmueble hipotecado, teniendo derecho a la correspondiente indemnización el acreedor hipotecario.

7.1.2.-  Subrogación personal:

Pago con subrogación.

La subrogación personal es la sustitución de una persona por otra, que jurídicamente ocupa su lugar.

En el ámbito de la subrogación personal, el pago con subrogación, en términos generales, es la sustitución de un acreedor por otro a consecuencia del pago.

Cuando quien pago no es el deudor, sino que un tercero interesado o extraño o el propio deudor pero con dineros que un tercero le suministra, la obligación se extingue respecto del acreedor, pero se crea una relación jurídica entre el que hizo el pago o prestó el dinero para ello y el deudor, para el reembolso de lo pagado. Se podrá ejercer por quien pagó, las acciones emanadas del mandato o de la agencia oficiosa, y por el que prestó el dinero, la acción emanada del mutuo. Pero estas son acciones simplemente personales expuestas al riesgo de la insolvencia del deudor.

Mayor seguridad de ser reembolsado tendrá el que paga, si ocupa el lugar del acreedor, porque en tal caso se le cede el crédito con las cauciones que garantizaban el pago. Ello se logra mediante la subrogación.

7.2.-  - Definición:

Art. 1608. Dispone el artículo 1608: “La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga”.

La definición legal no es del todo precisa, porque la palabra “transmisión” se aplica en el ámbito de la sucesión por causa de muerte, y porque, la definición sugiere que el pago debe hacerlo siempre un tercero.

La subrogación es una ficción legal, en virtud de la cual se entiende que el crédito subsiste después del pago, precisamente en favor del que pagó, con todos los accesorios, privilegios, prendas e hipotecas. La obligación cambia de acreedor pero no de contenido.

En términos más precisos se la puede definir como una ficción legal en cuya virtud el crédito que ha sido pagado con dineros proporcionados por un tercero y que, por consiguiente, se extingue respecto del acreedor, se reputa subsistir, con todos sus accesorios, en provecho de este tercero, para asegurarle el reembolso de lo pagado.

No es lo distintivo en consecuencia que el pago lo haga un tercero o el deudor, sino que se haga con dineros de un tercero; por ende, aún pagando el deudor con dineros ajenos, opera la subrogación.

7.3.-  - Clases de subrogación

Art. 1609. La subrogación puede ser legal o convencional. La subrogación legal opera por el ministerio de la ley; la subrogación convencional se produce en virtud de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que le pagó.

7.3.1.-  Subrogación legal.

+             Caracteres:

1°.- Se produce de pleno derecho, aún contra la voluntad del acreedor (art. 1610 inc. 1°). 2°.- Excepcionalmente es solemne (art. 1610 número 6).

3°.- Es necesario un texto legal que la autorice.

En todo caso, el artículo 1610 no es taxativo. En efecto, en diversas disposiciones del Código Civil se contemplan otros casos de subrogación legal: artículos 1366, 1965, 1968, 2231, 2295, 2429 y 2466. Así también, el artículo 87 de la Ley 18.092, sobre letra de cambio y pagaré, dispone: “Cualquier tercero extraño a la letra podrá pagarla y se subrogará en todos los derechos del portador emanados del documento. El portador deberá dejar constancia en la letra del nombre de la persona que le hizo el pago”.

+ Casos del artículo 1610.

N° 1: Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho.

Se requieren dos condiciones:

a)                  que el tercero que pague sea necesariamente otro acreedor.

b)                 que el acreedor que recibe el pago, tenga un mejor derecho porque su crédito es privilegiado o hipotecario (artículo 2470).

Cabe advertir -como señala Claro Solar- que el acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho, no obtiene por medio de la subrogación que su crédito pase a gozar de los privilegios e hipotecas del crédito que paga o del grado hipotecario de que goza el crédito que paga. Así, por ejemplo, si yo tengo un crédito valista por $ 30.000.000.- y le pago al acreedor de mi deudor un crédito de $ 40.000.000.- caucionado con hipoteca, me subrogo en este segundo crédito y en la hipoteca, pero ésta caución no se extiende a mi crédito primitivo, éste sigue siendo un crédito que no goza de preferencia para su pago. Cabe entonces preguntarse, ¿qué interés puedo tener en efectuar el pago del segundo crédito? La verdad es que el motivo de esta subrogación no aparece a simple vista y su explicación tiene un origen histórico: en el Derecho romano, el primer acreedor hipotecario tenía únicamente el derecho de hacer vender la cosa hipotecada para pagarse de su crédito. Este primer acreedor podía, a su voluntad, tener en jaque y paralizar por su inacción a los otros acreedores, o al contrario, perjudicarlos con su acción intempestiva, procediendo a la venta del inmueble hipotecado en circunstancias desfavorables, o dejando pasar circunstancias favorables. A fin de proteger a los acreedores posteriores contra este abuso, se decidió por constituciones imperiales que el acreedor posterior en grado que pagara al acreedor preferente, le sucedería en su sitio y lugar y que en caso de negarse éste a recibir el pago, el acreedor posterior tendría el derecho de ofrecerle el pago a través de una oferta equivalente al pago con subrogación, adquiriendo el derecho exclusivo de realizar la garantía en el lugar del acreedor anterior. De esta manera, el acreedor posterior fortificaba su propio crédito. Pero hoy, este derecho exclusivo de realización del primer acreedor hipotecario ha desaparecido, reconociéndole la ley este derecho a cualquiera de los acreedores hipotecarios.^[2]

En nuestros días, dicho pago dependerá, en cada caso concreto, de los motivos que conduzcan al acreedor posterior a realizarlo. Así, por ejemplo, dicho acreedor podría estar interesado en impedir que el acreedor preferente accione y se remate el inmueble hipotecado (sin que lo obtenido en la subasta, alcance para pagarle a los dos acreedores), pues el acreedor posterior quiere que el deudor continúe explotando su negocio en dicho inmueble, hasta que mejore su fortuna y pueda pagarle ambos créditos, su crédito primitivo valista y el crédito en el que se ha subrogado, caucionado con la hipoteca.

N° 2: Comprador de un inmueble que pagó a los acreedores hipotecarios.

Se requieren dos condiciones:

a)                  que el tercero que pague haya comprado un inmueble hipotecado.

b)                 Que el pago se haga al acreedor hipotecario de la finca.

Como explica Arturo Alessandri, este caso corresponde a una situación muy curiosa. Para explicarlo, proporciona el siguiente ejemplo: Pedro compra en un remate judicial un inmueble, sobre el cual pesaban cuatro hipotecas. Ocurre que de éstas, sólo tres se purgaron (conforme a lo dispuesto en el artículo 2428 del Código Civil y en el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil), subsistiendo la cuarta, por cualquier causa (porqué no se notificó al acreedor hipotecario, por ejemplo). Con posterioridad, estando ya el inmueble en el patrimonio del adjudicatario, el acreedor hipotecario cuya hipoteca subsistió, demanda al actual propietario, momento en el cual las hipotecas que éste pago reviven en él y deben pagárseles cuando se verifique el remate. Agrega Alessandri que estamos ante una situación anormal, porque un individuo es acreedor hipotecario de su propia propiedad. Concluye el autor citado: “Evidentemente, no es acreedor hipotecario ni tiene interés en serlo, mientras el inmueble está en su poder. Pero la subrogación presenta interés y tiene utilidad cuando al actual poseedor se le viene a desposeer o a causar una evicción en el inmueble, porque entonces las hipotecas que estaban en estado latente, reviven y el poseedor, invocando los créditos hipotecarios como subrogados en las hipotecas que pagó se paga de ellas cuando la propiedad se saque a remate.”^[3]

En este caso de subrogación, -como señala Hernán Larraín-, todos están de acuerdo en que el comprador del inmueble hipotecado sucede a los acreedores hipotecarios en las hipotecas que ellos tenían, sin necesidad de inscribir dichas hipotecas a su nombre. Más aún, nuestra jurisprudencia ha resuelto que, aunque a consecuencia de haberse pagado a los acreedores hipotecarios por el comprador se cancelen las hipotecas inscritas, éste siempre puede invocar dichas hipotecas, que ya no aparecen inscritas.^[4] N° 3: Pago de una deuda a la que se está obligado solidaria o subsidiariamente.

El fiador que paga satisface una obligación íntegramente ajena y se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado (artículo 2372). Si son varios los fiadores, la obligación se divide entre ellos por iguales partes (2378).

En cambio, la subrogación en favor del codeudor solidario tiene lugar de acuerdo al artículo 1522: es el interés de los codeudores en el negocio lo que determina los términos de la subrogación.

N° 4: Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros propios.

Es necesario:

a) Que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario (artículo 1247).

b) Que el pago se haga con dineros provenientes del patrimonio propio del heredero.

El heredero se convierte en acreedor de la sucesión. Como dice Larraín, pasa a concurrir en la sucesión del difunto como heredero y como acreedor.^[5] N° 5: Pago de una deuda ajena con el consentimiento del deudor.

Aquí, el tercero en realidad es un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor puede ser expreso o tácito ( art. 2123).

N° 6: En favor de aquel que presta dinero para el pago.

En este caso la subrogación es solemne.

Condiciones requeridas:

a)                  Que un tercero preste dinero al deudor para el pago.

b)                 Que se deje constancia en la escritura pública del préstamo que el dinero prestado se destina al pago de la obligación. Se trata por ende de un contrato de mutuo que es solemne.

c)                  Que se deje constancia en la escritura pública de cancelación que debe otorgarse, que el pago se ha hecho con el dinero prestado.

7.3.2.-   Subrogación convencional.

+ Si el pago lo realiza un tercero sin el conocimiento o consentimiento del deudor, no se entiende subrogado por el ministerio de la ley, ni puede exigir al acreedor a que le subrogue. La subrogación sólo podrá producirse convencionalmente.

Los requisitos son los siguientes (art. 1611):

1°.- Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligación y con fondos propios. 2°.- Consentimiento del acreedor (la voluntad del deudor no juega ningún papel).

3°.- Que la subrogación tenga lugar en el momento del pago y que conste en la carta de pago o recibo que el acreedor otorgue al que pagó.

4°.- Que se cumplan las normas de la cesión de créditos: por lo tanto, la subrogación no se perfecciona entre subrogante y subrogado sino con la entrega del título de crédito y respecto del deudor y terceros con la notificación o aceptación del deudor ( artículos 1901 a 1904).

7.4.-  - Efectos de la subrogación.

La subrogación legal como la convencional producen los mismos efectos señalados en el artículo 1612.

El subrogado ocupa el lugar del acreedor y adquiere sus derechos, con todos sus accesorios. El sujeto activo de la obligación cambia, pero la obligación permanece idéntica.

En el sistema de nuestro Código, no cabe duda de que pasa al subrogado el crédito mismo del subrogante. Así se desprende claramente de los artículos 1611, 1612 y 2470.

7.5.-  Subrogación parcial.

La subrogación es parcial, si el acreedor también recibe un pago parcial de su crédito.

Producida la subrogación parcial, el crédito pertenecerá, en parte al primitivo acreedor y en parte al subrogado, hasta concurrencia de lo pagado.

Pero el acreedor primitivo tiene derecho a pagase preferentemente al acreedor nuevo: art. 1612 inc. 2°.

7.6.-  Diferencias entre el pago efectivo y el pago con subrogación.

El pago efectivo extingue la obligación de una manera absoluta, erga omnes; por eso no se le llama simplemente “pago” sino “pago efectivo”; se extingue efectivamente el vínculo obligatorio.

El pago con subrogación, por su parte, extingue la obligación de una manera “relativa”, no extingue la deuda erga omnes, sino sólo respecto del acreedor que recibió el pago. La deuda continúa vigente entre el deudor y el subrogado que ocupa el lugar del acreedor. Sólo cambia la persona del acreedor.

7.7.-  Diferencias entre el pago con subrogación y la novación.

a)                  La novación opera entre otras formas, por el cambio del acreedor. Pero la obligación que media entre el nuevo acreedor y el deudor es totalmente distinta de la que mediaba entre éste y el acreedor primitivo. En otras palabras, en la novación cambia el acreedor y cambia también la obligación.

En cambio, en el pago con subrogación, la obligación entre el deudor y el subrogado es la misma: varía el acreedor pero no cambia la obligación. La diferencia apuntada tiene capital importancia respecto de todos los privilegios, hipotecas y accesorios de la obligación primitiva, que subsisten mediando pago con subrogación (art. 1612) y se extinguen mediando novación, por regla general (artículos 1640 a 1645).

b)                 En la novación por cambio de acreedor, se requiere de tres voluntades: la del deudor, la del acreedor primitivo y la del nuevo acreedor; en cambio, en el pago con subrogación legal, sólo se requiere de la voluntad del nuevo acreedor. Si estamos ante el pago con subrogación convencional, será necesaria la voluntad del acreedor primitivo y la del nuevo acreedor.

7.8.-  Paralelo entre el pago con subrogación y la cesión de créditos.

Como se trata de instituciones muy semejantes, es necesario precisar sus diferencias. En cuanto a sus semejanzas:

a)                  En ambos opera un cambio de acreedor y continúa vigente la obligación, teniendo ahora como sujeto activo al subrogado y al cesionario.

b)                 El cesionario y el subrogado adquieren el crédito con todos sus accesorios, privilegios e hipotecas (artículos 1612 y 1906).

c)                  La subrogación convencional se sujeta a las reglas de la cesión de créditos.

7.8.1.-  En cuanto a sus diferencias:

a)                  La cesión de créditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el cesionario y le sirve de título un contrato de compraventa, donación, etc.

Respecto del pago con subrogación, hay que distinguir según se trata de subrogación legal o convencional. La subrogación legal no requiere la voluntad del acreedor y se produce aún contra esa voluntad. La subrogación convencional sí requiere del consentimiento del acreedor.

b)                 En la cesión de créditos, el cesionario tendrá los derechos que se le hayan cedido. En cambio, en el pago con subrogación, el subrogado tendrá las acciones y derechos del acreedor, además de las que le correspondan por derecho propio en virtud del mutuo, la fianza, el mandato o la agencia oficiosa, según el caso.

c)                  La cesión de créditos es siempre solemne (el artículo 1903 indica las solemnidades). Tratándose del pago con subrogación, no lo es en el caso de la subrogación legal, por regla general (sí lo será en el caso del número 6 del artículo 1610); y sí lo es en el caso de la subrogación convencional.

d)                 Si el crédito se cede parcialmente, el cesionario y el acreedor que mantiene una parte del crédito, se encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor (sin perjuicio que el porcentaje del crédito del que sean titulares puede ser diverso).

En el pago con subrogación legal, el primer acreedor tiene derecho a pagarse preferentemente por el saldo de su crédito.

e)                  En la cesión a título oneroso, el cedente contrae la responsabilidad convenida y en todo caso, se hace responsable de la existencia del crédito (artículo 1907). Por eso se dice que el cesionario tiene contra el cedente una acción de garantía.

En la subrogación no hay tal acción de garantía. Con todo, si no existe el crédito, el subrogado podrá demandar al subrogante por pago de lo no debido.

8.-  PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

8.1.-   Concepto

Constituye una excepción a la regla general, en virtud de la cual el pago debe ser total y el acreedor no está obligado a recibir un pago parcial.

Se define en el artículo 1625: “Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta sustentación, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna”.

El acreedor se encuentra obligado a aceptar del deudor que goza del beneficio de competencia, un pago parcial, con deducción de lo necesario para procurarse el deudor una modesta subsistencia. El juez deberá determinar la suma adecuada para la congrua subsistencia del deudor.

8.2.-   Quienes gozan del beneficio de competencia.

El art. 1626 los señala.

Cabe señalar que el beneficio de competencia y el derecho de alimentos son incompatibles. Art. 1627.

8.3.-  Efectos del beneficio de competencia.

Estamos ante un pago parcial, que deja subsistente la obligación en la parte insoluta. Art. 1625.

9.-  LA DACION EN PAGO

9.1.-  Concepto:

Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la prestación de una cosa o la ejecución de un hecho diversos de los debidos, con el consentimiento del acreedor.

Como principio general, las obligaciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida (artículo 1545); el acreedor no está obligado a recibir una cosa distinta de la debida, ni siquiera a pretexto de ser ésta cosa distinta de igual o mayor valor que la debida (art. 1569).

Nada impide sin embargo, que el acreedor acepte que se le pague con una cosa diferente. La dación en pago es el resultado de una convención entre el deudor y el acreedor que permite al primero liberarse de la ejecución de una prestación diferente de la obligación convenida.

Cabe precisar que la dación en pago no debe confundirse con el pago por equivalencia, que opera muy excepcionalmente, cuando la ley lo autoriza, y que no requiere consentimiento del acreedor (por ejemplo, en las obligaciones modales).

9.2.-  Requisitos de la dación en pago:

No están señalados taxativamente por la ley, de manera que debemos deducirlos de los principios generales.

a)                  Que exista una obligación destinada a extinguirse, civil o natural; de lo contrario, la dación en pago carecería de causa.

b)                 Que haya una diferencia entre la prestación debida y la que el deudor realiza. De lo contrario estaríamos ante el pago.

c)                  Que el acreedor consienta.

d)                 Que el deudor sea capaz de enajenar y dueño de la cosa, cuando la dación en pago se traduce en dar una cosa (rigen las reglas del pago del artículo 1575 y también el artículo 670).

e)                  Que se haga con las solemnidades legales, cuando corresponda (por ejemplo, dar en pago un inmueble, otorgando la respectiva escritura pública).

9.3.-  Naturaleza jurídica de la dación en pago.

La mayor parte de la doctrina ve en la dación en pago una novación por cambio de objeto.

La novación es la sustitución de una antigua obligación por una nueva, extinguiéndose consecuencialmente la primera. Por la dación en pago se extingue una obligación para dejar lugar a otra obligación que tiene por objeto la cosa dada en pago.

La nueva obligación está destinada a extinguirse de inmediato, pero aunque la nueva obligación tenga una vida fugaz, no altera la naturaleza jurídica de la operación.

En síntesis, en la dación en pago se extingue la obligación que el deudor tenía contraída, se crea una nueva obligación que tiene por objeto la cosa dada en pago y esta nueva obligación se extingue apenas nacida.

A esta tesis de la novación, adhiere Alessandri, quien expresaba al efecto: “si bien esta nueva obligación que recae sobre la cosa que el deudor ofrece en pago, ha vivido sólo un instante, un minuto si se quiere, el instante en que se efectúa el pago y la entrega de esa misma cosa; pero el hecho de que esta nueva obligación que viene a reemplazar a la antigua haya vivido un instante, no altera la naturaleza jurídica de la operación, ni obsta para que n sea una verdadera novación por cambio de objeto.”

El problema de la naturaleza jurídica de la dación en pago, se ha planteado respecto de la eventual evicción de la cosa dada en pago y la obligación estaba caucionada.

Para la doctrina que considera la dación en pago como una novación por cambio de objeto, las consecuencias en caso de evicción, son las siguientes: la evicción sobreviniente no puede revivir el primitivo crédito, extinguido irrevocablemente al verificarse la dación en pago. El acreedor evicto sólo tiene derecho para que el deudor le indemnice los perjuicios que la privación de la cosa le ocasione. Su derecho no tiene garantías de ninguna clase, porque las prendas, hipotecas, fianzas, etc., que caucionaban el crédito primitivo se extinguieron junto con éste.

Se cita en esta materia el art. 2382 de la fianza, que parecería confirmar la tesis que reputa la dación en pago una verdadera novación. No hay unanimidad en la doctrina. Ramón Meza Barros no ve en el caso del art. 2382 una confirmación de la doctrina de la novación, señalando:

a.                   -             La disposición expresa que se extingue irrevocablemente la fianza, no la obligación principal. La extinción de la fianza no significa necesariamente que haya novación: art. 1647.

b.                   -             El art. 2382 más bien sugiere la idea contraria: aunque como consecuencia de la evicción renaciera el crédito primitivo, no renacería la fianza, porque el fiador ha quedado irrevocablemente liberado con la dación en pago.

c.                   -             La disposición no tiene más justificación que el propósito de proteger al fiador, quien no puede resultar perjudicado por los arreglos entre acreedor y deudor: la dación en pago le habría privado de la oportunidad de pagar al acreedor mientras el deudor era solvente y de repetir en su contra.

La opinión tradicional de la doctrina francesa (Pothier), anterior al Código Civil de Napoleón, vio en la dación en pago una modalidad del pago, por derogación de la regla que ^[6] obliga al deudor a ejecutar estrictamente lo debido. No hay novación en consecuencia. Para esta doctrina, la novación supone esencialmente la creación de una obligación nueva que sustituye a la antigua, mientras que en el caso de la dación en pago el acreedor no ha tenido más que un crédito. El deudor no contrae ninguna nueva obligación: sólo obtiene del acreedor el permiso para liberarse de su obligación mediante una prestación diversa de la debida.

Luis claro solar es partidario de esta segunda doctrina, señalando que la dación en pago en su sentido estricto no importa novación, porque no se realiza con intención de o substituir a una obligación antigua, sino simplemente de efectuar un pago.

Respecto del art. 2382, se dice por esta doctrina que es especial o exclusivo de la fianza, dictada para proteger al fiador.

Consecuencias de esta doctrina en caso de evicción: se aplican las mismas reglas que al pago. Si el acreedor sufre evicción de la cosa dada en pago, cosa que resulta no ser del deudor sino de un tercero que la reclama, la dación en pago no habría sido eficaz para extinguir la obligación.

El acreedor que sufre evicción podría ejercitar las acciones de que disponía según el crédito primitivo y valerse de las garantías que lo aseguraban. Excepcionalmente la regla no rige para la fianza, en virtud de un texto legal expreso.

Cabe advertir que en el derecho nacional, en los últimos años la dación en pago ha sido tratada como una modalidad del pago y no como una novación. En efecto, dispone el artículo 1792-22, en relación al régimen de participación en los gananciales, que "Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales. / Renacerá el crédito (...), si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”.

9.4.-  Paralelo entre la dación en pago, la obligación facultativa y la novación.

Como señala René Ramos Pazos^{[7] [8]} , la dación en pago presenta semejanzas con las obligaciones facultativas y con la novación. Sin embargo, es posible distinguir entre cada una de estas figuras:

a)                  Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa determinada en el plazo de 30 días, pero facultándolo, al momento de celebrar el contrato, para extinguir su obligación con otra cosa, que se designa. En este caso, nos encontramos ante una obligación facultativa (artículo 1505).

b)                 Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa determinada en el plazo de 30 días, pero al vencimiento del plazo, el primero le ofrece al segundo una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. Se trata de una dación en pago (artículo 1569, inciso 2°, interpretado a contrario sensu).

c)                  Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa determinada en el plazo de 30 días, pero antes del vencimiento del plazo, el primero le ofrece al segundo satisfacer la obligación, cuando se cumpla el plazo, con una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. En este caso, la obligación primitiva -pagar por ejemplo una suma de dinero-, se extingue, sustituyéndose por una nueva obligación -pagar con un automóvil-, operando entonces una novación objetiva, por cambio de objeto, según se estudiará seguidamente. Nótese que la petición del deudor se hizo antes del vencimiento del plazo, el que se mantuvo inalterable, porque si se hubiere hecho al vencimiento del mismo, habría operado una dación en pago.

10.-  LA NOVACIÓN

10.1.-   Concepto : art. 1628

Dispone el precepto que “La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.

Una nueva obligación sustituye a la antigua, la que se extingue, y por ello la novación es un modo de extinguir las obligaciones. Pero al mismo tiempo, se crea una nueva obligación, y por ello el art. 1630 alude al “contrato de novación”.

La novación entonces, es una operación con una doble finalidad, extintiva y creadora de obligaciones (lo mismo podemos decir acerca de la transacción, aunque en este caso, el Código la trata como contrato, sin perjuicio de mencionarla en el artículo 1567 número 3, al enumerar los modos de extinguir las obligaciones).

10.2.-   Requisitos de la novación

-                    Existencia de una obligación destinada a extinguirse

-                    Una nueva obligación que reemplaza a la anterior

-                    Diferencia sustancial entre ambas obligaciones

-                    Capacidad para novar

-                    Intención de novar o “animus novandi”.

10.2.1.-  Existencia de una obligación destinada a extinguirse.

La nueva obligación tiene como razón de ser la anterior que se extingue. La obligación primitiva debe ser válida; la nulidad de la primera obligación invalida igualmente la novación: este es el principio general.

Sin embargo, para resolver con precisión las consecuencias de la nulidad de la primitiva obligación debemos examinar las causas que determinan la nulidad.

En efecto, las obligaciones naturales señaladas en los números 1 y 3 del art. 1470, pueden ser novadas, no obstante adolecer de nulidad. Art. 1630.

Por otra parte, si la obligación es nula relativamente, la novación puede importar una ratificación tácita (art. 1695).

El art. 1633 establece una lógica consecuencia de los principios enunciados, al aludir a una obligación condicional. La convención indicada en el inciso 2°, no importa novación: crea una obligación pero no extingue una anterior que no llegó a nacer.

10.2.2.-   Creación de una nueva obligación.

La nueva obligación debe ser válida a lo menos naturalmente: artículo 1630.

Si la nueva obligación es condicional, subordinada a una condición suspensiva, no hay novación mientras no se cumpla la condición; si la condición falla, no habrá novación en definitiva art. 1633.

10.2.3.-   Diferencia sustancial entre ambas obligaciones.

La diferencia debe referirse a los elementos esenciales de la obligación, acreedor, deudor, causa y objeto debido. Tales son las formas que puede revestir la novación: art. 1631.

Si la diferencia se refiere a elementos secundarios o accidentales de la obligación, como el lugar y la época del pago, no importa novación.

10.2.4.-  Capacidad para novar

El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tenía en virtud de la obligación original, porque la novación implica para él una renuncia de tales derechos. No basta entonces con que tenga capacidad de ejercicio, sino que además debe tener facultad para disponer de su crédito. Por ello, si el crédito se encontraba embargado, la novación será nula (artículo 1464 N° 3).

Desde el punto de vista del deudor, dado que la novación crea una obligación nueva es un contrato, y el deudor, por ende, debe ser capaz de celebrarlo y contraer la obligación que de él emane. Sin embargo, como el contrato de novación debe ser válido a lo menos naturalmente, pueden novar los relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento (se trataría sólo de los menores adultos, a juicio de algunos, o de aquellos y los disipadores interdictos, a juicio de otros: artículo 1470 número 1). Por lo tanto, basta que el deudor sea capaz de contraer una obligación natural.

La novación puede ser hecha por medio de mandatario (artículo 1629). Sin embargo, debe tener especial facultad para ello o la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda.

10.2.5.-  Animo de novar.

El hecho que una persona obligada contraiga una nueva obligación no supone naturalmente que su propósito sea sustituir la primera obligación por la segunda.

Tal propósito debe ser manifestado por las partes, de una manera clara y cierta; de lo contrario, ambas obligaciones existirían paralelamente. La manifestación de este ánimo de novar puede ser expresa o tácita. Es expreso el ánimo de novar cuando las partes formal o explícitamente lo manifiestan; es tácito, cuando es imposible que ambas obligaciones coexistan, y por lo tanto, la nueva obligación envuelve la extinción de la anterior.

El “animus novandi” es esencial en la novación: art. 1634.

En un caso sin embargo, el ánimo de novar debe ser expreso: cuando opera por cambio de deudor: art. 1635. El hecho de que otra persona se constituya deudor no implica necesariamente ánimo de novar, porque el tercero podrá obligarse como fiador o codeudor solidario o incluso ser un simple diputado para el pago.

10.3.-  Formas de la novación

Formas: art. 1631 la novación puede efectuarse de tres modos:

1° Sustituyéndose la causa o el objeto de la obligación;

2°            Sustituyéndose al acreedor;

3°            Sustituyéndose al deudor;

En el primer caso cambia la obligación pero permanecen las mismas partes; como generalmente el cambio se refiere al objeto de la obligación se le denomina novación objetiva.

En los otros dos casos, el cambio incide en el sujeto activo o pasivo de la obligación y se habla de novación subjetiva.

a.                   -             Novación objetiva: 1631 N° 1.

Puede revestir dos formas:

•                     Novación por cambio de causa;

•                     Novación por cambio de objeto.

10.3.1.-  * Novación por cambio de objeto.

Para que haya novación es necesario que el deudor se obligue a ejecutar una prestación distinta a la convenida, vale decir, que el objeto de la obligación cambie.

La transformación que experimente el objeto de la obligación ha de ser sustancial, de manera que no hay novación si la prestación debida se mantiene en lo esencial, alterándose sólo circunstancias secundarias o accesorias.

Por tanto, no hay novación si las partes se limitan a constituir una garantía, suprimen una existente, modifican la forma o lugar de pago, etc.

Sí habrá novación, por ejemplo, cuando el deudor se obligó primero a pagar en un plazo de 6 meses la suma de $ 10.000.000.-, y cuando han transcurrido 3 meses desde la celebración del contrato que originó la deuda, las partes convienen que cuando ésta se haga exigible, el deudor pagará transfiriéndole al acreedor un automóvil de cierta marca, modelo, año, etc. Nótese que la estipulación debe operar antes del pago, pues si opera al realizarse éste, aceptando en ese momento el acreedor una cosa distinta a la que primitivamente se había comprometido el deudor, no estaremos ante una novación, sino ante una dación en pago.

El art. 1648 se refiere a la mutación del lugar del pago, quedando en claro que no hay novación; los arts. 1649 y 1650 aluden a la prórroga y reducción del plazo, casos en los cuales tampoco hay novación. En el mismo sentido, el art. 1646 deja en claro que el aumento o disminución de la cantidad, género o especies debidas, tampoco importa novación.

Tratándose de la estipulación de una cláusula penal, es necesario hacer algunas precisiones: art. 1647. Debemos distinguir:

+             Si son exigibles la obligación primitiva y la pena, no hay novación.

+             Si sólo es exigible la pena: hay novación desde que el acreedor reclama el pago de la pena.

10.3.2.-  * Novación por cambio de causa

Hay novación en este caso, cuando permaneciendo invariable el objeto debido, cambia la causa de la obligación.

Por ejemplo, quien debe pagar una suma como precio de una compraventa, acuerda con su acreedor que puede retener dicha cantidad en calidad de mutuario. Para estos efectos, en la misma compraventa, el comprador suscribe un pagaré en favor del vendedor, con expreso ánimo de novar, obligándose a pagarle al segundo cierta suma en determinado plazo. En tal caso, la obligación de pagar el precio de la compraventa se ha extinguido por novación, naciendo una nueva obligación, cuya causa no es dicho contrato de compraventa, sino un mutuo, documentado en el citado pagaré. No hay novación objetiva por cambio de objeto, porque se debe lo mismo -una suma de dinero-, pero sí hay novación objetiva por cambio de causa, pues la causa jurídica en virtud de la cual el deudor está obligado al pago, no es un contrato de compraventa, sino uno de mutuo. En el caso planteado, la novación será muy útil, pues con ella, desaparece la condición resolutoria pendiente, de manera que los terceros que adquieran la cosa, no se verán expuestos a perder su dominio, por aplicación de los artículos 1490 y 1491, ya estudiados en las obligaciones sujetas a condición resolutoria.

10.4.-  Novación subjetiva.

Puede revestir dos formas:

•                     Novación por cambio de acreedor;

•                     Novación por cambio de deudor.

* Novación por cambio de acreedor: 1631 número 2.

Ocurre cuando el deudor contrae una nueva obligación para con un tercero, declarándole libre el acreedor de la primitiva obligación.

El objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor, cambia sólo la persona del acreedor.

Deben concurrir los siguientes requisitos:

a.                   -             Que el deudor consienta en obligarse para con el nuevo acreedor. En algunos casos, el deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin su consentimiento, por una cesión del crédito o a consecuencia de una subrogación.

Pero en estos casos, la obligación no varía y por ende no hay novación: art. 1632, inciso 2°.

b.                   -             Que el acreedor primitivo consienta en dar por libre al deudor. El acreedor podrá verse privado de su crédito sin su consentimiento, como ocurre en el pago con subrogación legal, pero jamás en la novación por cambio de acreedor.

c.                   -             Que consienta el nuevo acreedor: ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir derechos, sin que medie su consentimiento.^[9] Lo mismo ocurre en la cesión de un crédito y en el pago con subrogación. En ambos casos, se requiere consentimiento del nuevo acreedor.

10.4.1.-  * Novación por cambio del deudor:

1631 número 3.

Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia, queda libre. El deudor se libera de la obligación, que otro contrae.

Deben concurrir los siguientes requisitos:

a.                  - Que el acreedor consienta en liberar al primitivo deudor: artículo 1635. Si el acreedor no libera al deudor primitivo según las circunstancias, el nuevo deudor será un fiador, un codeudor solidario o un simple diputado para el pago.

b.                   -             Que consienta el nuevo deudor.

Si no consiente, no hay novación y eventualmente podría haber cesión de acciones, en el caso que el deudor primitivo sea acreedor del nuevo deudor: artículo 1636. Así, por ejemplo, Juan debe $ 5.000.000.- a Pedro, y en lugar de pagarle tal suma, le cede la acción que tiene en contra de María, por la misma suma. Ésta será ahora deudora de Pedro, pero no por novación por cambio de deudor, pues ella no consintió en tal sustitución.

La novación por cambio de deudor no requiere el consentimiento del primitivo deudor: artículo 1631 número 3, inciso 2°. Esta regla es consecuencia del principio consignado en el art. 1572, que permite pagar a cualquier persona, sin consentimiento e incluso contra la voluntad del deudor. En todo caso, nada impide que la novación se verifique con el consentimiento del deudor primitivo. Se denomina entonces delegación. Si por el contrario no interviene el consentimiento del primitivo deudor, la operación se denomina expromisión.

La delegación puede ser perfecta o imperfecta. La delegación perfecta tiene lugar cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y produce novación. La delegación imperfecta tiene lugar cuando el acreedor no consiente en liberar al primer deudor (aquí no hay novación). En la expromisión, cuando el acreedor libera al primitivo deudor, pero éste nada dijo, se produce novación; en caso contrario, si el acreedor no liberó al primitivo deudor ni éste expresó su voluntad, no hay novación y recibe tal figura el nombre de adpromisión.

En síntesis:

Producen novación:

·         la delegación perfecta (que supone voluntad del acreedor, del nuevo deudor y del deudor primitivo);

·         la expromisión (que supone voluntad del acreedor y del nuevo deudor, aunque no la del deudor primitivo);

·         No producen novación:

·         la delegación imperfecta (hay voluntad del deudor primitivo y del nuevo deudor, pero no voluntad del acreedor);

·         la adpromisión (falta tanto la voluntad del acreedor como del deudor primitivo; sólo se manifiesta la voluntad del nuevo deudor).

En estos dos casos, el tercero será considerado como fiador, codeudor solidario o diputado para el pago.

10.5.-  - Efectos de la novación

La novación produce un doble efecto fundamental: extingue la obligación primitiva y crea una nueva obligación distinta de la anterior.

De tales efectos fundamentales se derivan las siguientes consecuencias:

·         Extinguida la obligación se extinguen también los intereses, artículo 1640.

·         Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligación, artículo 1641.

·         Se extinguen las prendas e hipotecas que caucionaban la obligación antigua, artículo 1642, inciso 1°.

·         Se extingue la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios: artículo 1645. En el mismo sentido, artículos 1519 y 2381 número 3.

* Nada impide sin embargo que las estipulaciones de las partes, con una excepción, modifiquen los efectos señalados. Por ende, pueden convenir que continúen debiéndose intereses, que las prendas e hipotecas subsistan para caucionar la segunda obligación; que la obligación nueva cuente con la garantía de los fiadores y codeudores solidarios que caucionaban la obligación extinguida. En todo caso, deberán consentir también los garantes que han constituido cauciones reales o personales.

Sin embargo, los privilegios de la primera obligación se extinguen irremediablemente. El art. 1641 no autoriza la reserva. Ello, porque los privilegios son inherentes a los créditos y tienen su origen en la ley, y con excepción de la prenda, no pueden tener como fuente una convención.

* Especial importancia tiene en este punto la reserva de las prendas e hipotecas. La ley la ha sometido a una rigurosa reglamentación.

1° Es necesario que acreedor y deudor convengan en ella expresamente: artículo 1642, inciso 1°. La reserva debe ser contemporánea de la novación.

2° Si los bienes prendados o hipotecados no pertenecen al deudor, se requiere el consentimiento del dueño: artículos 1642, inciso 2°; y 1643, inciso 2°

3° Las prendas e hipotecas que se reservan sólo garantizan el primitivo monto de la obligación: artículo 1642, inciso 3°

4° La última limitación es la del art. 1643, inciso 1°. En términos simples, la ley quiere decir que las prendas e hipotecas no pueden saltar de una propiedad a otra. El fundamento de la norma reside en el resguardo de los intereses de los otros acreedores hipotecarios del nuevo deudor; se pretende evitar que estos acreedores puedan perjudicarse. Por ej. suponiendo que la propiedad del primer deudor tiene una hipoteca de primer grado; y que la propiedad del segundo deudor tenga tres hipotecas. Si la primera hipoteca de la propiedad del primer deudor pudiera ser reservada, pasaría a ocupar el primer lugar en el inmueble del nuevo deudor, desplazando a las tres hipotecas constituidas sobre él, lo que irrogaría un evidente perjuicio para los demás acreedores hipotecarios del segundo deudor (artículo 2477). En síntesis, la prenda y la hipoteca gravan determinados bienes y, como consecuencia del cambio de deudor, no pueden trasladarse a bienes de éste. No pasan las prendas e hipotecas de los bienes en que se constituyeron a los bienes del nuevo deudor.

En cuanto a los efectos de la reserva, hace excepción a los principios generales en orden a que las cauciones, accesorias de la obligación que se extingue, debieran extinguirse con ella. Mediando reserva, subsisten estas obligaciones accesorias, desaparecida la obligación principal, para asegurar la obligación nueva. Como consecuencia de la reserva, las mismas prendas e hipotecas que caucionaban la primitiva obligación caucionan la nueva obligación.

* Cuando no es posible la reserva puede recurrirse a la renovación de las prendas e hipotecas: art. 1644. En realidad estamos simplemente ante la constitución de nuevas prendas e hipotecas.

* Insolvencia sobreviniente del nuevo deudor

En la novación por cambio de deudor, los riesgos de la insolvencia del nuevo deudor son de cargo del acreedor: artículo 1637.

Sin embargo la regla tiene dos excepciones:

+ Si en el contrato de novación se formuló una expresa reserva para el caso de insolvencia del nuevo deudor, el acreedor podrá accionar contra el deudor primitivo.

+ Si la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novación y pública o conocida del deudor primitivo. En este segundo caso, se castiga la mala fe del deudor primitivo.

11.-  - La delegación

a.                   -             Concepto: es la sustitución de un deudor a otro, con el consentimiento del primer deudor. Artículo 1631, número 3.

Lo que caracteriza esencialmente a la delegación es el hecho de que el nuevo deudor sustituya al antiguo con el consentimiento del primer deudor, quien toma la iniciativa en la operación, quien ha propuesto al acreedor que el otro deudor pase a ocupar su lugar. En cierto modo, hay una especie de mandato.

Cabe consignar que la delegación es uno de aquellos actos abstractos o carentes de causa, en lo que se refiere al vínculo que ahora existirá entre el delegado y el acreedor. No existe una causa entre ambos, sino que en las relaciones que el acreedor tenía con el delegante.

11.1.-   Personas que intervienen en la delegación: tres personas:

+ El delegante, o sea el primer deudor, el que toma la iniciativa del acto; es el primitivo deudor que propone al acreedor que acepte en su lugar un nuevo deudor.

+ El delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y que acepta la orden o accede a la petición que le impone o formula, respectivamente, el primer deudor.

+ El delegatario, es decir, el acreedor respecto del cual va a operar la sustitución de un deudor por otro.

11.2.-   Delegación perfecta:

Requiere el consentimiento de todas las personas que intervienen:

+ Del delegante o primer deudor. Si no hay consentimiento, habrá expromisión, en cuyo caso, habrá novación de todas formas.

+ Del delegado o nuevo deudor. De no haber consentimiento del delegado, habrá cesión de acciones pero no novación: artículo 1636.

+ Del delegatario o acreedor: artículo 1635.

La delegación perfecta produce novación.

11.3.-  Delegación imperfecta:

Falta en ella el consentimiento del acreedor, concurriendo sólo el consentimiento del primitivo y del nuevo deudor: artículo 1635.

No hay novación en este caso, y el acreedor podrá dirigirse indistintamente en contra del delegante y en contra del delegado.

·         Caso en que el delegado (o sea, el nuevo deudor) creía ser deudor del delegante (o sea, el primitivo deudor), sin serlo: artículo 1638. El delegado debe cumplir la obligación para con el delegatario, pero tiene derecho a que el delegante le reintegre lo pagado.

·         Caso en que el delegante creía ser deudor y no lo era: artículo 1639. Caso de pago de lo no debido.

+ El delegado no está obligado a cumplir el encargo + Si el delegado pagó, extingue su obligación para con el delegante.

+ El delegante puede repetir contra el delegatario como si él mismo hubiera efectuado el pago indebido.

12.-  LA REMISIÓN

12.1.-   Concepto:

La remisión o condonación es la renuncia gratuita que hace el acreedor en favor del deudor del derecho de exigir el pago de su crédito.

La gratuidad es esencial, porque en caso contrario podremos estar ante una dación en pago, una transacción o una novación, por ejemplo.

12.2.-  Clases de remisión:

+ Voluntaria: es lo normal, porque de ordinario no puede obligarse al acreedor a renunciar a su crédito.

+ Forzada: excepcionalmente en los procedimientos concursales regulados en la Ley N° 20.720, que conlleven la remisión parcial de los créditos.

+ Testamentaria: mediante un testamento e importa un legado (artículos 1128 a 1130). Se entiende revocada la remisión si el testador cobra judicialmente su crédito o acepta el pago que se le ofrece.

+ Por acto entre vivos: importa una donación y se sujeta a las normas de las donaciones.

+ Total: cuando el acreedor renuncia a su crédito íntegramente.

+ Parcial: cuando el acreedor renuncia sólo a una parte de sus derechos (artículo 1.395, inciso 3°). La remisión forzada necesariamente debe ser parcial.

+ Expresa: cuando el acreedor, en forma explícita, libera al deudor de su obligación.

+ Tácita: cuando la remisión se desprende de la ejecución de ciertos actos por el acreedor, que ponen de manifiesto su voluntad de liberar al deudor.

12.3.-  La remisión es una donación.

Se desprende lo anterior de los artículos 1397; 1653; y 403.

Consecuencias:

·         Quien remite ha de tener capacidad de enajenación del crédito que condona: 1652 (artículo 1388 en el mismo sentido)

·         El padre o la madre del menor sujeto a patria potestad y el guardador no pueden remitir créditos inmuebles de sus representados y para condonar créditos muebles requieren autorización judicial: artículos 255 y 402.

·         No puede condonarse una deuda en favor de personas incapaces de recibir donaciones (artículos 1391 y 1392).

·         La remisión puede revocarse por el acreedor por causa de ingratitud, es decir, por hechos ofensivos que harían al deudor indigno de sucederle (artículo 1428). Tales conductas son, fundamentalmente, las señaladas en el artículo 968 y siguientes.

·         La remisión requiere de la insinuación, en los mismos términos que en las donaciones (artículo 1401 y artículo 1653).

·         La remisión de créditos inmuebles debe otorgarse por escritura pública (artículo 1400, inciso 2°).

12.4.-  La remisión tácita.

La donación debe ser expresa: artículo 1393. El mismo principio, se recoge en el artículo 2299, en las normas del pago de lo no debido, al señalar el Código que no se presume donación, cuando una persona paga lo que no debe.

La remisión sin embargo es una de las excepciones previstas por la ley. En efecto, la remisión no sólo puede ser expresa, sino también tácita, y lo es aquella que resulta de ciertos hechos del acreedor que razonablemente hacen suponer su intención de renunciar a su crédito. El artículo 1654 señala los casos en que se entiende haber remisión tácita, que importan presunción legal de la misma.

Tales casos son:

·         Entrega del título al deudor, voluntariamente. La entrega del título debe hacerse por el acreedor o su representante al deudor o a su representante, y debe efectuarse voluntariamente, en forma libre y espontánea.

·         Destrucción o cancelación del título. No es necesario que el título destruido o cancelado se encuentre en poder del deudor; la presunción también opera si el acreedor conserva en su poder el título cancelado o destruido.

Como en el caso anterior, la cancelación o destrucción ha de ser voluntaria y con ánimo de extinguir la deuda.

Se trata de presunciones simplemente legales, de manera que el acreedor puede acreditar que no hubo intención de condonar, o que la entrega, destrucción o cancelación no fueron voluntarias.

En realidad los casos mencionados en el artículo 1654 hacen suponer la liberación del deudor, pero no por la vía de la remisión, sino que por medio del pago, pues los actos enunciados suelen ser los que realiza el acreedor después que se le satisface su crédito (especialmente cuando se “cancela” el titulo).

12.5.-  Remisión de la prenda e hipoteca

La remisión de dichas cauciones no implica la renuncia a los créditos por ellas garantidos: artículo 1654, inciso 2° La remisión se produce alzando la respectiva caución, no obstante no encontrarse pagado el crédito.

Sin embargo, la renuncia de las cauciones puede implicar la renuncia del crédito mismo, si el deudor es insolvente, interpretando a contrario sensu el artículo 1397

12.6.-  Efectos de la remisión

Dependerán de si la remisión es total o parcial. La remisión total extingue íntegramente la obligación y todos sus accesorios. La remisión parcial extingue la obligación en parte. A su vez, si el acreedor remite parcialmente la deuda de uno de los codeudores solidarios para accionar contra los demás debe deducir la parte condonada: artículo 1518.

13.-  LA COMPENSACIÓN

13.1.-  Concepto:

Es un modo de extinción de obligaciones recíprocas existentes entre dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor.

La compensación es en el fondo un pago ficticio, doble y recíproco. Tiene gran importancia práctica, ya que no se justifica el doble pago en la práctica, simplificándose el cumplimiento de las obligaciones que recíprocamente ligan a las partes, evitándoles las molestias y los riesgos de un doble pago.

Por otra parte, no es equitativo que una parte pueda compeler a la otra a cumplir, sin cumplir ella misma.

En el negocio bancario, diariamente la institución tiene gran aplicación en las llamadas cámaras de compensación, a través del “canje de cheques”.

13.2.-  Clases de compensación:

*                    Legal: opera de pleno derecho, desde que las obligaciones recíprocas reúnen las condiciones previstas por la ley, aún sin conocimiento de las partes.

*                    Voluntaria o facultativa: opera por voluntad de las partes en cuyo interés la ley pone un obstáculo para que se produzca la compensación legal.

*                    Judicial: opera por el juez, como consecuencia de la demanda reconvencional del demandado, cuyo crédito no reúne las condiciones para que tenga lugar la compensación legal.

La compensación voluntaria y judicial sólo tienen cabida cuando no puede producirse la compensación legal, única que norma la ley.

13.3.-  Compensación legal.

Requisitos: 1° Que las partes sean personal y recíprocamente deudoras. La compensación consiste en la extinción de obligaciones mutuas: artículos 1655 y 1657. Sin embargo, no basta que las partes sean recíprocamente deudoras, sino que además deben serlo “personalmente”, por obligaciones propias.

*                    Aplicaciones del principio:

+ El deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación, lo que el acreedor le deba a su fiador: artículo 1657, inciso 2°

Mientras el acreedor no justifique la imposibilidad de obtener el pago en los bienes del deudor, la obligación del fiador no es exigible, y la exigibilidad es indispensable para que tenga lugar la compensación legal. El fiador forzado a pagar por la vía de la compensación quedaría por ello privado del beneficio de excusión, lo que es inadmisible.

+ El deudor de un pupilo requerido por el guardador, no puede oponer por vía de compensación lo que el tutor o curador le deba a él: artículo 1657, inciso 3°. A contrario sensu, el guardador perseguido por un acreedor suyo, no puede oponer en compensación los créditos que el pupilo tenga en contra del acreedor.

+ El codeudor solidario no puede compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el mismo acreedor: artículos 1657,4°; 1520, 2°. Sólo podría hacerlo si sus codeudores le ceden su derecho.

*                    Excepciones al principio en el caso del mandato: artículo 1658. El mandatario puede oponer en compensación a los acreedores del mandante los créditos de éste y los suyos propios; a la inversa, el mandatario no puede oponer a sus propios acreedores los créditos del mandante, salvo autorización de éste. La compensación de los créditos propios del mandatario es posible siempre que rinda caución, quedando subordinada la compensación a la condición de que el mandante la ratifique.

En último término queda en claro que el mandatario no está facultado para compensar los créditos del mandante invocando sus propios créditos.

2° Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

Cada acreedor no puede ser obligado a recibir en compensación una cosa que no estará obligado a recibir en pago.

Sólo tiene lugar la compensación, entonces, en las obligaciones de género que además han de ser de la misma clase y en el caso que no se hubiere expresado la calidad, debe ser idéntica.

No cabe la compensación en las obligaciones de especie o cuerpo cierto ni en las de hacer y no hacer.

3° Que ambas obligaciones sean líquidas.

Una obligación es líquida cuando es cierta en cuanto a su existencia y a su cuantía. Es también líquida la obligación “liquidable”, es decir, la que puede liquidarse fácilmente mediante simples operaciones aritméticas.

4° Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles: art. 1656 No son compensables por ende:

•                     Las obligaciones naturales;

•                     Las obligaciones a plazo;

• Las obligaciones sujetas a una condición suspensiva (artículos 1470, 1496, inciso 1° y 1485, inciso 1°).

Impide la compensación la concesión de “esperas”: son una convención mediante la cual las partes fijan un plazo para cumplir la obligación vencida o prorrogan el estipulado.

Sin embargo, no impide la compensación el plazo de gracia, puesto que este es un beneficio que unilateralmente otorga el acreedor a su deudor, consistente en la simple abstención de cobrar la deuda.

5° Que ambos créditos sean embargables.

Cada acreedor debe estar en situación de embargar lo que se le debe. Es lógico que no pueda operar la compensación respecto de los créditos inembargables, porque no están comprendidos en el derecho de prenda general de los acreedores.

6° Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar: art. 1664 . La regla tiene una excepción: pueden compensarse las obligaciones de dinero, pagaderas en lugares diferentes, cuando concurran los siguientes requisitos:

+             que se trate de deudas de dinero

+             que aquel que opone la compensación tome a su cargo los gastos del pago en el lugar convenido.

7° Que la compensación no se verifique en perjuicio de los derechos de terceros:

artículo 1661: “La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero. / Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo”. Es una aplicación del art. 1578.

Así como no es válido el pago cuando se ha embargado la deuda o mandado retener el pago o se verifica al deudor insolvente en fraude de los acreedores, ya que en todos estos casos se lesiona gravemente los derechos de terceros, por la misma razón no es admisible la compensación legal.

Consecuencia de lo anterior es el art. 1661, inciso 2°.

Cabe señalar que la ley prohíbe la compensación del crédito embargado con los créditos que el deudor adquiera después del embargo. Por tanto, y no obstante el embargo, el deudor podrá compensar los créditos adquiridos con anterioridad, puesto que la compensación obró de pleno derecho; con anterioridad al embargo, el crédito se había extinguido por la compensación y el embargo resulta inoperante.

En otras palabras, si por un acreedor del acreedor se ha embargado el crédito que este acreedor tiene contra su deudor, no podrá el deudor oponer en compensación a su acreedor los créditos que con posterioridad al embargo hubiera adquirido en su contra, porque si lo pudiera hacer haría ilusorio el embargo. Pero si el crédito que el deudor ha adquirido contra su acreedor lo ha sido antes del embargo, entonces si puede oponerse la compensación, porque cuando se practicó el embargo el crédito en realidad no existía, dado que la compensación opera de pleno derecho.

8° La compensación debe ser alegada: ello, no obstante que se produzca de pleno derecho y aún sin conocimiento de los deudores (como acontece, por ejemplo, con el legado de un crédito, que el acreedor deja al propio deudor). La compensación en consecuencia, debe oponerse como una excepción en el juicio o como demanda reconvencional.

b.- Casos en que no procede la compensación legal: art. 1662 1° demanda de restitución de una cosa despojada.

2° demanda de restitución de un depósito o comodato. La obligación del comodatario es de especie o cuerpo cierto y la imposibilidad de invocar la compensación, fluye de las reglas generales. Lo mismo ocurre con la obligación del depositario.

Sin embargo, la excepción ofrece interés en dos casos:

*                    si la cosa dada en depósito o en comodato perece por un hecho imputable al deudor y la obligación de restituirla se transforma en la obligación de pagar su valor: artículo 1662.

*                    en el caso del depósito irregular: artículos 2221 y 1662.

3° Demanda de indemnización por actos de violencia o fraude.

La ley parte del supuesto que la obligación de indemnizar perjuicios ha quedado judicialmente determinada, porque de otro modo sería ilíquida e imposible la compensación.

El demandado de indemnización de perjuicios por las causales indicadas, no podrá oponer compensación.

4° Demanda de alimentos no embargables.

Se justifica este caso, por el carácter asistencial que tienen los alimentos, pues está en juego un interés superior al puramente patrimonial, cual es la subsistencia de una persona.

Debemos tener presente los artículos 335 y 1662: este último precepto restringe la aplicación del primero a los alimentos no embargables. Son inembargables las pensiones alimenticias forzosas. Sin embargo, debemos tener presente que el art. 336 establece que las pensiones alimenticias atrasadas pueden renunciarse y compensarse.

13.4.-  Efectos de la compensación legal.

La compensación legal opera de pleno derecho: artículo 1656. No es necesario en consecuencia que sea judicialmente declarada. Sin embargo, debe ser alegada. Aquel a quien se demanda una obligación extinguida por la compensación, debe invocarla en el juicio, demostrándose la existencia de su crédito contra el actor.

Como consecuencia del principio anterior:

1° La compensación tiene lugar sin necesidad de una manifestación de voluntad de las partes.

2° La extinción de las obligaciones se produce en el momento en que reúnen las calidades que las hacen compensables.

Por ende, los efectos de la compensación constatada judicialmente se retrotraen al momento en que concurrieron los requisitos legales.

La compensación extingue las obligaciones recíprocas “hasta concurrencia de sus valores”. Si ambas obligaciones son del mismo valor, se extinguirán íntegramente; si son de diferente valor, se extinguirá la menor y subsistirá la otra, deduciendo el valor de la menor.

La extinción de las obligaciones extingue igualmente su accesorios. Sin embargo, si una de las obligaciones sólo se ha extinguido parcialmente, las prendas e hipotecas subsisten íntegramente en virtud del principio de la indivisibilidad, que caracteriza a tales derecho reales. A su vez, los intereses de los créditos extinguidos dejarán inmediatamente de correr.

En el caso que las deudas mutuas sean numerosas, el art. 1663 dispone que se siguen las mismas reglas que para la imputación del pago.

13.5.-  Renuncia de la compensación legal.

Desde el momento que es un beneficio para los acreedores recíprocos, éstos lo pueden renunciar.

La renuncia puede verificarse antes o después que la compensación se haya cumplido, vale decir, puede ser anticipada o posterior.

Si se efectúa después de cumplidas las condiciones de la compensación legal, las obligaciones recíprocas revivirán.

La renuncia puede ser expresa o tácita. Esta última a su vez puede operar en dos hipótesis:

+ Renuncia tácita por la aceptación sin reservas de la cesión de un crédito.

¿Puede el deudor cedido oponer al cesionario la compensación que habría podido oponer al cedente?

La ley distingue si la cesión se ha perfeccionado por la aceptación o notificación del deudor. Si medió aceptación, no es posible oponer compensación; si medió notificación puede oponerla, artículos 1659 y 1902.

La aceptación de la cesión pura y simplemente sin ninguna reserva, importa una renuncia tácita del deudor a la compensación.

Los créditos oponibles al cesionario deben ser anteriores a la notificación de la cesión.

+ Renuncia tácita por no alegarse la compensación.

La compensación debe ser alegada, aunque tenga lugar por el ministerio de la ley; si el deudor no la alega, tácitamente renuncia a sus beneficios y admite que debe pagar su deuda para cobrar luego su crédito: art 1660.

En principio, el crédito que no se opuso en compensación, subsiste con todos sus accesorios. Sin embargo, el legislador ha señalado que la compensación no tendrá lugar en perjuicio de los derechos de terceros; se sostiene por ende que la renuncia a alegar la compensación tampoco puede perjudicar a los terceros. Se dice entonces que el crédito subsistirá sin los accesorios cuya supervivencia dañe a terceros. Se extinguiría entonces la responsabilidad de los fiadores y las prendas e hipotecas constituidas por terceros garantes. Sólo subsistirán las prendas e hipotecas constituidas por el propio deudor.

13.6.-  Compensación voluntaria y judicial.

a)                  Compensación voluntaria.

Es aquella que se verifica por voluntad de las partes, cuando la ausencia de los requisitos legales impide la compensación legal.

Por lo tanto, se requerirá la voluntad de una de las partes o la voluntad de ambas, según que el requisito que impide la compensación esté establecido en beneficio común o de una sola de las partes.

La compensación voluntaria podrá ser, en consecuencia, convencional o facultativa

Así, por ejemplo, el origen del crédito puede ser el obstáculo a la compensación. En el caso del depósito, art. 1662, se impide al depositario compensar su obligación de restituir la cosa depositada. Sin embargo, como la norma está establecida en interés del depositante, éste puede compensar su crédito contra el depositario, que tenga el origen indicado en el art. 1662, con sus deudas para con éste.

En el mismo sentido, en la obligación a plazo, el deudor podría renunciar al plazo, para oponer la compensación.

b)                 Compensación judicial.

Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del demandante de una obligación ilíquida, interpone demanda reconvencional para obtener su liquidación y su compensación con el crédito del actor.

La compensación judicial o reconvencional produce sus efectos a partir del fallo judicial que la declara.

14.-  LA CONFUSIÓN

14.1.-  - Concepto:           

Es un modo de extinguirse las obligaciones por la reunión en una persona de las calidades de acreedor y deudor de la misma obligación.

La extinción que la confusión produce, en suma, proviene de la imposibilidad de ejecución del derecho del acreedor: artículo 1665.

La confusión se aplica también a los derechos reales: artículos 763 N° 6 (al confundirse las calidades de único fideicomisario con la de único fiduciario); 806 (extinción del usufructo por consolidarse con la propiedad); 885 N° 3 (extinción de la servidumbre “Por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño”); y 2406 (se extingue el derecho de prenda “cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título”).

14.2.-  Causas de la confusión

Puede operar por acto entre vivos o por causa de muerte.

14.2.1.-  Por causa de muerte:

a)                  Cuando el deudor hereda al acreedor o a la inversa.

b)                 Cuando un tercero hereda al acreedor y al deudor.

c)                  Si el acreedor lega el crédito a su deudor.

14.2.2.-  Por acto entre vivos:

a)                  Por la cesión del crédito hecha por el    acreedor al         deudor.

b)                 Por la cesión del derecho de herencia   en que se           comprende el crédito.

14.3.-  Confusión total y parcial.

La concurrencia de las calidades de acreedor y deudor puede referirse a la totalidad de la deuda o a una parte de ella: art. 1667

14.4.-  Efectos de la confusión

Art. 1665: “Produce iguales efectos que el pago”. Se extinguirán también los accesorios de la obligación.

El Código Civil, en los efectos de la confusión, se ocupa de la fianza, de las obligaciones solidarias y de la aceptación de la herencia con beneficio de inventario: artículos 1666; 1668; 1669; 1259, respectivamente.

14.5.-  Situación del heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario.

Las deudas y los créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión (artículos 1259 y 1669).

Expresa el artículo 1259: “Las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión”.

Señala el artículo 1669: “Los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios”.

No opera por tanto entre la sucesión y el heredero beneficiario el modo de extinguir confusión, de manera que el heredero podrá demandar a la sucesión para que ésta le pague aquello que el causante debía al primero y a la inversa, la sucesión podrá demandar al heredero para obtener el pago de lo que éste debía a la primera.

Ahondaremos sobre este punto al estudiar el beneficio de inventario (15° apunte de Derecho Sucesorio), pero anticipamos que las dos normas citadas llevan a Meza Barros a concluir que al aceptar el heredero con beneficio de inventario, se separan el patrimonio del causante y el del heredero, de manera que los acreedores del primero sólo podrían perseguir los bienes que el fallecido hubiere transmitido, pero no así los bienes del heredero, cuestión rechazada por la doctrina mayoritaria, que entiende que los acreedores del causante pueden perseguir también los bienes del heredero beneficiario (aunque dejando en claro que éste tiene una responsabilidad limitada). Rodríguez Grez rebate a Meza Barros, afirmando que los artículos 1259 y 1699 son normas excepcionales (porque si la regla general fuera la separación de patrimonios, no habría para qué haberlo reiterado en los dos artículos citados), sólo relativas a las deudas y créditos de la sucesión; en los demás, se confunden los bienes del heredero y de la sucesión.^[10]

15.-  LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.

15.1.-  Principio General:

Tiene aplicación aquí el aforismo “a lo imposible nadie está obligado”.

Si la prestación objeto de la obligación se torna imposible física o jurídicamente, la obligación se extingue.

Este es un principio de carácter general, aplicable a toda clase de obligaciones, sean de dar, hacer o no hacer.

Pero prácticamente la imposibilidad de ejecución es un modo de extinción propio de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, y en tal contexto lo reglamenta la ley.

La pérdida de la especie o cuerpo cierto debida hace imposible el cumplimiento de la obligación que el deudor sólo puede satisfacer dando precisamente el objeto que debe.

Tratándose de la pérdida de la cosa debida en las obligaciones de género, para que la obligación se torne imposible de cumplir es necesario que perezcan todos los individuos del género, en otras palabras, debe tratarse de un género limitado. Art. 1510.

15.2.-   Cuando se entiende que se pierde o perece la cosa debida.

Regula la materia el artículo 1670:

a)                  Destrucción material o “funcional” de la cosa debida. De acuerdo al artículo 1486 inciso final, no es necesario la destrucción material de la cosa (la cosa podría perder su aptitud para destinarla a sus funciones naturales).

b)                 Que la cosa deje de estar en el comercio: La prestación prometida se hace jurídicamente imposible (por ejemplo, si el inmueble debido es expropiado)

c)                  Que la cosa se extravíe, y cuyo paradero se ignore (sin perjuicio de que la cosa reaparezca).

15.3.-   Consecuencias de la pérdida de la cosa que se debe.

Se produce una imposibilidad en el cumplimiento de la obligación cuando la pérdida no es imputable al deudor, caso en el cual la obligación se extingue. Por el contrario, si la pérdida le es imputable, la obligación subsiste pero varía de objeto: el deudor debe el valor de la cosa y los perjuicios ocasionados al acreedor.

15.4.-   Requisitos para que la pérdida de la cosa extinga la obligación.

a)                  Que la pérdida sea fortuita: que no sea imputable al deudor, que provenga de caso fortuito o fuerza mayor: artículo 1547.

b)                 Que la pérdida sea total: si es parcial, el acreedor recibirá la cosa en el estado en que se encuentre: artículo 1590.

La obligación subsiste y el acreedor deberá soportar los deterioros. Exceptúanse los casos en que el deudor responde aún por el caso fortuito.

15.5.-  Pérdida de la cosa imputable al deudor.

Lo será cuando proviene de su hecho o culpa. La obligación variará de objeto: artículo 1672. Se debe:

1)                 el precio de la cosa;

2)                 indemnización de perjuicios.

*                    Pérdida por hecho del deudor: el hecho del deudor puede o no ser culpable. La obligación, de todos modos, se torna imposible de cumplir; pero la ausencia de culpa atenúa la responsabilidad del deudor; art. 1678. Se deberá solamente el precio.

Por ejemplo, el heredero que destruye la cosa, ignorando que su causante y él por tanto, tenía la obligación de darla a determinada persona.

Cabe consignar que el deudor también responde por hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable: artículos 1679; 2320.

*                    Hecho o culpa de un tercero, por quien no responde el deudor.

Se extingue también la obligación. Se asimila por la ley esta situación al caso fortuito. El deudor, en todo caso, debe ceder a su acreedor las acciones que le competan contra el tercero, para la indemnización del daño causado. El acreedor no puede accionar directamente contra el tercero: artículo 1677.

*                    Pérdida durante la mora del deudor, distinguimos:

1°.- Si la cosa no habría perecido en poder del acreedor, el deudor debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora: artículo 1672 inciso segundo: La obligación subsiste y varía de objeto.

2°.- Si el caso fortuito igual habría sobrevenido estando la cosa debida en poder del acreedor: sólo se deberá indemnización moratoria: artículo 1672 inciso 2°. La obligación se extingue en todo caso.

*                    Pérdida de la cosa cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito: artículo 1673.

*                    Caso del que hurta o roba la especie o cuerpo cierto: artículo 1676.

*                    Pérdida de la cosa durante la mora del acreedor: no queda el deudor eximido de responsabilidad, pero sí la atenúa: sólo responde del dolo o culpa lata (artículo 1827).

Si la cosa perece por su hecho o culpa leve o levísima, la obligación igual se extingue, sin necesidad de indemnizar perjuicios: artículo 1680.

15.6.-  Reaparición de la cosa perdida.

Si reaparece la cosa debida, cesa la imposibilidad y el deudor debe entregarla, para cumplir así su obligación

Pero si el extravío se debió al hecho o culpa del deudor o se produjo durante su mora y el deudor debió pagar el precio, el acreedor debe restituir lo que recibió, si pretende que se le entregue la cosa recobrada: artículo 1675. De lo contrario, habría enriquecimiento sin causa.

15.7.-  Reglas de carácter probatorio.

Artículos 1671; 1674; 1547 inciso 3°.-

Para eximirse de responsabilidad o para atenuarla, el deudor deberá probar:

a)                 Que la cosa pereció por caso fortuito.

b)                 Si el caso fortuito sobrevino durante la mora del deudor, que igual habría ocurrido y perecido la cosa en poder del acreedor.

Estamos ante una aplicación de las reglas generales del onus probandi (artículo

1698).

16.-  LA PRESCRIPCION EXTINTIVA.

16.1.-  Generalidades.

Suele criticarse el que la ley trate conjuntamente de la prescripción adquisitiva - modo de adquirir el dominio y demás derechos reales no expresamente exceptuados- y de la prescripción extintiva, que de acuerdo con el número 10 del artículo 1567 es un modo de extinguirse las obligaciones cuyo campo de aplicación es más amplio, pues extingue los derechos personales y aún los derechos reales, con excepción del dominio que no es susceptible de perderse por el no uso.

16.2.-  Fundamentos de la prescripción extintiva.

Entre otros, se mencionan:

1°.- Prolongada falta de ejercicio de un derecho, que hace presumir en el titular su intención de abandonarlo o renunciarlo.

2°.- Constituye una sanción para el acreedor negligente en el ejercicio de sus derechos. 3°.- El transcurso del tiempo, que convierte una situación de hecho en un estado de derecho.

4°.- La presunción de que, dado el tiempo transcurrido sin que el acreedor haga valer sus derechos, la deuda ha debido ser satisfecha.

5°.- En el interés social de que las relaciones jurídicas no queden por largo tiempo inciertas.

Todas estas razones convergen para justificar la prescripción extintiva.

*                    La prescripción extingue las acciones.

En nuestro derecho la prescripción no extingue propiamente las obligaciones. En efecto, debemos recordar que la obligación, aun prescrita, subsiste, ahora como natural, pero obligación en fin (artículo 1470).

*                    La prescripción trae como consecuencia que el acreedor carezca de los medios de compeler al deudor al cumplimiento de la obligación, es decir, queda privado de acción.

16.3.-  Definición de prescripción extintiva.

Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales (artículo 2492).

16.4.-  Requisitos de la prescripción extintiva.

A pesar del tenor del artículo 2514 (que exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido por el acreedor sus acciones), la prescripción extintiva exige varios requisitos. Ellos son:

a)                  Que la acción sea prescriptible.

b)                 Que la prescripción sea alegada.

c)                  Que la prescripción no se haya interrumpido.

d)                 Que la prescripción no esté suspendida.

e)                  Que transcurra el tiempo fijado por la ley.

16.4.1.-  a) Que la acción sea prescriptible.

*                    Principio General: las acciones son generalmente prescriptibles.

*                    Acciones imprescriptibles:

Cabe señalar que las leyes que declaran imprescriptible un derecho son de aplicación inmediata. La prescripción que comenzó a correr bajo el imperio de una ley no puede consumarse bajo el imperio de una ley posterior que establezca la imprescriptibilidad de la acción o derecho (art. 26 Ley sobre efecto retroactivo de las leyes).

Son acciones imprescriptibles:

1°.- La acción de reclamación de estado civil a que aluden los artículos 195 y 320 (contraexcepción: acción a que se refiere el artículo 206).

2°.- La acción para pedir la destrucción de una obra nueva, a que se refiere el artículo 937 (norma medioambiental prevista en el Código Civil “avant la lettre”).

3°.- La acción de nulidad de matrimonio (art. 48 Ley de Matrimonio Civil), salvo excepciones señaladas por la ley.

4°.- La acción de divorcio (artículo 57, Ley de Matrimonio Civil).

5°.- La acción del comprador, para citar de evicción al vendedor (artículo 1843 del Código Civil).

6°.- La acción de la mujer para pedir la separación total de bienes, poniéndose fin a la sociedad conyugal.

7°.-         La acción de demarcación y de cerramiento: subsisten, mientras se tenga el dominio.

8°.-         La acción de partición : artículo 1317. Mientras dure la indivisión, la acción de partición podrá entablarse, y en tal sentido, es imprescriptible. Si prescribiera, los comuneros quedarían impedidos de solicitar la partición, en otras palabras, estarían obligados a permanecer en la indivisión. La comunidad sin embargo, puede tener término porque una persona -comunero o extraño- adquiere por prescripción el dominio exclusivo de la cosa común. Con la salvedad que para una parte de la doctrina, ello sólo podría acontecer tratándose de un tercero y no de un comunero, porque entre comuneros no correría prescripción. Refutando tal posición se dice que no correrá prescripción adquisitiva mientras los comuneros se reconozcan mutuamente la calidad de copropietarios; pero desde que alguno de los comuneros posee el bien común en forma exclusiva, desconociendo el derecho de los demás, podría adquirirlo por prescripción. La prescripción no puede afectar la acción de partición directamente y servir para consolidar un estado de indivisión. En otras palabras, la acción de partición no se extingue por prescripción extintiva. Pero la prescripción adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad extinguirá la acción de partición por vía consecuencial. En resumen, “si no hay indivisión sin acción de partición, tampoco hay acción de partición sin indivisión”.

* Imprescriptibilidad de las excepciones.

Las excepciones por regla general, son imprescriptibles, en el sentido que duran tanto como las acciones que están destinadas a rechazar. Pueden hacerse valer en cualquier tiempo en que el acreedor deduzca acción.

Constituyen excepción al principio enunciado la nulidad absoluta y la nulidad relativa. El deudor no podrá oponerlas como excepción, saneada la nulidad de conformidad a los artículos 1683 y 1691.

16.4.2.-  b) Que la prescripción sea alegada (art. 2493).

*                    Excepciones al principio, que permiten al juez declarar de oficio la prescripción

1°.- La prescripción de la acción ejecutiva, al examinar el título, no dando lugar a la ejecución: artículo 442 del Código de Procedimiento Civil.

2°.- Prescripción de la acción penal y de la pena (el procesado debe hallarse presente en el juicio).

*                    Quién puede alegar la prescripción.

Corresponde alegarla al deudor, tanto al principal, solidario o subsidiario. Art. 2496. También pueden alegarla los terceros garantes o terceros poseedores del bien hipotecado o empeñado. No pueden invocar la prescripción los acreedores del deudor (porque sería un caso de acción oblicua o subrogatoria, que la ley no contempla).

*                    La prescripción extintiva normalmente es una excepción.

Si el acreedor demanda el cumplimiento, la prescripción cobra interés para el deudor y podrá utilizarse para rechazar la tardía pretensión del acreedor. Esta suele ser la regla general. Para el Código de Procedimiento Civil, se trata de una excepción perentoria, destinada directamente a enervar la acción.

Lo anterior no impide sin embargo que el deudor, si tiene interés en que la prescripción se declare, pueda ejercitar una acción destinada a obtener tal fin. Demandará para ello en juicio ordinario.

* Renuncia de la prescripción: artículo 2494. La renuncia puede ser expresa o tácita, “pero sólo después de cumplida”.

La renuncia expresa resultará de una explícita declaración de voluntad del deudor. La renuncia tácita proviene de la ejecución de ciertos actos que demuestran inequívocamente la intención de renunciar, porque son incompatibles con la voluntad de aprovecharse de la prescripción (implican renuncia tácita por ejemplo los abonos a las deudas; el pago de intereses; la petición de un plazo al acreedor).

No se admite la renuncia anticipada de la prescripción y si se produce adolecerá de nulidad absoluta. Si se permitiera la renuncia anticipada, la prescripción dejaría de desempeñar su misión de interés público.

El artículo 2495 exige en el renunciante capacidad para enajenar.

16.4.3.-  c) Que la prescripción no haya sido interrumpida.

* Concepto: para que la prescripción opere hace falta la inactividad del acreedor y la pasividad del deudor. Si el acreedor ejercita las acciones correspondientes, éstas no se extinguirán por la prescripción. Si el deudor reconoce la existencia de las obligaciones, tampoco se consumará la prescripción.

En uno y otro caso desaparecen los fundamentos de la prescripción. La interrupción es el efecto de ciertos actos del acreedor o del deudor que destruyen los fundamentos de la prescripción e impiden que ésta tenga lugar. El acto interruptivo de la prescripción produce un doble efecto: detiene el curso de la prescripción, y torna inútil el tiempo transcurrido.

Formas de interrupción de la prescripción. art. 2518

La interrupción puede ser natural o civil.

La interrupción civil.

La interrupción civil es obra del acreedor; la interrupción natural es obra del deudor. 1°.- Interrupción civil por la demanda judicial.

El artículo 2518 deja en claro que se niega valor interruptivo a las simples gestiones extrajudiciales del acreedor a pesar de que manifiesten su decidido propósito de hacer valer su crédito. Se requiere demandar. Tampoco interrumpen la prescripción diversas gestiones judiciales que no merecen el calificativo de demandas, como por ejemplo las gestiones de preparación de la vía ejecutiva, las diligencias para notificar al deudor la cesión de un crédito, etc.

Pero no basta con la sola interposición de la demanda. Esta debe ser notificada (artículo 2503 N° 1).^[11]

Cabe señalar que no hay unanimidad en la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que la incompetencia del tribunal ante el que se presentó la demanda sea o no inconveniente para la eficacia de la interrupción de la prescripción. Ramón Meza Barros adhiere a la segunda opinión, señalando que por lo demás, el artículo 2518 no excluye la demanda ante juez incompetente.

*                    Casos en que la demanda no interrumpe la prescripción: están enumerados en el artículo 2503. De conformidad a lo dispuesto en este artículo, se entenderá que el recurso judicial no ha tenido la eficacia de interrumpir la prescripción, en los siguientes casos:

+ Notificación ilegal de la demanda;

+ Desistimiento de la demanda o declaración de abandono del procedimiento;

+ Sentencia absolutoria a favor del demandado.

2°.- Interrupción natural por el reconocimiento del deudor.

En general, importan interrupción natural los actos del deudor que muestran su inequívoca intención de no aprovecharse de la prescripción en curso.

La interrupción natural no difiere de la renuncia de la prescripción, salvo en cuanto al momento en que se produce la renuncia supone una prescripción cumplida; la interrupción natural no es sino una renuncia a la prescripción en marcha.

Como la renuncia, el reconocimiento puede ser expreso o tácito.

*                    Efecto de la interrupción de la prescripción: produce un doble efecto:

+ Detiene el curso de la prescripción

+ Hace perder todo el tiempo transcurrido.

Desde el momento que provienen de un acto jurídico, los efectos de la interrupción de la prescripción son relativos.

La interrupción sólo afecta a las personas entre quienes se ha producido: artículo 2519.

*                    Excepciones a la relatividad de los efectos de la interrupción.

+ Tratándose de obligaciones solidarias: artículo 2519.

+ Tratándose de obligaciones indivisibles: artículo 1529.

16.4.4.-  d) Que la prescripción no esté suspendida.

*                    Concepto de suspensión: se basa en el principio “en contra del que está impedido para actuar no corre plazo”.

La suspensión es un beneficio establecido en favor de ciertas personas, en cuya virtud la prescripción no corre en contra suya.

El art. 2509 señala en favor de quienes se suspende la prescripción (nos remitimos a lo que estudiamos en el marco de la prescripción adquisitiva).

*                    Efectos de la suspensión de la prescripción

No hace perder el tiempo transcurrido, a diferencia de la interrupción. El curso de la prescripción simplemente se detiene; cesando las causas de la suspensión, el tiempo puede seguir corriendo útilmente: artículo 2509.

*                    Límites de la suspensión: no detiene indefinidamente el curso de la prescripción, hasta que cese la incapacidad del acreedor. art. 2520 inciso 2°. El límite es de 10 años.

16.4.5.-  E) Que transcurra el tiempo fijado por la ley.

*                    El plazo es el elemento fundamental de la prescripción, y común a la adquisitiva y extintiva.

El plazo se computa de acuerdo a las reglas generales de los artículos 48, 49 y 50 del

C.C.

+ Comprende los días feriados (o sea, son continuos).

+ Los plazos son completos, corriendo hasta la medianoche del último día del plazo.

*                    Desde cuando se computa el plazo: salvo excepciones legales, corre desde que la obligación es exigible. art. 2514 inciso 2°.

Por lo tanto, si estamos frente a una obligación a plazo, la prescripción corre desde que se cumple; si estamos ante una obligación subordinada a una condición suspensiva, desde que se verifique el hecho.

Puede ocurrir que el legislador establezca reglas de cómputo distintas:

+ Artículo 1880, acción resolutoria que proviene del pacto comisorio, prescribe en 4 años, contados desde la fecha del contrato.

+ Art. 1896, acción rescisoria que emana de lesión enorme, prescribe en 4 años contados desde la fecha del contrato.

+ Art. 1216, acción de reforma del testamento, prescribe en 4 años, contados desde que los interesados “tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios”.

*                    El plazo de prescripción lo fija la ley y en principio, expresa Meza Barros, no puede ser alterado por las partes, ni aumentado o disminuido. Abeliuk matiza esta opinión, distinguiendo según se trata de ampliar o de reducir el plazo de prescripción. Rechaza la posibilidad de ampliar el plazo, “ya que importaría una cierta forma de renuncia a ella, como si, por ejemplo, se conviene una prescripción de 100 años. La conclusión es que las partes no pueden ampliar los plazos de prescripción, salvo que la ley expresamente lo autorice, como ocurre con la acción redhibitoria (Art. 1866)”. Pero sí admite las convenciones “que disminuyen los plazos de prescripción, pues no hay renuncia a ésta, y antes por el contrario, la estabilidad buscada se obtiene con anterioridad a lo previsto por el legislador”.^{[12] [13]} Rodríguez Grez rechaza la posibilidad de que pueda convenirse una ampliación o restricción de los plazos de prescripción: “Los plazos de prescripción, toda vez que están referidos a la extinción de un derecho por no ejercerse, son de ‘orden público’. Esto significa que ellos deben considerarse elementos esenciales de la estructura del sistema jurídico y, por ende, no se encuentran a disposición de las partes. Cualquier estipulación no autorizada expresamente en la ley, relativa a la fijación, extensión o restricción de un plazo de prescripción, adolece de objeto ilícito y está sancionada con la nulidad absoluta (artículo 1682 del Código Civil)”.^[14]

De cualquier manera, los contratantes tienen la facultad para restringir o para ampliar el plazo de prescripción en los siguientes casos, por disposición expresa de la ley:

+ artículo 1880 (acción resolutoria que emana del pacto comisorio): las partes pueden restringir el plazo.

+ artículo 1885 (acción que emana del pacto de retroventa): ídem.^[15] + Artículo 1866 (acción redhibitoria): pueden ampliar o restringir el plazo.

*                    Clasificación de la prescripción en relación con el tiempo necesario para prescribir: se distingue por la doctrina entre prescripción de largo tiempo y prescripción de corto tiempo.

1°.-         Prescripción de largo tiempo

*                    Acciones personales: artículo 2515.

++ Prescripción de las acciones ordinarias: 5 años

++ Prescripción de la acción ejecutiva: 3 años. Prescrita, se convierte en ordinaria y dura dos años más.

*                    Acciones de obligaciones accesorias: prescriben con la obligación principal. No sobreviven a la obligación para cuya garantía se constituyeron: artículos 2381 N° 3°; 2434 - 2516.

* Acciones reales derivadas del dominio.

Sabemos que el dominio no se extingue por su no ejercicio. El derecho de propiedad se pierde porque otra persona lo adquiere. Se extingue en consecuencia el dominio no por la prescripción extintiva, sino por la adquisitiva, que opera en favor del poseedor.

++ Prescripción de la acción reivindicatoría: sigue el principio enunciado, no se extingue por su no ejercicio, sino que como consecuencia de la pérdida del derecho de propiedad (art. 2517). Por ende, el plazo de prescripción variará entre dos y diez años.

++ Prescripción de la acción de petición de herencia: sigue el mismo principio: el derecho de herencia y la acción consiguiente de petición de herencia se extingue con la prescripción adquisitiva del respectivo derecho.

Regla general: 10 años: artículo 2512 N° 1.

Excepción: 5 años, tratándose del heredero putativo al que se le concedió la posesión efectiva, y siempre y cuando no se acredite que al pedirla, estaba de mala fe.

++ Derechos reales, desmembraciones del dominio: artículo 2498. Así, artículos 766- 806 (usufructo); 812 (uso y habitación), 822 (servidumbres).

Excepcionalmente, las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes no se pueden ganar por prescripción (artículo 882).

Pero respecto a los derechos reales, desmembraciones del dominio, también opera como causal de extinción el no uso.

Servidumbres: artículo 885 N° 5 (3 años). Por ende, las servidumbres se extinguen de dos maneras:

+++ Por la prescripción adquisitiva de 5 años (artículo 882), extinción que supone su adquisición por otra persona.

+++ Por la prescripción extintiva de 3 años (artículo 885 N° 5), por su no ejercicio.

En cuanto al usufructo y derecho de uso y habitación, prescribirán también por haberse dejado de gozar por 5 años.

2°-          Prescripción de corto tiempo:

Se distinguen dos clases. A la 1^a, se refieren los artículos 2521 a 2523; a la 2^a, el artículo 2524. La doctrina denomina las primeras prescripciones de pago, y prescripciones especiales las segundas.

*                    Prescripciones presuntivas de pago.

++          Art. 2521: honorarios de profesiones liberales: dos años.

++          Art. 2522: honorarios de los comerciantes: un año.

++ Art. 2521 inciso primero: Impuestos fiscales y municipales: tres años.

La regla anterior tiene dos excepciones:

+++ Impuesto sujetos a declaración, seis años cuando la declaración no se hubiera presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa.

+++ Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones: 6 años si no se hubiere solicitado la liquidación provisoria o definitiva del impuesto.

- Artículo 2523: Las prescripciones anteriores no se suspenden. Pueden sí interrumpirse. Establece al efecto el inciso 2° del artículo 2523:

“Interrúmpense:

1° Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor;

2° Desde que interviene requerimiento.

En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515.”

Ahora bien, la prescripción del artículo 2515, es la de largo tiempo. Por lo tanto, se produce aquí lo que la doctrina ha denominado la interversión de la prescripción. De esta forma, una prescripción que era de corto tiempo, se ha transformado en una de largo tiempo, es decir, de 3 o de 5 años.

*                    Prescripciones especiales: artículo 2524:

i)                   Artículo 928 (6 meses, acción de despojo violento);

ii)                 Artículo 1866 (6 meses, acción redhibitoria en las venta de muebles);

iii)               Artículo 920 (un año, acciones posesorias);

iv)               Artículo 1869 (un año, acción para pedir la rebaja del precio por existir vicios redhibitorios);

v)                 Artículo 1216 (cuatro años, acción de reforma del testamento);

vi)               Artículo 1885 (cuatro años, acción derivada del pacto de retroventa);

vii)             Artículo 2332 (cuatro años, para perseguir la responsabilidad civil por un delito o cuasidelito);

viii)           Artículo 2468 (un año, acción pauliana o revocatoria);

ix)               Artículo 1896 (cuatro años, para demandar la rescisión por lesión enorme); etc. ^[16]

•                     Las prescripciones especiales se interrumpen de acuerdo a las reglas generales.

Por regla general, no se suspenden. Excepcionalmente se suspenden:

++ Acción rescisoria o de nulidad relativa, se suspenden en favor de los incapaces y de los herederos menores (artículos 1691 y 1692)

++ Acción de reforma del testamento (artículo 1216).

17.-  - Prescripción y caducidad[17].

Si bien ambas se asemejan en que producen la extinción de una acción (la prescripción) y de una acción y un derecho (la caducidad) por la inactividad de su titular durante un cierto plazo, no debemos confundirlas. Como señala una sentencia, la caducidad es la pérdida de la facultad de hacer valer un derecho como consecuencia de la expiración de un plazo fatal. Lo que caracteriza la caducidad es que estamos ante un plazo fatal, dentro del cual si el derecho no se ejerce, se extinguirá ipso iure.

El Código Civil no regula de manera sistemática la caducidad, pero contempla varias hipótesis de la misma. Así, por ejemplo:

•                     Artículo 191 a 194, respecto de la repudiación del reconocimiento de la filiación no matrimonial (por el hijo que fue reconocido, por el curador del hijo, o por los herederos del hijo).

•                     Artículos 212, 213, 214 y 216, respecto de la impugnación de la paternidad matrimonial (por el propio marido; por sus herederos; por el representante legal del hijo incapaz; o el propio hijo).

•                     Artículos 217 y 218, respecto de la impugnación de la maternidad (por el marido de la supuesta madre, la misma madre supuesta, por los verdaderos padre o madre del hijo, por el verdadero hijo, por el que pasa por tal, o por cualquiera persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente).

•                     Artículo 1216, respecto de la acción de reforma de testamento. Para Pablo Rodríguez Grez (a diferencia de Somarriva), se trata de una acción sujeta a caducidad. Afirma que la razón para darle este carácter es la expresión de la ley en cuanto a que la acción podrá intentarse “dentro de los cuatro años contados desde el día...”. Tiene presente que la acción de reforma de testamento no puede intentarse después de 4 años a partir del día en que se tuvo conocimiento del testamento y de la calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podría, sin necesidad de oponerse la prescripción, negar lugar a dicha acción si en los autos respectivos existe constancia evidente de que han transcurrido más de 4 años contados en la forma que la ley establece. Si lo que decimos es efectivo -señala Rodríguez Grez-, y el tribunal está facultado para rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepción de prescripción, ciertamente que la acción caduca y no prescribe.^[18]

•                     Artículo 1885, respecto de la facultad del vendedor para recobrar la cosa vendida, cuando al celebrar la compraventa, se hubiere estipulado un pacto de retroventa.

En cuanto a las diferencias entre la prescripción y la caducidad, pueden señalarse las siguientes:

1.                  La prescripción extingue acciones, mientras que la caducidad extingue tanto las acciones como los derechos que pretenden invocarse o ejercerse a través de aquellas.

2.                  La prescripción debe ser alegada (artículo 2493). La caducidad opera por el solo ministerio de la ley, al extinguirse el plazo fijado para invocar o ejercer un derecho. Por lo tanto, el juez no podrá por regla general declarar de oficio la prescripción, mientras que no sólo podrá sino que deberá declarar de oficio la caducidad, si tal fuere el caso.

3.                  Los plazos de prescripción están supeditados a la eventualidad que pueda operar la interrupción o la suspensión; los plazos de caducidad son fijos e invariables, sin que operen a su respecto la interrupción o la suspensión. Una consecuencia de lo anterior será que tratándose de un plazo de caducidad, se entenderá que el derecho se ejerce con la interposición de la acción, aunque ella se notifique con posterioridad a la extinción del plazo. Tratándose de la prescripción, en cambio, la mayoría de la doctrina ha entendido que para que se produzca la interrupción civil de la misma, no sólo es necesario interponer la acción dentro del plazo, sino que también notificarla antes de que éste expire (artículo 2503).

4.                  La prescripción puede renunciarse (artículo 2494). No ocurre lo mismo en el caso de la caducidad, ya que no está en juego sólo el interés individual, sino el de toda la colectividad[19], en cuanto a la necesidad de consolidar los derechos. ^[20]