La guarda compartida es una figura jurídica que determina los tiempos en los cuales los padres y madres en situación de divorcio que no se pongan de acuerdo sobre el tiempo de visitas y la responsabilidad en todos los aspectos que tienen que cumplir. Por amor a sus hijos y por disposición del Estado. La guarda compartida es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de las y los hijos comunes, mediante un acuerdo voluntario que asegure su adecuada estabilidad y continuidad. El acuerdo establecerá la frecuencia con la que cada progenitor mantendrá una relación directa y regular con los hijos y las hijas y el sistema de asistencia familiar, bajo la supervisión del equipo disciplinario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia. Esto suena perfecto pero la realidad es otra. Muchos padres, y eso lo sabemos, tienen diferencias, hasta el punto que nace un odio entre ellos, en esa situación ellos no están dispuestos a ceder cuando se encuentran en un proceso de divorcio, por lo tanto los menores se llevan la peor parte. En un momento ven como su vida da un giro de 180 grados; quedándose sin uno de los padres, durmiendo donde les toque, enfrentado dos tipos diferentes de educación y disciplina. Estos aspectos forman el carácter del menor cuando se encuentra en un hogar estable. Con la Guarda compartida los aspectos señalados desaparecen haciendo que el menor o los niños y adolescentes crezcan con una inestabilidad emocional. La cual se reflejara en temores, agresividad y la carencia de amor. Por lo tanto la monografía ha desarrollado conceptos, definiciones, características, y los efectos negativos de la guarda compartida, creemos que son fundamentos validos para plantear la derogación del artículo 217 del Código de las Familias y Proceso Familia.

CONTENIDO:

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

FACULTAD DE DERECHO Y CICENCIAS POLÍTICAS CARRERA DE DERECHO BIBLIOTECA

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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS CARRERA DE DERECHO PETAENG

TRABAJO DIRIGIDO

DEROGAR EL ARTÍCULO 217 DE LA LEY Nº 603 LA GUARDA COMPARTIDA

Postulante: CARLA ACHÁ APAZA

Tutor: Dr. ANDRÉS BALDIVIA CALDERON DE LA BARCA La Paz -Bolivia 2016

DEROGAR EL ARTÍCULO 217 DE LA LEY Nº 603 LA GUARDA COMPARTIDA

Dedicatoria

A Jesucristo razón de vida quien en momentos buenos y malos siempre está a mi lado, por darme fortaleza y fuerza para alcanzar mis metas.

A mi Madre quien me dio la vida y siempre estuvo a mi lado aconsejándome, amándome y sobre todo enseñándome a ser una buena mujer.

A mis hijos, quienes son mi mayor inspiración para todo lo que hago en esta vida.

Agradecimientos

Agradezco a Jesucristo por darme la oportunidad de poder hacer posible la culminación de mis estudios, para comenzar un nuevo reto más en la vida "Ser Profesional", gracias Jesús por tu amor incondicional.

Resumen

El trabajo académico titulado "Derogar el artículo 217 de la ley Nº 603 la guarda compartida" consiste en explicar que la guarda compartida es una figura jurídica que determina los tiempos en los cuales los padres y madres en situación de divorcio que no se pongan de acuerdo sobre el tiempo de visitas y la responsabilidad en todos los aspectos que tienen que cumplir. Por amor a sus hijos y por disposición del Estado. La guarda compartida es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de las y los hijos comunes, mediante un acuerdo voluntario que asegure su adecuada estabilidad y continuidad. El acuerdo establecerá la frecuencia con la que cada progenitor mantendrá una relación directa y regular con los hijos y las hijas y el sistema de asistencia familiar, bajo la supervisión del equipo disciplinario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia. Esto suena perfecto pero la realidad es otra. Muchos padres, y eso lo sabemos, tienen diferencias, hasta el punto que nace un odio entre ellos, en esa situación ellos no están dispuestos a ceder cuando se encuentran en un proceso de divorcio, por lo tanto los menores se llevan la peor parte. En un momento ven como su vida da un giro de 180 grados; quedándose sin uno de los padres, durmiendo donde les toque, enfrentado dos tipos diferentes de educación y disciplina. Estos aspectos forman el carácter del menor cuando se encuentra en un hogar estable. Con la Guarda compartida los aspectos señalados desaparecen haciendo que el menor o los niños y adolescentes crezcan con una inestabilidad emocional. La cual se reflejara en temores, agresividad y la carencia de amor. Por lo tanto la monografía ha desarrollado conceptos, definiciones, características, y los efectos negativos de la guarda compartida, creemos que son fundamentos validos para plantear la derogación del artículo 217 del Código de las Familias y Proceso Familia.,

La Paz, 2016

Carla Achá Apaza

Perfil de investigación

1. Enunciado del tema

Derogar el artículo 217 de la ley Nº 603 la guarda compartida

2. Fundamentación e Importancia

El equilibrio mental y emocional de los niños es de gran importancia para que desarrollen al máximo sus potencialidades y capacidades. Ofrecerles un ambiente que favorezca su estabilidad emocional no es tarea fácil. Se debe saber que las funciones maternales y paternales, así como la estructura y estabilidad familiar son básicas para el desarrollo psíquico y emocional de los menores. Entre los principales problemas que enfrentamos en la actualidad las familias están la violencia familiar, el desempleo que se asocia también a la pobreza, la falta de establecimiento de límites, la crisis económico y el deterioro de las condiciones materiales de vida de las familias, la desintegración familiar y la pérdida de valores. Además hoy en día el divorcio se ha convertido en algo de todos los días o donde un gran número de varones y mujeres prefieren vivir juntos o tener relaciones sexuales sin preocuparse por casar, lo que provoca de incontables millones de niños se encuentran atrapados en ese caos. Cuando una familia se desintegra o no cumple la funciones que le corresponde en la satisfacción de las necesidades emocionales de los hijos, en la socialización y formación de la personalidad de sus hijos e hijas, es muy probable que estos niños y niñas sean vulnerables para el consumo del alcoholismo, el embarazo precoz, la agresividad, la deserción y el fracaso escolar entre otros factores.

3. Delimitación

a) Delimitación temática

El tema de la investigación monográfica se desarrolla en el área jurídica, la temática relacionada con el derecho de las familias, caso concreto la guarda compartida de los menores de edad.

b) Delimitación temporal

La Investigación se trabajara con las referencias y datos teóricos de la gestión 2015. Y reportes de la policía boliviana sobre las constantes denuncias de que los menores no retornaron al domicilio de la madre.

c) Delimitación espacial

El tema de investigación se realiza en la ciudad de La Paz, se intentara revisar algunos expedientes en los cuales se haya determinado por el juez la guarda compartida.

4. Marco de referencia

a) Marco teórico

La guardia compartida supone ser la obligación o la corresponsabilidad de los padres; a pagar una pensión de los inconvenientes de la custodia compartida empiezan a aparecer cuando ambos padres tienen actividades distintas en tiempos y espacios distintos. Eso que tan bonito queda en la práctica (que los hijos pasen el mismo tiempo con cada progenitor) es solo en el papel. Por un lado tenemos los calendarios de cada padre, que

son difíciles de armonizar entre sí y en relación con los niños, lo que hace complicado que ambos se partan la semana laboral. La solución más habitual a este problema pasa porque los menores pasen una semana con cada progenitor, y así se evita que uno disponga de todos los fines de semana libres y el otro no, pero eso no evita del todo los inconvenientes de la custodia compartida, puesto que cada semana el niño o niños ha de cambiar de casa, meter sus cosas en una maleta y todos sus libros en una mochila. La situación se agrava aún más si la ex-pareja vive lejos el uno del otro, pues eso implicará que una semana el colegio le quedará cerca y al siguiente lejos.

Sumemos a la problemática expuesta la que deriva de que en cada casa se le dé un tipo de educación, alimentación y reglas distintas. Una cosa es pasar un fin de semana alterno en el domicilio del otro progenitor y aceptar durante tan breve lapso el cambio de normas y condicionantes, y otra alternar por semanas cambios que pueden llegar a ser radicales (máxime si a su vez los progenitores rehacen sus vidas y en los domicilios cohabitan las nuevas parejas o incluso hermanastros), es por eso que la guarda compartida es una forma de desvincular a los menores de un núcleo familiar y privarle de una estabilidad emocional, que a la larga lo que producirá es que esos menores repliquen lo que han vivido.

b) Marco conceptual

GUARDA.

Es un sentido extenso el cuidado o protección de menores, que en casos normales suele corresponder a los propios padres. En un sentido más estricto, se habla de guarda de menores cuando se encomienda a una entidad de carácter público la protección de los menores por encontrarse en una situación de desamparo.

CORESPONSABILIDAD.

La responsabilidad compartida se conoce como corresponsabilidad. Esto quiere decir que dicha responsabilidad es común a dos o más personas, quienes comparten una obligación o compromiso.

NÚCLEO FAMILIAR.

La familia es un grupo de personas vinculadas entre sí por el parentesco. El núcleo familiar, en cambio, se entiende del grupo formado por el parentesco, pero en los únicos lazos de la conyugalidad, de la filiación, o de ambos. Estos lazos, a su vez, se entienden como relaciones jurídicas, tanto como de hecho: las relaciones jurídicas del matrimonio y de la filiación legítima (por nacimiento o adopción) y las relaciones de hecho, de la unión consensual o de los hijastros e hijos "de crianza". El modelo es, así, el de la pareja conyugal y de su prole soltera (que no tenga pareja, ni hijo) que viva bajo el mismo techo, como del grupo familiar con mayor obligación solidaria en nuestra cultura. Este modelo puede verse, bien en su forma completa (una pareja con un hijo ovarios hijos solteros), bien en su forma incompleta (una pareja sin hijo; un grupo monoparental)

ESTABILIDAD EMOCIONAL.

El desarrollo socio afectivo en los niños se refiere principalmente a la habilidad de reconocer y expresar emociones y sentimientos, en ella se busca proporcionar actividades que le permitan al niño la interacción con las personas que lo rodean para que pueda socializar, establecer vínculos afectivos, expresar sus emociones y conseguir esa estabilidad emocional que necesita.

c) Marco jurídico

I. Constitución Política del Estado Plurinacional

Para el Estado Plurinacional de Bolivia la familia es el núcleo de la sociedad, por tanto es primordial cuidarla y garantizarle su desenvolvimiento en sociedad.

II. Ley N° 603 de 19/11/2014 – Código de las Familias y del Proceso Familiar artículo 217

La guarda compartida es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de las y los hijos comunes, mediante un acuerdo voluntario que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

El acuerdo establecerá la frecuencia con la que cada progenitor mantendrá una relación directa y regular con los hijos y las hijas y el sistema de asistencia familiar, bajo la supervisión del equipo disciplinario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia de oficio, la madre, el padre o ambos podrá solicitar el cese de la guarda compartida cuando la situación no garantice la estabilidad y continuidad para la integridad de las hijas o hijos, en cuyo caso la autoridad judicial tomará las medidas necesarias para la protección de los hijos e hijas.

III. Ley N° 548 de 17/07/2014 – Código Niña, Niño y Adolescente

La Guarda, es una institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores; en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal. La guarda confiere al guardador el derecho de oponerse a terceras personas, inclusive a los padres y de tramitar la asistencia familiar de acuerdo con lo establecido por Ley, Art. 57.

Clases de Guarda. Se establecen las siguientes clases de Guarda:

1. La Guarda en desvinculación familiar, sujeta a lo previsto por el Código de Familia y que es conferida por el Juez de Familia; y,

2. La Guarda Legal que es conferida por el Juez de la Niñez y Adolescencia a la persona que no tiene tuición legal sobre un niño, niña o adolescente y sujeta a lo dispuesto por este Código Art. 58.

5. Problema

Por un lado: Inestabilidad emocional. Por el otro lado: Los menores de edad no se identifican con el núcleo familiar.

6. Objetivos

a) Objetivo general

Demostrar que la derogación el artículo 217 de la ley Nº 603 la guarda compartida terminara con la inestabilidad emocional y desconocimiento del núcleo familiar.

b) Objetivos específicos

1. Identificar como se manifiesta la inestabilidad emocional en menores de edad que viven bajo el régimen de la guarda compartida.

2. Establecer los aspectos negativos de la guarda compartida

7. Métodos

a). Método Inductivo

Es el razonamiento que, partiendo de casos particulares, se eleva a conocimientos generales. Este método permite la formación de ideas e hipótesis, se investiga leyes científicas. La inducción puede ser completa o incompleta.

b). Método Deductivo

El investigador propone una idea como consecuencia de sus deducciones del conjunto de datos empíricos o de principios y leyes más generales. Es la vía primera de inferencias lógico deductivo para arribar a conclusiones particulares.

c). Método Dogmático

Partiendo de la definición terminológica definiremos al Método Dogmático en su terminología básica como método (del griego "methodos"): literalmente como el camino hacia algo. Señalando de la misma forma que en el proceso de desarrollo del conocimiento se elaboran principios generales del pensamiento tales como la inducción, deducción, análisis, síntesis, analogía, comparación.

d). Jurídico Propositivo

El método jurídico propositivo, permitirá construir una propuesta jurídica a partir de primeramente realizar un diagnóstico de la eficacia de la norma en la realidad social. Luego de elaborado este diagnóstico se planteará una norma que responda a las necesidades detectadas.

8. Técnicas

a) Revisión bibliográfica

La revisión bibliográfica es un procedimiento estructurado cuyo objetivo es la localización y recuperación de información relevante para un usuario que quiere dar respuesta a cualquier duda relacionada con su práctica.

DEROGAR EL ARTÍCULO 217 DE LA LEY Nº 603 LA GUARDA COMPARTIDA

«Debe buscarse siempre el interés y beneficio objetivo de los menores, y es evidente que para un hijo es ventajoso el contacto con uno y otro progenitor lo que le ayudará a alcanzar un desarrollo pleno y armónico»

En nuestro país la guarda y custodia de los menores se ha venido atribuyendo con generalidad a la madre, con el ya sabido régimen de visitas a favor del padre. Patrón familiar que se mantiene. Sin embargo, es evidente que la esencia social en la que se fundamentaba tradicionalmente la atribución de la guarda y custodia a la madre ha variado de forma sustancial, puesto que en la actualidad tanto el hombre como la mujer trabajan fuera del hogar y, así mismo, comparten las tareas domésticas y el cuidado de los hijos. Tal vez por ello cada vez son más los varones que solicitan la facultad de la guarda y custodia de sus hijos menores, bien de forma exclusiva, bien para compartirla con la madre.

En definitiva, el hombre o padre ya no se conforma con visitar a sus hijos y tenerlos esporádicamente en su compañía, sino que exige compartir sus cuidados y educación en términos de estricta igualdad. En resumen, la sociedad actual está demandando un cambio radical en esta materia para que la guarda y custodia de los hijos menores de edad se reparta entre sus progenitores en términos de estricta igualdad y sin discriminación alguna por razón de sexo. No podemos olvidar que, los parámetros a tener en cuenta en la interpretación y aplicación de la Ley es, precisamente, la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada.

1. INESTABILIDAD EMOCIONAL EN MENORES DE EDAD QUE VIVEN BAJO EL RÉGIMEN DE LA GUARDA COMPARTIDA

1. 1. Estabilidad emocional

Según el estudio de "Overnight Custody Arrangements, Attachment, and Adjustment Among Very Young Children" publicado en el último número del Journal of Marriage and Family, en colaboración con la universidad de Princeton y Columbia, se centró en comparar las evaluaciones psicológicas realizadas a más de 5.000 menores norteamericanos, nacidos entre los años 1998 y 2000, con distintos regímenes de custodia compartida. Samantha Tornello, autora principal del estudio, apunta que la cohabitación estricta tiene como consecuencia en los 'niños maleta' una mayor inseguridad, inestabilidad y sufrimiento, en comparación con el resto de menores que viven siempre bajo el mismo techo de su padre o madre, sobre todo cuando aún son bebés. Así, el 43% de los niños que pasaron un día o más a la semana sin su madre, por estar así obligados según el régimen de visitas decretado, desarrollaron carencias afectivas con ella y mayores dificultades para relacionarse con sus iguales. Este porcentaje se redujo al 16% en el caso de los niños que sólo pernoctaban con sus padres un par de veces al mes. La principal novedad del texto con respecto a la actual legislación que regula la custodia compartida es la eliminación de la "excepcionalidad", de manera que será el juez quien determine qué régimen es el más conveniente en cada caso atendiendo al interés del menor. Otro cambio fundamental es la obligatoriedad de que el padre participe conjuntamente con la madre, y de forma continuada, en las decisiones más importantes de la vida del menor (siempre que no exista una sentencia en firme por violencia de género).

1. 2. Salud Mental y Equilibrio Emocional

Cuando hablamos de problemas en niños, la mejor referencia siempre viene del colegio, es decir del personal docente del respectivo colegio. Niños con problemas de comportamiento, de adaptación, con dificultad para seguir y respetar normas, con conductas oposicionistas, otros retraídos, tímidos, niños violentos, etc. Es decir los comúnmente llamados niños con "problemas de conducta".

Por supuesto que son múltiples las razones o causas que pueden incidir para que estos niños se destaquen más que por habilidades positivas, por comportamientos que podemos llamar insanos, tanto para ellos como para su entorno. En ciertos casos, estos problemas tienen una base orgánica real, por lo general neurológica y la solución se encuentra en distintos tratamientos específicos, muchas veces acompañados de apoyo psicológico. Sin embargo, no es casual que en la mayoría de los casos encontremos que el problema central radica en el tratamiento, aprendizaje o modelaje que está recibiendo en el hogar, y en muchísimos casos es precisamente el reflejo de hogares inestables.

Ausencia del padre y en muchos casos de la madre, relaciones tormentosas entre los padres, sobreprotección o descuido, consentimiento exagerado, alcoholismo, violencia familiar y muchos otros comportamientos que son modelados al niño, quien es una "esponja" para copiar y repetir.

a) La desobediencia y su relación con la autoridad

Al hablar de desobediencia, es necesario entender que ésta está íntimamente ligada con el manejo de la autoridad y de la tolerancia por parte de los padres. Unos padres autoritarios exigirán "obediencia ciega" por la simple razón de ¡"porque lo mando yo"!, nunca reconocerán un error propio porque "hay que mantener el principio de autoridad".

En este caso, la desobediencia es casi inevitable. Pero la desobediencia puede surgir también de un ejercicio demasiado blando de la autoridad. El niño aprende fácilmente o intuye que puede abusar puesto que las amenazas nunca se realizan o los castigos impuestos se levantan siempre apenas comenzados. De manera que el problema de la desobediencia es también entonces un problema de los padres que deben someter a examen su propio concepto de obediencia y tolerancia. En esta polaridad el niño o va a expresar su oposición y se va a revelar ante la implacable autoridad, generalizando su desobediencia hacia todo aquello que la represente, o sencillamente hará siempre lo que mejor le provoque, independientemente de las órdenes que reciba, porque no hay consecuencias negativas para él por su mal comportamiento.

Otras razones que inducen a la desobediencia está en la incongruencia de lo que se espera del niño, que hace que se presenten situaciones en las cuales haga lo que haga, el resultado será siempre el mismo, lo castigan si actúa de una forma y lo castigan si actúa de otra forma. Pero una de las causas que se presentan para que el niño desobedezca es la falta de una figura paternal o maternal. En el caso de niños que viven con padres separados, el niño semana tras semana debe cambiar su conducta pues debe pasar un cierto tiempo con el padre o con la madre y, a esto se suma la culpa de los padres que para complacer al menor cederán a sus pedidos como una forma de compensación por no estar o vivir con él. Es en ese momento, donde el niño va transgrediendo la disciplina que el padre con el que mayor tiempo convive trata de inculcar a su hijo1.

1 Esta hipótesis que lanzamos es una conclusión de lo que cotidianamente vemos y escuchamos en la calle, en el colegio, o en una charla camino a casa. Durante este tiempo hemos escuchado a padres de familia decir" Esta semana me toca llevarme a mi hijo, ahora que hare, tengo un acontecimiento, lo recogeré y dejare en mi casa con mi mamá y le comprare algunas golosinas hasta que yo llegue o se duerma y mañana le llevare a comer alguito y le llevare al parque, luego lo llevo donde su madre" ¡Ah y si no quiero lo mando con su madre pues no estoy para soportarlo, me duele la cabeza!

b) Cuando el niño sufre

No solo los típicos problemas de comportamiento como los antes expuestos son los que se suelen presentar, también existen situaciones de angustia y desasosiego emocional que afectan al niño y que se convierten para él en un sufrimiento, sobre todo aquellos que dificultan su normal desenvolvimiento social y escolar, como miedos exagerados, bien a la oscuridad, a estar solos, a los animales, a fantasmas, etc.

Miedos estos que dejan de ser normales para convertirse en miedos fóbicos asociados a síntomas de ansiedad, hasta el extremo de desarrollar fobias sociales, expresada con miedo a la interacción con otros, a no dar la talla en clase y desarrollar trastornos de evitación, generando grandes dificultades para su desarrollo y desempeño social.

Por supuesto, aquí también existe mucha responsabilidad en la manera como los padres se comportan con sus hijos y el modelaje de sus actos. Por ejemplo, dormir con el niño, la manifestación de preocupación excesiva, temores que no se corresponden con un peligro real, son algunos de los comportamientos que delimitan el perfil ansioso que será transmitido al niño. Muchas veces es la sobreprotección que se manifiesta por el temor de los padres a que le pase algo al niño o que cometa errores que lo puedan hacer "sentir mal" ante otros, llegando al extremo de no dejarlo hacer hasta las cosas más sencillas como anudarse sus zapatos o hacerle las tareas, atrofiando el normal proceso de aprendizaje de las cosas que ha de ir haciendo por sí mismo. Por supuesto, la consecuencia en el niño es la ansiedad como respuesta biológica para protegerse anticipando posibles peligros que suelen estar exagerados en su proceso de aprendizaje.

Uno de los miedos más profundos que sienten los niños es que los padres lo abandonen, el solo hecho de que los padres se alejen por pequeños lapsos de tiempos causara en el niño una ansiedad y sufrimiento al solo pensar que mama o papa se iran. Es por ello, que al vivir con padres separados están en continua inestabilidad, no saben que les esperara

la próxima semana, pero lo peor no es eso, lo peor es que no tiene una identidad de núcleo familiar pues con la guarda compartida se ha roto con la estabilidad del núcleo familiar.

c) Formas en la que se manifiesta la inestabilidad emocional de los niños y adolescentes2

? Períodos de tristeza y abatimiento, incapacidad para experimentar placer, desinterés por todo, tedio e irritabilidad.? ? ? ? Estados de euforia. Pasan por períodos de intenso optimismo: se ilusionan y entablan relaciones fácilmente: ¡Cuidado!; esa gente es la que después lo cansará.? ? ? ? ? Inconstancia para perseverar en una tarea u objetivo marcado.? ? ? ? Baja tolerancia a las frustraciones.? ? ? ? Débil control emocional; es decir, tendencia a la labilidad.? ? ? ? Talante enamoradizo, derivado de una gran dependencia afectiva no reconocida.? ? ? ? Baja autoestima, lo que alimenta la desconfianza en los demás? ? ? ? Incapacidad de separar sus problemas?

2 Las formas de inestabilidad emocional han sido tomadas de la investigaci´on realizada por la institución Overnight Custody Arrangements, Attachment, and Adjustment Among Very Young Children" publicado en el último número del Journal of Marriage and Family, en colaboración con la universidad de Princeton y Columbia, se centró en comparar las evaluaciones psicológicas realizadas a más de 5.000 menores norteamericanos, nacidos entre los años 1998 y 2000, con distintos regímenes de custodia compartida.

Las personas inestables afectivamente tienen una gran dificultad para separar los diferentes ámbitos de su vida; si tienen conflictos familiares, los trasladan a la pareja, el trabajo o los amigos. Suelen ser dependientes e inseguros: necesitan apoyarse en muchos pilares y en cuanto uno falla se ven asaltados por un sentimiento destructivo que irradia hacia otras situaciones de su vida. De ahí que rompan con lo que más necesitan antes de tener que enfrentarse a la posibilidad, aún remota, de que también falle. Con un bajo umbral de tolerancia a las frustraciones y pocos recursos internos, es frecuente que constantemente pongan a prueba a los demás: necesitan asegurarse de que, si llega el caso, podrían contar con su ayuda.

1. 3. El núcleo familiar

La familia es un grupo de personas vinculadas entre sí por el parentesco. El núcleo familiar, en cambio, se entiende del grupo formado por el parentesco, pero en los únicos lazos de la conyugalidad, de la filiación, o de ambos. Estos lazos, a su vez, se entienden como relaciones jurídicas, tanto como de hecho: las relaciones jurídicas del matrimonio y de la filiación legítima (por nacimiento o adopción), y las relaciones de hecho, de la unión consensual o de los hijastros e hijos "de crianza".

El modelo familiar es así, el de la pareja conyugal y de sus hijos (que no tenga pareja, ni hijo) que viva bajo el mismo techo, como del grupo familiar con mayor obligación solidaria en nuestra cultura. Este modelo puede verse, bien en su forma completa (una pareja con un hijo o varios hijos solteros), bien en su forma incompleta (una pareja sin hijo; un grupo monoparental).

La importancia de distinguir los núcleos familiares en los hogares, se trata de reconocer y tomar en cuenta la obligación solidaria más estrecha (que es la que se verifica en los núcleos), y porque esta distinción permite obviar atribuciones equivocadas. En efecto,

cuando se trata de clasificar la población según niveles de vida, se justifica considerar que todos los miembros de un hogar forman parte del mismo estrato, por definición, une a sus miembros; así, cuando se trata de caracterizar determinados estilos de vida, también es correcto considerar el hogar. Pero, cuando se quiera describir los hogares como entes decisionales de largo alcance, es indispensable la consideración de los núcleos; por ejemplo, son los núcleos los que tienen hijos, los ponen a estudiar o a trabajar, se mudan, recorren un "ciclo de vida familiar" o constituyen parejas "de doble carrera"; no son los hogares.

Si bien la mayor parte de los hogares está constituida por familias mononucleares (el hogar es un solo núcleo: papá, mamá, hijos), se observa frecuentemente, sin embargo, la presencia de otras personas (una abuela de los hijos, por ejemplo), como también la existencia de hogares polinucleares. El hecho de constituir hogares polinucleares o extensos, debe entenderse de una estrategia de los núcleos, bien desde el punto de vista habitacional, bien de la ayuda mutua en asuntos de cuidado de niños o ancianos. Por tanto existen varias personas que hacen el núcleo familiar, en un supuesto podemos decir que hay varias variables o ideas para constituir el núcleo familiar. Por ello son una variable identifica los núcleos que hay en el hogar; otra variable indica el status de las personas dentro de los núcleos (padre / padrastro; madre / madrastra; hijo / hijastro). Dentro estas relaciones se consideran tan sólo las relaciones de parentesco que se dan entre los miembros del hogar (de acuerdo con las reglas de residencia habitual). Si un miembro es casado o unido, pero con pareja no residente, y si tampoco tiene hijo residente, será considerado "soltero" para los efectos de identificación de núcleo y de status dentro de este.

Se entiende por "soltera", la persona que no tiene pareja, ni hijo residente en el hogar; no entra en consideración la edad de la persona. También se entiende por padre también al padrastro; por madre también a la madrastra; por hijo también al hijastro o hijo de crianza; por pareja, tanto la pareja legal como la de hecho.

Un núcleo es todo grupo identificable dentro del hogar, que se compone, bien de una pareja sin hijo soltero, o bien, de padre o / y madre con sus hijos solteros. Una vez identificados los núcleos que haya en un hogar, las demás personas serán tenidas por ajenas a los núcleos, por "extensión" del núcleo o de los núcleos. Por caso, un hogar de tres personas compuesto de una mujer (señalada como jefe de hogar), su hijo y la esposa de éste; el núcleo está compuesto por el hijo y su esposa, la madre no forma núcleo con su hijo, ya que éste no es soltero; la madre (sea, aquí, el jefe de hogar) es extensión del núcleo.

1. 3.1. Caracterización de los núcleos familiares

Los núcleos podrán caracterizarse, desde luego, como núcleos conyugales (pareja sin hijo soltero); núcleos biparentales (pareja con uno o varios hijos solteros); núcleos monoparentales (un padre o una madre con uno o varios hijos solteros). Los núcleos monoparentales pueden ser paternos o maternos. Nótese que esta caracterización se dice de los núcleos; decirla de los hogares sólo valdría para el caso de los hogares mononucleares, pues los hogares polinucleares pueden comprender núcleos de tipos diferentes.

Dentro de los núcleos, las personas pueden tener el status de:

? Pareja o de padre o madre, digamos un status de "jefatura" del núcleo, o el de "jefe o pareja (del jefe de núcleo)". Es de notar que se trata aquí del núcleo más no del hogar. En efecto, una persona puede haber sido señalada como jefe de hogar y no tener pareja, o hijo soltero, residente en el hogar; esta persona será jefe de hogar, más no jefe de núcleo.? ? ? ? "hijo" (soltero)?

? o, si no, el de "extensión" del núcleo, o de "otro".?

1 3.2. Vida familiar

Así como las personas, que nacen, se unen, tienen hijos y mueren, también los núcleos familiares pasan por etapas que forman un ciclo de vida. De esta manera, se concibe una demografía de los núcleos familiares; los acontecimientos demográficos marcan la vida de los núcleos como lo hacen de los individuos. Además, si bien hemos abogado por reconocer en el núcleo familiar una unidad autónoma, hasta el punto de proponer que se considere los hogares polinucleares como el efecto de una estrategia de los núcleos, debemos agregar ahora que la estrategia gerencial de los núcleos está afectada sobremanera por las etapas de su ciclo de vida.

La definición de las etapas de vida familiar no plantea dificultad conceptual y corresponde, por demás, a la experiencia común: la pareja independiente sin hijos (fundadora del núcleo); la pareja con hijo recién nacido; con hijo preescolar (y eventualmente otro hijo menor); con el hijo mayor adolescente; el núcleo del que un primer hijo adulto emigró; del que emigró el último hijo y que queda reducido a la pareja inicial; la viudez del último miembro.

Esta caracterización indica bien las fases del ciclo de vida, como también las condiciones cuantitativas y cualitativas que dinamizarán el clima "organizacional" y la gerencia del grupo; pero presenta problemas para la delimitación empírica de las etapas, por hechos que se apartan de la línea evolutiva, como, por caso, la disolución de la pareja inicial (por separación, o muerte prematura), la constitución de una pareja nueva, de núcleos extendidos o de hogares polinucleares; y la dificultad de obtener una información estadística corriente aplicable a los núcleos, tampoco es ajena a los problemas de delimitación de los núcleos familiares.

Como lo explica López (1994), antes que definir etapas del ciclo de vida por conceptos específicos de la vida de los núcleos, es suficiente remitir a ellas mediante la clasificación de los núcleos por la edad de las parejas que los fundaron. El trabajo de La Cruz muestra que la caracterización que se intenta de las condiciones gerenciales de los núcleos, se obtiene satisfactoriamente a partir de la clasificación etaria de la mujer que se encuentra en la jefatura del núcleo. En el caso de núcleos monoparentales paternos, se toman estas mismas edades agregándoles 2 años (lo que refleja un promedio de edad superior del hombre con respecto a la esposa).

1. 3. 3. Hogar y núcleo en la vivienda

No debe perderse de vista que tanto los hogares como los núcleos que se identifican en los censos, en Bolivia los censos dicen que los hogares y núcleos familiares son grupos domésticos definidos por la "residencia habitual" de sus miembros en una misma vivienda. Se ha aludido al hecho de solidaridades que suelen darse fuera del hogar, o del núcleo: el caso de un miembro que vive de los aportes de otra persona que no reside habitualmente con ella, o de un miembro que se encarga de la manutención de otra persona que reside en otro lugar.

Los hogares pueden ser los siguientes:

? Hogares unipersonales; hogares pluripersonales, que se dividen en:?

#¿NOMBRE?

- Hogares familiares (con algunos miembros emparentados), que se dividen en:

? Hogares familiares no nucleares (hay emparentados, pero sin núcleo)?

? Hogares familiares nucleares, que se dividen en:

#¿NOMBRE?

#¿NOMBRE?

En otro contexto, algunos investigadores han propuesto destacar, entre hogares polinucleares a los hogares siguientes:

Hogares extensos (o familias extensas) como aquellos en los que se encuentran varios núcleos emparentados entre sí; y hogares complejos, con varios núcleos sin parentesco entre sí. Como podemos entender, no estamos proponiendo eso. Los hogares familiares sin núcleo (por caso, un hogar compuesto por hermanos, o por primos solteros) forman una categoría de las que se señalan arriba; pero son pocos, y en las tabulaciones, pueden juntarse con los hogares no familiares, en una categoría de "hogares no nucleares".

Para los efectos de una categorización general, se propone considerar que:

Los hogares son: hogares no nucleares, que pueden dividirse en: unipersonales y pluripersonales.

Hogares nucleares, que se dividen en: hogares mononuclerares, hogares polinucleares.

Los núcleos familiares pueden ser: Núcleos conyugales (una pareja sin hijo soltero), Núcleos biparentales (una pareja con, al menos, un hijo soltero), Núcleos monoparentales (una persona sin pareja con, al menos, un hijo soltero), desde luego, los núcleos monoparentales pueden ser paternos o maternos (son muy pocos los núcleos monoparentales paternos).

2. LA GUARDA

La guarda es una de las funciones implícitas en la patria potestad, que como consecuencia de la ruptura de la pareja, puede pasar a ser ejercida únicamente por uno de los progenitores, ejemplo el que se quede con los menores, decidirá acerca del ejercicio ordinario de la patria potestad: educación, alimentos, administración ordinaria de sus bienes o por ambos –custodia compartida-, o incluso se le puede encomendar a otros parientes. Las decisiones generales o extraordinarias corresponden al ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los hijos, que es un derecho de ambos progenitores.

2. 1. Concepto de la guarda de los hijos

A nuestro juicio, la guarda y custodia de los hijos consiste en una situación de convivencia mantenida entre un menor o incapacitado y su progenitor o sus dos progenitores, que tiene por objeto el cuidado, educación y formación integral de aquél por parte de éste o éstos3.

Nuestra definición ofrece un objeto amplio, no referido únicamente al mero cuidado y protección física del hijo, pues eso lo puede hacer un empleado doméstico o un guarda de seguridad. La guarda y custodia también se extiende a la educación y formación integral de los hijos4, aunque este terreno esté también vinculado al ejercicio de los restos de la patria potestad por parte del otro progenitor. La educación y formación de los hijos sólo puede ser desempeñada de una manera eficaz por el progenitor que los tenga consigo.

3 Es muy significativo que ZANÓN MASDEU (ob. cit., passim) no se ocupe de definir la figura que vamos a estudiar, tratando toda su obra sobre ella. GARCÍA PASTOR (ob. cit., p. 73) señala que en ninguna obra consultada ha encontrado una definición de guarda. 4 En parecidos términos se expresa RIVERO HERNÁNDEZ, Matrimonio y divorcio... cit., p. 1024: "para ocuparse de los hijos y cuidarlos y educarlos con la dedicación y continuidad que supone su guarda jurídica".

Por otra parte, nuestro concepto de guarda y custodia está reservado únicamente a la que ejercen los progenitores. Cuando la guarda corresponda a un tercero, sea un familiar o un allegado sea el acogedor familiar o el director del centro de acogida, pierde ya algunos de los matices que caracterizan a la guarda y custodia ejercida por los padres. Téngase en cuenta que, aunque "se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor, éste no está obligado a vivir en compañía del tutelado, por lo que su guarda no podrá ser semejante a la de los progenitores.

Sólo por excepción, cuando el guardador es la persona que recibe al menor en acogimiento familiar, se utiliza la expresión "tenerlo en su compañía" y ello se debe a la finalidad que tiene esta institución de producir la plena participación del menor en la vida de familia. Pero no debe olvidarse que el acogimiento, aunque se mira en el espejo de la relación paterno-filial, no tiene sus mismas raíces, de ahí que sea en muchos casos una labor retribuida. De todos los guardadores distintos a los progenitores, el acogedor es el que más rentabilidad económica puede extraer de su tarea5.

Hay que advertir claramente que sólo resultarán afectados por la guarda y custodia los hijos comunes que sean menores de edad no emancipados o mayores de edad. Los hijos emancipados o mayores de edad no incapacitados no resultarán afectados por las medidas referentes a la guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas, comunicación y estancia. Estos hijos decidirán libremente si convivirán en el futuro con uno de sus progenitores o si realizarán vida independiente. Los más afectados son los menores que al nacer no son reconocidos por sus padres o madres, en ambos supuestos,

5 Martha Linares Paco ex funcionaria del centro de acogida de Villa Fátima nos dice; el guardador es quien más dinero recibe pero que también menos lo utiliza para el gasto de los menores, al centro vienen personas desempleadas a ofrecerse como guardadores, la figura del guardador es proveerle todo, así se entiende en Bolivia, esto implica que el Estado debe pasarle una suma de dinero por sus servicios y otra para todos los gastos del menor; cosa que es cierta y que hasta la fecha se ha ido cumpliendo, el problema se genera cuando estos guardadores se hacen cargo de por lo menos 10 niños ahora la suma que reciben es mayor como el sueldo. Entrevista Plaza San Francisco 22 de julio 2016. Según la ex funcionaria los guardadores reciben más dinero y gasta menos, eso no sabemos si es cierto esta es una afirmación no corroborada, pero nos sirve para entender que las funciones del guardador no son desatendidas por el Estado ya que estos reciben una suma económica por el sirve que prestan.

el progenitor que esté obligado a satisfacer alimentos podrá ejercitar la opción entre pagar la pensión o recibir y mantener en su propia casa al menor. A nuestro juicio, esta opción sólo podrá denegarse cuando se estime que existe justa causa que la impida (recíprocas y comprobadas malas relaciones).

2. 2. Modalidades de guarda y custodia existen en la actualidad

1. Guarda y custodia por uno solo de los progenitores.

2. Guarda y custodia compartida.

3. Guarda y custodia encomendada a otros parientes.

2. 3. Determinar la guarda

1. Los progenitores de mutuo acuerdo en el convenio regulador de su separación o divorcio.

2. El juez cuando no lleguen a un acuerdo los progenitores.

2. 4. Importancia de la guarda

La guarda y custodia de los hijos ha sido considerada desde hace tiempo como una de las medidas que han de adoptarse en caso de crisis conyugal de los progenitores, como ante la falta del reconocimiento de una de los padres. Antes de la vigencia del Código civil, se refería a la protección y cuidado de los hijos en caso de separación6.

Posteriormente, las leyes en general en el todo mundo trascendieron transformando los contenidos adecuándose a cada sociedad. En todas estas normas se permitía disociar la

6 Ya indicaba Gutiérrez Fernández (Códigos ó estudios fundamentales sobre el Derecho civil español, tomo primero, Madrid, 1862, p. 340) que Justiniano y Alfonso x el sabio convienen "en que la educación y el cuidado de los hijos deben correr á cargo del cónyuge inocente".

guarda y custodia, que podía quedar encomendada en exclusiva a la madre, y la patria potestad, que continuaba siendo ejercida por el padre7.

Sin embargo, ha sido a raíz de las constantes reforma del Código civil la figura de la guarda ha cobrado una importancia extraordinaria, que aún no ha sido valorada suficientemente por la doctrina, visto el escaso número de estudios que se le han dedicado, lo que contrasta con la mayor atención que se ha dispensado a los derechos del progenitor que no tiene la guarda y custodia. Se ha afirmado, con razón, que "la guarda es el eje central de la situación de los hijos cuyos padres no conviven" y los tribunales son muy conscientes de la importancia que tiene esta figura. Pero olvidándose que también la guarda puede tenerla de puro derecho LA MADRE quien ha dado vida a ese menor, que no siempre está casada o que convive con el padre de su hijo o viceversa.

La trascendencia de la guarda y custodia radica, fundamentalmente, en su propio objeto, consistente en el cuidado, educación y formación integral del hijo menor o incapacitado, cuyo interés es superior al de las demás personas que se relacionan con él y, más concretamente, sus progenitores.

Lo más importante y esencial para el hijo, su cuidado personal y formación, están en manos del progenitor que tiene la guarda y custodia en situaciones de separación como en la negación del reconocimiento de la paternidad. Se trata de los valores más importantes para el hijo durante esa época de su vida, mucho más que los patrimoniales, y están en manos de uno sólo de sus progenitores8.

Por otra parte, la atribución de la guarda y custodia de los hijos a uno de los progenitores, en caso de que se promueva el proceso matrimonial, desencadena otros efectos que tienen una enorme trascendencia económica.

7 Cf. Rivero Hernández, Matrimonio y divorcio... cit., p. 1031. 8 Para Carbonnier (ob. cit., p. 233), la guarda comprende el conjunto de poderes y deberes que constituyen la autoridad parental relativos a la persona (el poder y el deber de educación)".

Por lo pronto, la guarda origina el nacimiento de la obligación legal de alimentos en favor de los hijos, por parte del progenitor que no conviva con ellos. Esta obligación se concretará en el pago de pensiones alimenticias que, debido a la limitación de capacidad de los hijos, serán administradas por el progenitor que tenga encomendada la guarda y custodia, y que, a su vez, estará prestando alimentos en especie a sus hijos.

Además, la convivencia entre los hijos y el progenitor que ejerza la guarda y custodia determinará que, salvo pacto en contrario, se les atribuya a ellos el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de la familia.

Como podrá comprobarse, la guarda y custodia es la llave para la percepción de las pensiones alimenticias y la atribución del uso de la vivienda y bienes familiares que posean los progenitores, medidas económicas importantísimas para cualquier familia, pues con ellas se garantiza una continuidad en el modo de vida que se llevaba antes de la ruptura de la pareja y, en el caso de que solo uno de los progenitores tenga la guarda poder cumplir con las obligaciones directas e indirectas del menor.

2. 5. Caracteres de la guarda

Como hemos indicado anteriormente, es en los supuestos distintos al de convivencia normal entre los progenitores cuando la guarda y custodia se escinde o disocia, es cuando adquiere su enorme trascendencia.

En estas situaciones diversas de la normal es cuando tiene relevancia individualizar a la guarda y custodia y separarla de otras figuras con las que guarda relación.

La primera característica de la guarda y custodia es su carácter jurídico, pues deriva de la ley que la proclama o del juez que la otorga, si bien en este caso lo hará cumpliendo un precepto legal. De ahí que haya sido identificada como una guarda jurídica.

La guarda y custodia también la puede decidir el juez, en los casos en que ninguno de los padres quiera responsabilizarse, o en que ambos no pelean la guarda se atribuye por el juez, hoy en Bolivia ya se cuenta con el artículo 65 de la Constitución Política del Estado Plurinacional que señala que la filiación por indicación le da al menor una identidad cierta de quién es y de donde son sus orígenes, pero además activa la guarda absoluta y directa al padre que lo inscribió y que se encuentra bajo su tutela, esto varía según los casos se inscriban en el Registro Civil para obtener el Certificado de Nacimiento.

La guarda y custodia es un encargo efectuado directamente por la ley o indirectamente por ella, a través de una decisión judicial, a uno o a ambos progenitores, es decir, a los únicos titulares posibles de la patria potestad.

En general las funciones de guarda y custodia a los progenitores que sean titulares de la patria potestad es evidente, sólo podrán cumplirlas satisfactoriamente aquéllos que tienen a los hijos en su compañía, bajo su control y responsabilidad. Creemos, por lo tanto, que, en todas las situaciones diversas a la de convivencia normal entre los progenitores, la guarda y custodia se superpone y neutraliza parcialmente a la patria potestad, siendo el progenitor que convive con los hijos el que está obligado a cumplir las funciones de tenerlo en su compañía, educarlo y procurarle una formación integral.

Todo guardador de sus hijos debe tener la patria potestad sobre los mismos9, porque es la única garantía de que pueda llevar a cabo su encargo con éxito. Si el otro progenitor

9 En este sentido se manifiestan Fuente Noriega (La patria potestad compartida en el Código civil español, Madrid, 1986, p. 297) y Lete del Río (oh. cit., p. 1151).

tiene también la patria potestad, que en todo caso será compartida con el guardador, se tratará de una patria potestad degradada al nivel de mera vigilancia de las funciones realizadas por el guardador (47) y al ejercicio de los derechos de visita, comunicación y estancia. El cumplimiento del encargo del cuidado reforzado del menor requiere la cercanía física del guardador, la cotidianidad (48), medio indispensable para lograr el objetivo. Al carecer de tales medios el otro progenitor, no podrá influir decisivamente en el cuidado y la formación del hijo.

Estando así las cosas, deberá darse por contento si el guardador le consulta sobre los aspectos más importantes del hijo, antes de tomar una decisión. Precisamente por carecer de la patria potestad, los otros guardadores legales (tutor, acogedor familiar, director del establecimiento público de acogida) no pueden ejercer la guarda y custodia, sino únicamente la guarda. En el caso del tutor, la ley no le obliga ni siquiera a convivir con el tutelado. En el supuesto de acogimiento residencial, no puede decirse, en rigor, que la relación entre el director del establecimiento y el menor sea de convivencia. Y en el caso del acogimiento familiar, aunque la ley concede al acogedor funciones idéntica a las de la guarda y custodia (tener en su compañía al menor, educarlo y procurarle una formación integral), su posible carácter remunerado, temporal y revocable lo distancian considerablemente de la guarda y custodia parental.

2. 6. Atribución de la guarda y custodia por el juez

Por expresa determinación legal, la guarda y custodia se atribuye por el juez en los supuestos derivados de la nulidad, separación o divorcio de los progenitores, o en los casos en que, aunque convivan los progenitores, tienen desacuerdos reiterados sobre aspectos importantes de la guarda y custodia.

Todos los casos son supuestos de disociación de una anterior patria potestad dual (entre madre y padre), motivada por una crisis matrimonial generalizada y oficializada, o por unos desacuerdos concretos sobre una determinada cuestión.

El juez decidirá, teniendo en cuenta el beneficio de los hijos, que es preferente al de los progenitores y demás familiares afectados. Para el caso de la madre que tiene la guarda del menor, pero que este lleve el apellido del padre por filiación por indicación, el juez deberá evaluar los antecedentes de la madre como del padre para determinar con quien estará mejor el menor, si es que el caso lo amerita.

2. 7. Atribución de la guarda y custodia por la ley

En todos estos casos, no es preciso que el juez se pronuncie necesariamente sobre la atribución de la guarda y custodia, pues existe una situación de convivencia entre el progenitor y el hijo, en la que aquél está ejerciendo las facultades inherentes a esta institución.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la ley concede directamente el ejercicio de la patria potestad y, por lo tanto, también la guarda y custodia comprendida en ella, al progenitor que no esté en esas situaciones y conviva con los hijos.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio

Este párrafo es aplicable a situaciones de separación de hecho de los progenitores. En espera de que esta situación se canalice finalmente hacia la ruptura por vía judicial o la reanudación de la convivencia, la norma atribuye temporalmente la patria potestad al progenitor que convive con los hijos menores. Cuando los progenitores no estaban casados entre sí, la separación de hecho durante cierto tiempo pone fin la relación de pareja. En casos, como la filiación extramatrimonial como la filiación por indicación surte los mismos efectos que la matrimonial, parece lógico que se aplique la misma solución que la prevista para la separación, judicial o de hecho, de los progenitores casados.

Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años

En el caso de la guarda de la madre por filiación por indicación creemos que el juez deberá por sobre todas las cosas proteger la guarda de la madre, salvo que existan motivos de suma relevancia que le permita continuar con la guarda.

Al progenitor que vive con su hijo extramatrimonial y nunca ha convivido con el otro progenitor. La titularidad de la patria potestad, por regla general, corresponde conjuntamente a ambos progenitores, si la filiación está determinada respecto de ellos.

Una vez que, por alguno de los medios legalmente establecidos, queda determinada la filiación, la patria potestad (salvo el supuesto excepcional que no hayamos contemplado) corresponde automáticamente, ex lege, al progenitor respecto del cual quedó determinada la filiación (124). Sin embargo, en este supuesto, la guarda y custodia

corresponde, también ex lege, al progenitor que tiene al hijo en su compañía10 aunque el otro progenitor, cotitular de la patria potestad, podría solicitar por la vía judicial ante el juez, que le atribuyera la guarda y custodia en caso de que consiguiera demostrar que ese cambio fuera beneficioso para el hijo.

2. 8. Objetivo de la guarda

El objetivo en guarda y custodia de menores es el punto más difícil, porque ¿Debes buscar la custodia principal? ¿Debes buscar la custodia compartida al 50% o custodia temporal? Esencialmente, estas son tus tres opciones.

En la mayoría de los casos, un menor vivirá con uno de sus padres y pasará tiempo regular con el otro. El juzgado decide que los padres tengan la custodia de sus hijos. Hay dos tipos de custodia: "custodia legal" y "custodia física" (la cual se puede otorgar como "custodia física única" o "custodia física compartida")

2. 9. Custodia legal

La custodia legal es el derecho y la responsabilidad legal del padre para tomar decisiones por un menor en situaciones de salud y educación. En la mayoría de los casos ambos padres mantienen la custodia legal a menos que existan motivos para negar la custodia legal. Aun si uno de los padres no recibe custodia física, muchas veces él o ella tendrán custodia legal.

10 Para la sentencia de la A.P. de Barcelona, de 2 abril 1998, "el ejercicio conjunto de la patria potestad que establece el art. 156 del Ce. no puede ser mantenido en la práctica, en lo que se refiere al deber /derecho de mantenerse en la compañía del niño, tras la separación matrimonial de los progenitores". Sentencia a la que hace referencia Luis Felipe Ragel Sánchez, Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Extremadura, España, 2002.

2. 10. Custodia física

La custodia física puede ser la parte más discutida y divisiva. La decisión de dónde vivirán los hijos pondrá límites al tiempo de uno de los padres con sus hijos. La persona que reciba la custodia muy probablemente recibirá también apoyo de manutención. Esto es cierto aun en custodia compartida.

2. 11. Los factores que afectan los resultados de la custodia

Casi todos los Estados deciden situaciones de custodia y visitas en base a los mejores intereses del menor.

Las Constituciones de cada Estado y las leyes específicas definen cuales son los mejores intereses del menor de diferentes maneras, pero en general hay factores de sentido común que aparecen en cada Estado. La lista de factores cae dentro de cuatro categorías:

1. El cuadro historial que presenta el papel que ha desempeñado cada uno de los padres en la crianza del menor desde su nacimiento;

2. El cuadro futuro que identifica las consideraciones y las situaciones que enfrenta en el futuro cada uno de los padres;

3. Consideraciones de Estado, personalidad y hábitos de conducta para cada uno de los padres; y

4. La preferencia del menor (en el caso de niños mayores a los 12 años de edad).

Con la Constitución Política del Estado Plurinacional y el Decreto Supremo 011 del 19 de febrero de 2011, terminaron los juicios para obtener un apellido para los niños que

nacen fuera del matrimonio y que losa padre se niegan a reconocerlos. Ahora, serán los hombres quienes inicien los procesos para demostrar que los bebés no son suyos.

2. 12. Guarda y custodia consensuada

La guarda consensuada es la que pactan los progenitores en el convenio o acuerdo regulador donde los bienes han sido consensuados entre las partes y su división no traerá mayores conflictos siempre y cuando estén de acuerdo, o bien mediante el acuerdo al que pueden llegar en la comparecencia de medidas previas, medidas provisionales, o bien en la vista del proceso de nulidad, separación o divorcio. El juez debe acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia. Ahora bien, no procederá en ningún caso la guarda compartida en caso de que alguno de los progenitores esté incurso en un procedimiento penal o que su presencia o relación amerite riesgo o peligro para el menor o menores, si como lo establece el artículo 217 del código de las familias y del proceso familiar, ni cuando existan indicios fundados de violencia doméstica.

Por tanto, y salvo los casos excluidos, la guarda y custodia de los menores puede distribuirse de mutuo acuerdo entre ambos progenitores como tengan por conveniente, sin perjuicio del necesario refrendo judicial cuyo objetivo es garantizar que se tutelen convenientemente los intereses de los menores implicados.

Las distintas posibilidades pueden resumirse como sigue:

? Atribuir la guarda y custodia de todos los hijos menores íntegramente a uno de los progenitores.? ? ? Atribuir la guarda y custodia de uno o varios hijos a la madre y la del resto al padre.?

? Distribuir la guarda y custodia entre ambos progenitores de forma que los menores permanezcan un determinado tiempo con cada uno de ellos en sus respectivos domicilios (15 días, un mes, seis meses, etc.).?

Establecer un domicilio para los hijos en el cual se vayan alternando los padres temporalmente para ejercer la guarda y custodia. Partiendo del modelo de guarda y custodia elegido, los progenitores habrán de pactar también los restantes extremos que atañen a los hijos menores, en particular cuál será su domicilio, el pago de los gastos ordinarios y extraordinarios y el régimen de visitas del progenitor no custodio, en su caso.

El procedimiento consensual está regulado el mismo que se puede presentar conjuntamente con la demanda junto con la propuesta de convenio regulador, y previa ratificación de los cónyuges en la petición de separación o divorcio, sobre los términos del convenio relativos a los hijos. Practicada la prueba propuesta por los cónyuges y la que el juz dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose sobre el convenio regulador presentado. Este último pronunciamiento puede consistir en:

? Aprobar el mismo, cuando estime que tutela suficientemente el interés de los menores.? ? ? No aprobarlo en todo o en parte. En este caso el tribunal concederá a las partes

un plazo de diez días para proponer un nuevo convenio. Si el documento reformado tampoco es aprobado, el tribunal dictará auto estableciendo las medidas que considere oportunas.?

La resolución judicial que apruebe en su totalidad la propuesta de convenio regulador solo podrá ser recurrida, en interés de los hijos menores o incapacitados. La que deniegue la separación o el divorcio, y la que acuerde alguna medida que se aparte de los

términos del convenio propuesto por los cónyuges, podrá ser recurrida en apelación. Por último, las medidas así adoptadas podrán ser modificadas bien de mutuo acuerdo, bien en proceso contencioso.

2. 13. Guarda y custodia judicialmente determinada

Cuando no existe acuerdo entre los progenitores el régimen de guarda y custodia ha de ser necesariamente establecido por el juez competente que resumidamente, establece lo siguiente:

? Que el juez puede acordar la privación de la patria potestad, así como decidir que la misma se ejerza total o parcialmente por uno de los progenitores.? ? ? ? Que la guarda y custodia compartida se acordará siempre que exista acuerdo entre ambos progenitores (inicial o sobrevenido), o bien, de forma excepcional, a instancia de una de las partes y previo informe del Ministerio Fiscal.? ? ? ? Que en ningún caso procederá la guarda conjunta cuando alguno de los progenitores esté incurso en un proceso penal por algún delitos, ni cuando existan indicios fundados de violencia doméstica.? ? ? ? Que antes de pronunciarse sobre la guarda y custodia el juez debe recabar toda la prueba suficiente, oír a los menores, valorar las alegaciones de las partes y la prueba practicada, así como la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos.?

3. LA GUARDA COMPARTIDA

En nuestro país con carácter general la guarda y custodia de los menores se ha venido atribuyendo a la madre, con el consabido régimen de visitas a favor del padre. Patrón que se mantiene en la actualidad según informe sobre porcentajes de atribución de la guarda y custodia publicado por el INE en relación con el año 2012, es evidente que el sustrato social en el que se fundamentaba tradicionalmente la atribución de la guarda y custodia a la madre ha variado de forma sustancial, puesto que en la actualidad tanto el hombre como la mujer trabajan fuera del hogar y, así mismo, comparten las tareas domésticas y el cuidado de los hijos, con la ayuda inestimable de los abuelos. Tal vez por ello cada vez son más los varones que solicitan la atribución de la guarda y custodia de sus hijos menores, bien de forma exclusiva, bien para compartirla con la madre. En definitiva, el hombre ya no se conforma con visitar a sus hijos y tenerlos esporádicamente en su compañía, sino que exige compartir sus cuidados y educación en términos de estricta igualdad. Los abundantes foros, páginas web y otros movimientos sociales activos en diversos ámbitos, son buena prueba de ello.

Como antecedente previo debemos remitirnos a la custodia monoparental. La cual tras varias décadas de aplicación de esta figura jurídica en los procesos de separación y divorcio han sufrido cambios por diversos factores como por ejemplo: la incorporación de las mujeres al mundo laboral y las políticas de igualdad de oportunidades. Estos hechos han generado consecuencias en la educación de los menores luego de haber soportado la separación o divorcio de sus progenitores11.

Así, la educación del menor como parte de su formación integral, se ha visto afectada, ya que el desarrollo de los hijos en una familia monoparental se encuentra limitada a la

11 Con relación a ello véase puede revisar el enlace electrónico siguiente: http://www.codigo- civil.net/blog/?p=22, fecha de consulta, 27 de junio de 2016.

situación personal del progenitor que ostenta la custodia12. No obstante, se debe reconocer que indistintamente de la aplicación de la custodia monoparental hay temas como la educación que afectan a los dos padres ya sea mediante convenio regulador o bien por decisión judicial.

Partiendo de estas razones, y teniendo en cuenta que en la vida cotidiana no se ha logrado una plena igualdad, aunque en el ámbito jurídico se prevé que "el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes", es de lamentar que esta disposición no se haya cumplido de forma general en todos los supuestos de convivencia conyugal. Por ejemplo, en casos de ruptura familiar, en los supuestos donde la madre obtiene la custodia de los hijos, en algunas ocasiones tiene que asumir toda la responsabilidad en la crianza de éstos, por diversos motivos entre ellos; el incumplimiento de obligaciones familiares por parte del progenitor no custodio, hecho que origina en algunos casos que los menores descuiden su formación personal para coadyuvar en la manutención de la familia, convirtiéndose para los menores en una carga que llevar, que esta fuera de sus límites.

Puede ocurrir también que tras afrontar un proceso de separación o divorcio, el progenitor no custodio además de quedar sin familia y sin vivienda en algunos casos, tiene que afrontar sus obligaciones en una situación de desequilibrio; aspecto, que no le permite cumplir con sus responsabilidades económicas, lo que no quiere decir que su actuación esté justificada.

Por su parte, algunos estudiosos y académicos a los cuales escuchamos en aula y en algunos medios d comunicación consideran que la custodia monoparental ha tenido un efecto negativo, esto debido por dos razones; primero, en la práctica la madre es la que

12 De manera concreta, con el termino familias monoparentales nos referimos a aquellas estructuras familiares, donde el progenitor es quien asume toda la responsabilidad en el ámbito personal y patrimonial, por la dejadez e irresponsabilidad del progenitor no custodio quien se desentiende de los deberes inherentes a la patria potestad.

ha ejercido las funciones de la patria potestad; y segundo, que el padre ha quedado reducido a ser un simple visitador. Sumado a ello, en la actualidad nos encontramos en una etapa de transición, pues ocurre que en algunos casos es la mujer la que trabaja y el hombre se encuentra en paro o con un trabajo temporal, del mismo modo que éste participa cada vez más en las tareas del hogar a diferencia de lo que acontecía antes. Estos aspectos nos demuestran que se debe encarar el reparto del tiempo de convivencia desde un enfoque diferente. Sin duda, nos encontramos en una época de cambios en las relaciones conyugales producto de la situación social y económica por la que atraviesa la sociedad. Por ello, actualmente existe la posibilidad de otorgar permisos de paternidad a los progenitores varones al nacimiento de sus hijos, como medida para fomentar la adecuación de la familia a los requerimientos de su situación personal.

3. 1 Definición de la custodia compartida, su admisión y regulación en la legislación

La custodia compartida puede definirse, según Ortuño Muñoz13 como: "…aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de relación de pareja, en la que, ambos progenitores convienen en establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención a las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro".

Definición que comprende todos los elementos necesarios para establecer el régimen de custodia compartida mediante el acuerdo al que puedan llegar los progenitores, tomando

13 ORTUÑO MUÑOZ, P., El nuevo régimen jurídico de la crisis matrimonial, p. 72.

en cuenta como requisito sine quanum la existencia de una relación amistosa entre ellos para que dicha modalidad tenga éxito. No obstante, consideramos que la decisión no tiene que circunscribirse únicamente a la voluntad de ambos padres, sino que el ámbito de aplicación debe contemplar también supuestos en los que la Autoridad Judicial resuelva la implementación de dicha figura jurídica en una situación de crisis familiar, a quien además corresponde solucionar los casos de controversia que se susciten producto del ejercicio de la custodia compartida.

Esta figura jurídica implica que la responsabilidad de los progenitores para con sus hijos sea ejercida en situaciones de crisis matrimoniales o de uniones de hecho, sin que existan transformaciones sustanciales. Es decir, los padres mantienen sus obligaciones con sus descendientes de forma activa compartiendo derechos y deberes. De igual manera, permite coadyuvar y conciliar la vida personal y laboral de ambos progenitores (Clavijo, 2008).

La custodia compartida se ampara legalmente en el respeto por los Derechos Fundamentales del menor. Por una parte, el derecho del hijo es preservar su relación con ambos progenitores, de conformidad con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989; y por otra, está el derecho y deber de los padres de prestar asistencia a sus hijos recogido en el artículo 37 de Código de las Familias Boliviano; así como velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y educarlos, según ordena el mismo cuerpo legal de la misma legislación. Asimismo, se debe tomar en cuenta el "interés del menor"14.

Ante este panorama debemos afirmar que como tal, la custodia compartida puede satisfacer las principales necesidades de la infancia que comprende principalmente las siguientes funciones: la necesidad de relaciones afectivas estables; la necesidad de seguridad, regulación y protección física; la necesidad de experiencias adecuadas a la

etapa de desarrollo; la necesidad de establecer límites, estructura y expectativas; la necesidad de comunidades estables con continuidad cultural y protección al futuro. Todo ello se enmarca dentro del ámbito personal, que a nuestro entender forma parte de la formación integral que deben tener todos los menores.

Los padres podrán acordar o en su caso, el juez podrá decidir a instancia de parte y siempre en beneficio del menor, que la guarda y custodia sea ejercida por uno solo de ellos o conjuntamente, procurando no separar a los hermanos (Clavijo, 2008, pág. 50).

De este modo, se facultaba a los progenitores para acordar en primera instancia el establecimiento de la custodia monoparental o compartida, y en caso de no establecer ningún acuerdo la Autoridad Judicial podía establecer una u otra modalidad, utilizando como parámetro el interés superior del menor.

3. 2. La custodia compartida y el derecho de visita

En esta parte analizaremos la custodia compartida al derecho de visita y sus diferencias. Hay autores que descalifican la custodia compartida manifestando que la convivencia de los hijos con los padres es siempre compartida, aunque no al 50% por igual. En el régimen de visitas normal teóricamente el 66% del tiempo en un año los hijos conviven con la madre y el restante 34% en un año conviven con el padre15.

Con esos argumentos se considera absurda la reivindicación de padres que solicitan la guarda y custodia compartida. En nuestra opinión, desde el nombre son dos figuras jurídicas con diferente naturaleza jurídica. Al respecto, se debe afirmar que la "guarda y

15 Sobre el tema véase RIVERO HERNÁNDEZ, F., El derecho de visita, Edit. Bosch, Barcelona, 1997. Al respecto, LLORENTE PINTOS, R., "El régimen de visitas: La corta edad como impedimento para la pernocta", en Revista de Derecho de Familia, Edit. Lex Nova, Valladolid, 2006, núm. 33, octubre- diciembre de 2006 p. 27, afirma que por el término "visitas" se entiende que el progenitor no custodio puede estar con sus hijos sin que éstos pernocten con él, en cambio por el vocablo "estancias" se infiere que el progenitor no custodio puede pernoctar con sus hijos.

custodia" implica que el menor pernocte con los progenitores a su turno de acuerdo a la modalidad de "custodia compartida" que se adopte, sin diferenciar si se encuentra en periodo de clases, o vacaciones, en cambio, el "derecho de visita" habitualmente contempla que el menor durante el periodo escolar debe pernoctar en el domicilio del progenitor al que se le ha otorgado la guarda y custodia, salvo los fines de semana o el periodo de vacaciones.

El establecimiento de esta modalidad de custodia parte de que el tiempo anual del menor se debe distribuir entre ambos progenitores equitativamente, esto incluye los periodos lectivos y vacacionales, los días entre semana y los fines de semana, las fiestas y los días laborables. Ello significa que cada uno de ellos ejerce la custodia, el cuidado o la guarda durante los periodos que se encuentra con el menor.

Sobre este punto, para que en una situación concreta de separación o divorcio, se haga efectiva la custodia compartida no es requisito sine quanum que exista una alternancia al 50%, es suficiente una alternancia flexible. Pero si ello es así, se presenta una situación similar a la custodia monoparental con un régimen amplio del derecho de visitas. Entonces, cabe preguntarse ¿De qué custodia compartida estamos hablando? Nosotros consideramos que en el ámbito jurídico no se puede plantear un sistema rígido de división al 50%, sino que se debe establecer modalidades de custodia compartida que permitan ante todo a los progenitores participar en las decisiones que son inherentes a la formación y desarrollo del menor, Sin tener que forzar las salidas del núcleo familiar ni desautorizando al otro padre.

3. 3. Maltrato infantil y violencia doméstica con relación a la custodia compartida

Inicialmente, creemos necesario citar textualmente el artículo 217 del código de las familias:

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia de oficio, la madre, el padre o ambos podrá solicitar el cese de la guarda compartida cuando la situación no garantice la estabilidad y continuidad para la integridad de las hijas o hijos, en cuyo caso la autoridad judicial tomará las medidas necesarias para la protección de los hijos e hijas

De ello, podemos deducir que de manera genérica el legislador se refiere a casos de maltrato infantil y violencia domestica con relación a la aplicación de la custodia compartida, por este motivo, analizaremos de forma separada sus connotaciones.

3. 4. Inaplicabilidad de la custodia compartida de oficio

Para analizar este tema, es necesario citar el contenido del parágrafo III del artículo 217 del Código de las Familias, que textualmente señala que:

… cuando la situación no garantice la estabilidad y continuidad para la integridad de las hijas o hijos, en cuyo caso la autoridad judicial tomará las medidas necesarias para la protección de los hijos e hijas.

Esto significa que el Juez en el supuesto de que ninguno de los progenitores haya solicitado la aplicación de la custodia compartida en una situación de separación o divorcio, no puede dictaminar de oficio la implementación de dicha figura jurídica. Ello demuestra la postura ambigua del legislador, que, por una parte, regula expresamente la aplicación de la custodia compartida y, por otro lado, prohíbe al Juez la libre determinación de sus resoluciones.

Ante estos hechos cabe preguntarse ¿Qué sucede si de la valoración concreta de los datos de un proceso es aconsejable la aplicación de la custodia compartida en interés del menor? Sencillamente que el legislador no precautela el beneficio del menor, a pesar de mencionarlo expresamente en dicho inciso, porque no es concebible entender que el

interés del menor se encuentre supeditado a la voluntad de los progenitores, éstos influenciados o motivados por intereses de orden personal pueden solicitar cada uno a su turno el ejercicio de la custodia monoparental.

No obstante, cabe preguntarse ¿Cómo el Juez puede dictaminar de oficio la implementación de dicho régimen si los padres, que son quienes mejor conocen la situación, no pueden consensuar la aplicación de la custodia compartida? Por una parte, resulta evidente que las personas que mejor conocen la situación de crisis familiar son los cónyuges -de eso no hay duda- y por ende deberían saber qué es lo que mejor le conviene al menor en una situación de separación o de divorcio, sin embargo, estamos seguros de que en muchos casos ambos progenitores no tienen la suficiente voluntad para resolver sus diferencias y acordar un modelo de custodia bien sea monoparental o de manera compartida para sus hijos, puesto que de ser así no existirían las rupturas matrimoniales o de uniones de hecho se resolverían de común acuerdo.

3. 5. Participación de especialistas

Sobre este tema, merece especial atención pues creemos que "El Juez antes de adoptar alguna de las decisiones, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores"

Al respecto, hay autores que enfocan de manera muy crítica la participación de los especialistas en un proceso de separación o divorcio, por ser personas no vinculadas al espectro jurídico. En ese sentido, cabe preguntarse ¿Si se desecha y critica la labor de los especialistas en un proceso de separación y divorcio quien reemplazaría esta tarea? A nuestro juicio, no existe otra persona indicada, que no sean los especialistas, es más, en algunos supuestos los Administradores de Justicia no tienen una formación

especializada, con lo cual, lo único que se lograría obtener son criterios empíricos sin sustento teórico.

Así, acertadamente se manifiesta que en materia familiar, el trabajo que desempeñan los psicólogos, trabajadoras sociales en el campo de las medidas relativas a los hijos, prácticamente determinante en la resolución judicial que se adopta, incluso se puede afirmar que en estos casos el Juez de Familia delega en dichos profesionales la adopción de dichas decisiones en este campo, lo cual genera controversia y críticas por parte de los letrados intervinientes, pues, resulta complicado articular el derecho a la defensa en su concepción tradicional.

4. NORMATIVA VIGENTE EN BOLIVIA

Si bien la ruptura de los progenitores en nada afecta al ejercicio de la patria potestad, que seguirá ejerciéndose conjuntamente por ambos salvo que la sentencia se pronuncie sobre la privación de la misma, la custodia de los hijos menores de edad y no emancipados sí se ve afectada por la crisis familiar, debiendo pronunciarse el Juez sobre la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía en caso de que los cónyuges no hayan llegado a un acuerdo al respecto, así como cuando dicho acuerdo no sea aprobado judicialmente.

De la conjunción de La ley 603 código de la familias y del proceso familiar y la ley 548 código niño, niña y adolescente se colige que nos encontramos ante un derecho-deber del progenitor, puesto que, por un lado, el primero de los preceptos citados establece que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, de donde se deduce que continúan teniendo, entre otras, la obligación de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Obligaciones todas ellas derivadas de las funciones que comprende

la patria potestad. Por otra parte, la norma configura el derecho de visitas como una verdadera facultad atribuida por la ley a favor del progenitor que no tiene la guarda y custodia de los menores, facultad que podrá limitar o suspender el juez si concurren circunstancias graves que así lo aconsejen, o bien cuando se incumplan grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. En cualquier caso, el régimen de visitas debe ser entendido como un mal menor tendente a permitir unas relaciones paterno-filiales estables que haga posible cubrir las necesidades afectivas tanto del menor como del progenitor que no tiene la guarda y custodia, así como las necesidades educacionales y de estabilidad de los hijos para que la separación de los padres les afecte lo menos posible. Debe buscarse siempre el interés y beneficio objetivo de los menores, y es evidente que para un hijo es provechoso el contacto con uno y otro progenitor para alcanzar un desarrollo pleno y armónico.

4. 1. El Código niño, niña y adolescente Boliviano, ley 548

La guarda es una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres, o a terceras personas, sin afectar la autoridad materna o paterna.

La guarda confiere a la guardadora o guardador el deber de precautelar los intereses de la niña, niño o adolescente frente a terceras personas, inclusive a la madre, al padre o ambos; así como también a tramitar la asistencia familiar.

Se establecen las siguientes clases de guarda:

Por desvinculación familiar, de acuerdo a lo previsto por la normativa en Materia de

Familia; y la guarda otorgada por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y

Adolescencia, a la persona que no tiene tuición legal sobre la niña, niño o adolescente, sujeta a lo dispuesto en este Código.

Para ejercer la guarda se deben cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser mayor de edad;

b) Gozar de buena salud física y mental, acreditada mediante certificado médico y evaluación psicológica emitido por la Instancia Técnica Departamental de Política Social;

c) Informe social expedido por la Instancia Técnica Departamental de

Política Social;

d) Solicitud que justifique la medida; y

e) No tener sentencia ejecutoriada por delitos dolosos cometidos contra la vida y la integridad.

La niña, niño y adolescente, de acuerdo con su etapa de desarrollo, deberá ser oída u oído previamente y su opinión será fundamental para la decisión de la Jueza o Juez.

La guarda, estará vigente en tanto se defina la suspensión o extinción de la autoridad y las medidas impuestas a la madre, al padre o ambos. Cuando la niña, niño y adolescente, no tenga ni madre ni padre identificados, o exista conflicto de filiación, la guarda será otorgada a terceras personas. La Jueza o Juez, en resolución ordenará a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, realizar el seguimiento de la guarda y establecer el lugar del ejercicio de la misma, dentro del territorio nacional. La guardadora o el guardador, podrá ser habilitada o habilitado por la Instancia Técnica Departamental de Política Social, para el trámite de adopción.

Los responsables de la guarda bajo ninguna circunstancia pueden transferir a terceros a la niña, niño o adolescente, cuya guarda le fue conferida. La guarda podrá ser revocada mediante Resolución Judicial, de oficio o a petición de parte, considerando los informes ordenados y después de haber oído a la niña, niño o adolescente.

La guarda será tramitada por los familiares, terceras personas o por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, ante la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, en cuya jurisdicción se encuentra la niña, niño o adolescente, y será ejercida en el lugar de residencia de la guardadora o guardador designado, dentro del territorio boliviano. En caso de cambio de residencia, la guardadora o guardador deberá comunicar a la Jueza o Juez previo al cambio de domicilio.

En casos de migración de la madre, del padre que tenga la guarda, o ambos, deberán comunicar a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, para su correspondiente tramitación ante la Jueza o Juez de la Niñez y Adolescencia, para no ser suspendidos de su autoridad, señalando o identificando las personas que se quedarán a cargo y habilitando a esta instancia, para realizar el seguimiento a la situación de las hijas y los hijos.

El Estado en todos sus niveles, por medio de los organismos correspondientes, promoverá programas que estimulen el acogimiento bajo la modalidad de guarda de niñas, niños o adolescentes carentes de familia o de la autoridad de la madre y del padre.

La tutela es un instituto jurídico que por mandato legal, es otorgada por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, a una persona mayor de edad. Tiene la finalidad de garantizar a niñas, niños o adolescentes sus derechos, prestarles atención integral, representarlos en los actos civiles y administrar sus bienes.

La tutela procede por: a) Fallecimiento de la madre y el padre; b) Extinción o suspensión total de la autoridad de la madre y padre; c) Declaración de interdicción de la madre y el padre; y d) Desconocimiento de filiación.

Existen dos clases de tutela, la ordinaria y la extraordinaria:

f) La tutela ordinaria, es la función de interés público indelegable ejercida por las personas que designe la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, en los términos y procedimientos previstos por este Código, de la que nadie puede eximirse, sino por causa legítima

g) La tutela extraordinaria es la función pública ejercida por el Estado cuando no sea posible la tutela ordinaria.

Son requisitos para acceder a la tutela ordinaria los siguientes:

a) Ser mayor de edad;

b) Gozar de buena salud física y mental, acreditada mediante certificado médico, evaluación psicológica e informe social, emitidos por la Instancia Técnica Departamental de Política Social;

c) No tener sentencia ejecutoriada por delitos de violencia contra niñas, niños o adolescentes, o violencia intrafamiliar o de género; y

d) Ofrecer fianza suficiente, cuando corresponda. Están exentos de dar fianza: a) Las abuelas, abuelos, hermanas y hermanos;

b) Quienes han sido nombrados en virtud de designación hecha por la o el último de los progenitores que ejercía la autoridad;

c) La tutora o tutor, cuando no existan bienes para administrar.

No podrán ser tutoras o tutores y, si han sido nombrados, cesarán en el cargo:

a) Las y los mayores de edad sujetos a tutela,

b) Las personas, padres, cónyuges o hijos, que tengan proceso legal pendiente contrario a los intereses de la niña, niño o adolescente,

c) La persona con sentencia ejecutoriada por delitos contra la vida, la integridad de las personas, la libertad y libertad sexual, trata y tráfico de personas, maltrato contra niñas, niños o adolescentes, violencia intrafamiliar o de género y contra el patrimonio público y privado;

d) La persona removida de otra tutela;

e) Las personas que padezcan de enfermedad grave, adicciones o conductas que pongan en peligro la salud y la seguridad de las personas; y

f) Las personas que hayan tenido enemistad con la madre, padre o ascendientes de la niña, niño y adolescente.

Se aplican a la tutela las disposiciones que regulan a la autoridad de madre y padre.

La tutora o tutor tendrá una retribución fi jada por la Jueza o Juez, que no será inferior al cinco por ciento (5%), ni excederá el diez por ciento (10%), de las rentas producidas por

los bienes sujetos a su administración. Esta disposición no se aplica a la tutela ejercida por los ascendientes o hermanos.

La tutora o tutor es removida o removido de la tutela por:

a) Causales sobrevinientes de incompatibilidad previstas en el Artículo 71 de este

Código;

b) No presentar el presupuesto, los informes anuales o los estados de la situación, cuando sean requeridos; y

c) Negligencia, mal manejo o infidencia, que ponga en peligro a la persona o el patrimonio del tutelado.

Además de las causales de incompatibilidad, el cargo de tutora o tutor cesa por:

a) Muerte de la tutora o el tutor;

b) Dispensa aceptada; y c) Remoción.

La tutela se extingue por:

a) Muerte de la tutelada o el tutelado;

b) Emancipación de la tutelada o el tutelado;

c) Mayoría de edad de la tutelada o el tutelado; y

d) Restitución de la autoridad de la madre o del padre.

Los herederos de la tutora o tutor, son responsables únicamente por los actos de administración de su antecesor, y si son mayores de edad, sólo pueden realizar actos de conservación hasta que se nombre la nueva tutora o tutor.

La tutela extraordinaria es indelegable y se ejerce por intermedio de la Instancia Técnica Departamental de Política Social, con sujeción a este Código. La Instancia Técnica Departamental de Política Social, podrá delegar la guarda de la niña, niño o adolescente sujeto a su tutela, mediante la suscripción de convenios con instituciones públicas o privadas, sin fines de lucro.

La Instancia Técnica Departamental de Política Social deberá tramitar los beneficios que las leyes le reconozcan a la niña, niño o adolescente y la asistencia familiar cuando corresponda. Los montos asignados serán depositados a nombre de la niña, niño o adolescente, en una cuenta bancaria que garantice su mantenimiento de valor, comprobándose mediante libreta de ahorro o certificados de depósitos, ante la Jueza o el Juez que conozca la causa.

4. 2. Ley N° 603 de 19/11/2014 – Código de las Familias y del Proceso

Familiar artículo 217

El la ley 603 Código de las Familias y del Proceso Familiar Boliviano, norma que fue promulgada el 19 de noviembre del año 2014 dice:

La guarda compartida es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de las y los hijos comunes, mediante un acuerdo voluntario que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

El acuerdo establecerá la frecuencia con la que cada progenitor mantendrá una relación directa y regular con los hijos y las hijas y el sistema de asistencia familiar, bajo la supervisión del equipo disciplinario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia de oficio, la madre, el padre o ambos podrá solicitar el cese de la guarda compartida cuando la situación no garantice la estabilidad y continuidad para la integridad de las hijas o hijos, en cuyo caso la autoridad judicial tomará las medidas necesarias para la protección de los hijos e hijas.

5. ASPECTOS NEGATIVOS E INCONVENIENTES DE LA GUARDA COMPARTIDA

Últimamente, si nos referimos a procedimientos de familia con hijos, el término custodia compartida se nos presenta como la solución de todos los males. Los hijos -se apunta desde diferentes esferas- no han de verse privado de uno de sus progenitores por el hecho de que éstos se separen. Este sistema, además, no atenta contra la igualdad de género y elimina esa sensación de que es siempre la madre la que resulta agraciada con la custodia de los hijos comunes. Pero, ¿son todo ventajas o realmente es posible relacionar inconvenientes de la custodia compartida? Hemos de entender -antes que nada- qué diferencia la custodia compartida de la monoparental. Explicado de una manera muy lineal, diríamos que la primera entraña que los hijos estén aproximadamente el mismo lapso de tiempo con un padre que con otro, mientras que la segunda entraña que uno de los progenitores es el que pasa la mayor parte del tiempo con sus hijos, y el otro meramente es poseedor de un derecho de visitas y a su vez es obligado a pagar una pensión de alimentos que compense el mayor tiempo que el otro padre pasa con los niños.

Los inconvenientes de la custodia compartida empiezan a aparecer cuando se intenta trasladar a un calendario concreto eso que tan bonito queda en la práctica (que los hijos pasen el mismo tiempo con cada progenitor). Por un lado tenemos los calendarios de cada padre, que son difíciles de armonizar entre sí y en relación con los niños, lo que hace complicado que ambos se partan la semana laboral. La solución más habitual a este problema pasa porque los menores pasen una semana con cada progenitor, y así se evita que uno disponga de todos los fines de semana libres y el otro no, pero eso no evita del todo los inconvenientes de la custodia compartida, puesto que cada semana el niño o niños ha de cambiar de casa, meter sus cosas en una maleta y todos sus libros en una mochila. La situación se agrava aún más si la ex-pareja vive lejos el uno del otro, pues eso implicará que una semana el colegio le quedará cerca y al siguiente lejos.

Sumemos a la problemática expuesta la que deriva de que en cada casa se le dé un tipo de educación, alimentación y reglas distintas. Una cosa es pasar un fin de semana alterno en el domicilio del otro progenitor y aceptar durante tan breve lapso el cambio de normas y condicionantes, y otra alternar por semanas cambios que pueden llegar a ser radicales (máxime si a su vez los progenitores rehacen sus vidas y en los domicilios cohabitan las nuevas parejas o incluso hermanastros)

No quiero decir con lo expuesto que los inconvenientes de la custodia compartida la hagan inviable o perjudicial. Solamente que antes de optar por este tipo de régimen es bueno que los padres dejen a un lado sus diferencias y rencillas y piensen si realmente esta fórmula puede beneficiar a sus hijos y desarrollar una manera de unificar criterios para que todo se desarrolle de la manera más beneficiosa posible para los pequeños. Y así dejar de verlos como una maleta que se carga todos los fines de semanas o en las vacaciones. Decimos esto porque con el pasar del tiempo estos niños han sido denominados por el entorno social como los niños "maleta".

5. 1. Divorcios en Bolivia del 2012 - 2016

Un reciente estudio de la Coordinadora de la Mujer, sobre la base de datos del Servicio de Registro Cívico (SERECI), refiere que en el país hay un promedio de 16 divorcios por día. El documento revela que sólo en el año 2011 se registraron 5.887 divorcios en todo el país, siendo los departamentos con mayor número de registros La Paz (1.553), Santa Cruz (1.407) y Cochabamba (1.383).

En los últimos cinco años, entre 2007 y 2011, se registraron en esta instancia 30.832 divorcios, correspondiendo la mayor parte de ellos al departamento de Santa Cruz (27%), La Paz (24%) y Cochabamba (23%). El mismo documento estima que al menos la mitad de los matrimonios termina en divorcios.

No todos los divorcios realizados en instancias judiciales llegan a ser registrados en el SERECI, ya que el registro de la desvinculación matrimonial no es obligatorio. La coordinadora señala que el proceso de divorcio supone diversas situaciones y costos emocionales y económicos, que en el caso de las mujeres se agrava por la mayor responsabilidad social asignada sobre las/os hijas/os, situaciones de violencia y con frecuencia menores recursos económicos, que las re victimiza.

Con el actual código de las familias y del proceso familiar ley 603 el divorcio es más sencillo, al no existir causales no hay impedimento para seguir casados, y se resuelve todo con un acuerdo transaccional o un acuerdo entre partes, si existe un acuerdo transaccional este tocara los aspectos más relevantes, sobre los aspectos más relevantes del divorcio como la guarda o la división de bienes.

Conclusiones y Recomendaciones

1. Conclusiones

En base a toda la fundamentación realizada en el trabajo con la recopilación de datos con respecto a la Derogación del artículo 217 de la ley Nº 603 la Guarda Compartida para proteger las estabilidades emocionales de los niños, niñas y adolescentes, el trabajo ha llegado a las siguientes conclusiones:

1. Cuanto más pequeños son los niños, más necesidad biológica tienen de mantenerse constantemente al lado de su cuidador principal" en caso de separación conyugal, lo que garantiza su estabilidad emocional, conductual y educativa.

2. La ausencia de uno de los dos padres en la educación y desarrollo emocional de los menores "no beneficia a nadie. Ambos deben tener un vínculo afectivo con su hijo porque este nunca podrá ser feliz "si no tiene la certeza de que lo quieren tanto su padre como su madre y que están ahí para lo que sea".

1. Los objetivos trazados en el trabajo de análisis y recopilación de datos para fundamentar la Derogación del artículo 217 de la ley Nº 603 la Guarda Compartida han sido cumplidos. Se ha identificado como se manifiesta la inestabilidad emocional en menores de edad que viven bajo el régimen de la guarda compartida. Y por último se ha establecido los aspectos negativos de la guarda compartida

2. Recomendación

Por los resultados en las conclusiones, se recomienda derogar el artículo 217 Guarda Compartida, porque la estabilidad emocional y la identidad del núcleo familiar han sido transgredidas por intereses personales de los progenitores, vulnerando en todas sus formas los derechos del niño, niña y adolescentes. Estos menores tiene el derecho de tener una familia.

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BOLIVIA DECRETO SUPREMO Nº 11, 19 de febrero de 2009.

ANEXO

59

NOTA DE PRENSA INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Web Site: http://www.ine.gov.bo

No. 58

BOLIVIA TIENE ALTO PORCENTAJE DE HOGARES ESTABLES

En el país, 61% de los hogares son nucleares, es decir, están constituidos por un jefe de hogar, un esposo(a) o conviviente y los hijos, si es que los tienen; 20% son hogares denominados extendidos y están formados por uno nuclear al que se añaden otros familiares como yernos, nueras, padres, suegros u otros parientes; 12% son unipersonales; y 7% son compuestos, formados por hogares extendidos más otros miembros no familiares como empleada doméstica cama adentro.

En cifras, de los 1,444,817 hogares de Bolivia, 884,438 son nucleares; 290,352 son hogares extendidos o extensos; 168,509 son hogares unipersonales; y 96,426 son compuestos, según datos del Instituto Nacional de Estadística (INE) y del Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA), elaborados en base al Censo de Población y Vivienda 1992, trabajo al que se incluyó la distinción entre las categorías hogar y vivienda.

BOLIVIA: CATEGORÍA DE HOGARES SEGÚN DEPARTAMENTO (en porcentaje)

Departamento Nuclear Extendido Unipersonal Compuesto Otro BOLIVIA 61.1 20.1 11.7 6.7 0.4 Chuquisaca 58.5 23.8 10.9 6.3 0.5 La Paz 63.6 17.1 13.5 5.3 0.5 Cochabamba 62.2 19.5 11.4 6.5 0.4 Oruro 62.0 18.4 15.3 4.1 0.2 Potosí 63.6 18.7 13.0 4.6 0.1 Tarija 58.3 23.9 9.5 7.9 0.4 Santa Cruz 57.4 23.8 8.6 9.9 0.3 Beni 54.3 26.3 6.6 12.4 0.4 Pando 58.0 20.5 9.0 12.4 0.1 Fuente. INE, Censo Nacional de Población y Vivienda, 1992

La composición de las categorías de los hogares censales refleja las características socio-culturales de un país. La clasificación de los hogares constituye el primer paso esencial para identificar núcleos familiares, esto permitirá detectar los requerimientos habitacionales en el país.

En este sentido, en los departamentos de La Paz y Potosí, en los que predominan los hogares nucleares, sería posible identificar más de un núcleo familiar con requerimientos habitacionales.

En tanto que en Beni y Pando, caracterizados por presentar la mayor proporción de hogares extensos y compuestos, podrían detectarse condiciones de hacinamiento en la vivienda.

NOTA DE PRENSA INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Web Site: http://www.ine.gov.bo

Por departamento

La proporción de hogares unipersonales en el departamento de Oruro es la más elevada con 15%, hecho relacionado con la edad y la situación conyugal, ya que este departamento tiene el valor más bajo de edad media de la primera unión (25.1 años para los hombres y 22.9, para las mujeres).

Los departamentos de La Paz y Potosí presentan los porcentajes más altos de hogares nucleares, 64% cada uno. Una posible explicación de esto se relaciona con la situación conyugal, puesto que ambos departamentos tienen las proporciones más elevadas de casados o convivientes, 60 y 62%, respectivamente.

Potosí tiene 11% de hogares de la sub-categoría de parejas nucleares, el porcentaje más elevado en el país, ello se debe principalmente a una migración selectiva de personas de 10 a 24 años, cuyo estado civil es soltero con algún grado de instrucción. Además, este departamento registra la tasa neta de migración de 12.4, que explicaría, parcialmente, el traslado de los hijos, desarticulando así la familia nuclear completa. Estos núcleos están formados por el jefe de hogar y su esposo(a) o conviviente y corresponde a la categoría de hogar nuclear.

El departamento de Oruro el mayor porcentaje de hogares uniparentales, 30%, formados por un jefe de hogar –sin esposo(a) o conviviente- con, por lo menos, un hijo(a). 58% de estos hogares está integrado por mujeres y una de las razones es la migración de los hombres jefes de hogar por motivos de búsqueda de trabajo.

Pando tiene 74% de hogares nucleares completos –formados por la pareja con hijos- y es el porcentaje más alto en el país. Esto principalmente se explica por la elevada proporción de edad temprana en la primera unión matrimonial: 22.7 años en los hombres y 18.4, en las mujeres, la mayor registrada en Bolivia.

El departamento del Beni se anota el mayor porcentaje de hogares extendidos, 26%, -formado por un hogar nuclear y otros familiares. Asimismo, este departamento y Pando presentan el porcentaje más alto de hogares compuestos en el ámbito nacional, 12%.

BOLIVIA: HOGARES POR CATEGORÍA Y DEPARTAMENTO, 1992

Departamento Total Unipersonal Total nuclear Extendido Compuesto Total otro BOLIVIA 1,444,817 168,509 884,438 290,352 96,426 5,092 Chuquisaca 98,189 10,732 57,475 23,381 6,154 447 La Paz 465,065 62,616 296,001 79,685 24,489 2,274 Cochabamba 252,869 28,949 157,313 49,211 16,486 910 Oruro 83,809 12,838 52,002 15,409 3,413 147 Potosí 154,982 20,107 98,590 28,974 7,141 170 Tarija 61,242 5,827 35,762 14,607 4,814 232 Santa Cruz 272,682 23,555 156,669 64,782 26,971 705 Beni 48,692 3,232 26,404 12,807 6,052 197 Pando 7,287 653 4,222 1,496 906 10 Fuente: INE, Censo Nacional de Población y Vivienda 1992

La Paz, 14 de mayo de 1999

Departamento de Prensa y Relaciones Públicas

Día de la Familia

INE: Las familias bolivianas tienen en promedio 3,5 miembros

La Paz, 14 de mayo (INE).- En Bolivia, las familias tienen en promedio 3,5 miembros, según los resultados del Censo 2012. Los hogares benianos muestran la mayor cantidad de integrantes con 4,4 y los de La Paz registran la menor con 3,1 personas.

Estos datos son develados por el Instituto Nacional de Estadística (INE) al celebrarse un aniversario más del Día Internacional de la Familia -15 de mayo- que fue instituido por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1993, haciendo eco de la importancia que la comunidad internacional le otorga a la familia.

Gráfico Nº 1 BOLIVIA: TAMAÑO PROMEDIO DEL HOGAR(1), SEGÚN DEPARTAMENTO, CENSO 2012 (En número de personas)

3,5 4,4

4,1 4,0

3,8 3,7

3,4 3,4

3,2 3,1

Fuente: Instituto Nacional de Estadística (1) Hogar se refiere a viviendas particulares con personas presentes

Tipos de familias bolivianas1

De acuerdo con el Censo 2012, 47,4% de las familias bolivianas corresponde a hogares nucleares a diferencia del Censo 2001 que alcanza a 53,3%; sin embargo, los hogares unipersonales aumentaron de 15,4% en 2001 a 20,6% en 2012.

En el país, los hogares extendidos alcanzan a 19,3%; los hogares compuestos, 3,4%; los hogares no nucleares familiares, 7,5% y los no nucleares extensos, 1,0%.

1Las definiciones que se presentan permiten determinar los tipos de hogares con relación al jefe(a) del hogar (no se incluye en el análisis a la "trabajadora(or) del hogar" ya que se encuentra en el hogar por razones laborales y por un tiempo determinado). Hogar unipersonal es aquel que está formado sólo por una persona, la que por definición es clasificada como jefe(a) del hogar. El hogar nuclear está compuesto por dos o más personas, que además del jefe(a) del hogar comprende un(a) esposo(a) o conviviente, con o sin hijos. Este tipo de hogar se subdivide en tres clasificaciones: pareja nuclear, uniparental y nuclear completa. Hogar extendido o extenso formado por un hogar nuclear más otros familiares (yerno, nuera, hermano(a) o cuñado(a), padres o suegros (otro pariente)). El hogar compuesto es aquel que está formado por un hogar nuclear o extendido más otros no familiares (otro que no es pariente). Infografía Nº 1 BOLIVIA: TIPOLOGIA DE HOGARES, CENSO 2012

Fuente: Instituto Nacional de Estadística

Sobre los jefes de hogar

A nivel nacional, 64,6% de los jefes de hogar es hombre y el restante corresponde a la población femenina. Se entiende como jefe de hogar al hombre o mujer, considerado jefe por las otras personas de la familia ya sea por razones de dependencia, parentesco, edad, autoridad o respeto.

Cuadro Nº 1 BOLIVIA: POBLACIÓN EMPADRONADA, POR SEXO, SEGÚN RELACIÓN DE PARENTESCO CON EL JEFE DE HOGAR, CENSO 2012

RELACIÓN DE PARENTESCO CON JEFA O JEFE DEL MUJER HOMBRE TOTAL HOGAR TOTAL 5.040.409 5.019.447 10.059.856 Jefa / Jefe Esposa(o), Conviviente, Concubina(o) Hija(o) Nuera / Yerno Nieta(o) Hermana(o) / Cuñada(o) Padre / Madre / Suegra(o) Otro pariente Trabajador(a) del hogar Otro no pariente Persona en vivienda colectiva 987.852 1.083.768 1.977.366 74.500 252.533 142.854 104.123 226.339 23.330 95.098 72.646 1.799.914 114.009 2.088.362 54.432 267.739 149.510 50.927 236.345 15.220 107.933 135.056 2.787.766 1.197.777 4.065.728 128.932 520.272 292.364 155.050 462.684 38.550 203.031 207.702 Fuente: Instituto Nacional de Estadística

UNIDAD DE DIFUSIÓN Y COMUNICACIÓN INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA

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Boris Wilson Arias López 1

Fecha de publicación: 01/10/2014

SUMARIO: I. La problemática a analizar. II. El rango normativo de los tratados de derechos humanos. III. La norma suprema que rige al estado boliviano. IV. A modo de conclusión. V. Bibliografía.

RESUMEN

Si se parte de la idea de que los tratados internacionales de derechos humanos y las Constituciones nacionales cuentan con una misma finalidad como es la de proteger al ser humano, entonces se tiene que la norma a utilizar para la resolución de una determinada problemática dependerá de la norma que sea la más favorable al ser humano, sea que se encuentre contenida en los tratados internacionales de derechos humanos o en el derecho interno, de ahí que el presente trabajo entiende que el parámetro para realizar el control de convencionalidad y la norma parámetro para realizar el control de constitucionalidad convergen hacia el ser humano.

PALABRAS CLAVE: Bolivia / Bloque de constitucionalidad / favorabilidad.

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I. LA PROBLEMÁTICA A ANALIZAR.

En la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dentro del caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, estableció:

"…la obligación que tienen los jueces de cada uno de los Estados Partes, de efectuar no sólo control de legalidad y de constitucionalidad en los

1 Abogado, Magíster en Derecho Constitucional de la Universidad Andina Simón Bolívar (2008), docente universitario pregrado y postgrado. Postulante al Doctorado en Derecho Constitucional y Penal de la Universidad Mayor de San Andrés. Letrado del Tribunal Constitucional Plurinacional. asuntos de su competencia, sino de integrar en el sistema de sus decisiones corrientes, las normas contenidas en la Convención Americana."

El denominado control de convencionalidad propugnado por la Corte IDH, busca preservar la superioridad jerárquica del corpus iuris de los derechos humanos que se encuentra conformado básicamente por: 1) Los tratados; 2) Las declaraciones2; y, 3) Las sentencias3.

Ahora bien, debe considerarse que la descentralización del control de convencionalidad para algunos viene a reforzar una internacionalización de los derechos humanos, convirtiendo consecuentemente a las autoridades judiciales internas en "jueces interamericanos"4, en cambio para otros, los derechos humanos más bien fueron nacionalizados, debate cuya importancia radica en que:

El lugar que ocupen los tratados en el entramado jurídico hará que su análisis y contraste esté antes o después de cualquier otra ley; antes, después o igual que las normas constitucionales…5.

Entonces: ¿vivimos hoy día una "convencionalización de la Constitución" o son las constituciones las que otorgan fuerza normativa a los tratados internacionales de derechos humanos?

En general, el debate teórico sobre el rango normativo de los tratados internacionales sobre derechos humanos con respecto a las constituciones nacionales, a decir de Carlos Nino, hasta hoy en general ha sido circular, ello debido a que:

"…los argumentos dados por ambas partes son absolutamente circulares; quienes sostienen la prevalencia de la Constitución nacional sobre los tratados, apoyándose en el art. 27, están presuponiendo ya esa prevalencia al dar validez a la norma constitucional sobre la contenida en la Convención de Viena; y quienes apoyan la prevalencia de los tratados internacionales sobre la Constitución nacional, basándose en los arts. 27 y

2 Si bien las declaraciones no se conceptúan como tratados propiamente tales se les reconoce valor de costumbre jurídica internacional. 3 Al respecto la OC-16 de 1 de octubre de 1999 de la Corte IDH estableció al respecto: El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones)""."

4 Cfr. Voto Razonado del juez AD HOC Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en relación con la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, de 26 de noviembre de 2010.

5 CASTILLA JUÁREZ, Karlos A. El control de convencionalidad: un nuevo debate en México a partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco. Visitado el 20 en enero de 2014. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r27767.pdf 46 de la Convención de Viena, están asumiendo previamente la prevalencia de los tratados sobre la Constitución al considerar relevantes tales artículos de esa Convención para resolver la cuestión. Las normas que se refieren a su propia validez y prevalencia sobre otras normas son absolutamente vacuas por ser autorreferenciales"6.

En todo caso, no puede desvirtuarse que las autoridades internas de los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, puedan encontrarse enfrentadas a un conflicto de lealtades entre sus Constituciones y un o unos tratados internacionales, en este marco, el presente trabajo desvirtúa la preferencia del derecho interno sobre el derecho internacional o viceversa, y más bien a partir del contexto boliviano se propugna la idea de que la norma suprema emerge de la relación entre los estándares de protección de los derechos fundamentales contenidos en las Constituciones y los estándares de protección de los derechos humanos contenidos en los tratados.

II. EL RANGO NORMATIVO DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS.

En un principio, las Constituciones en general no preveían el rango normativo de los tratados internacionales de derechos humanos al interior de los Estados nacionales, de ahí que en general se utilizaba la teoría de la equiparación legislativa, vale decir, se entendía que su rango jerárquico normativo era equivalente al de una ley, y de ahí que era posible que una ley interna promulgada posteriormente dejara sin efecto un tratado internacional de derechos humanos (lex posterior derogat priori).

Posteriormente, se produjo la llamada subconstitucionalización de primer grado, es decir, que un tratado internacional de derechos humanos estaba por debajo de una Constitución pero por encima de las leyes, de tal forma que éste únicamente podría ser dejado sin efecto por una reforma constitucional.

Un ejemplo jurisprudencial importante en la materia fue la sentencia de fecha 7 de julio de 1992, correspondiente al caso "Ekmekdjian Miguel Ángel c Sofovich Gerardo y otros" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la cual pese a que no existía referencia normativa en la Constitución argentina, entendió que la fuerza normativa de los tratados era supra-legal.

La referida Corte, entendió que el Congreso argentino podía derogar cualquier ley pero que la Convención Americana sobre Derechos Humanos se constituía en un "acto complejo federal", ello debido a que la negoción de

6 NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Editorial Astrea. Buenos Aires-Argentina. 1992. p. 26 tratados internacionales era competencia del órgano ejecutivo, debido a que en su aprobación habían participado más de un órgano de poder, de ahí que ni el Congreso argentino podía derogar un tratado internacional sin previa denuncia por parte del órgano ejecutivo, pues otro razonamiento no sólo violentaría la distribución de competencias efectuada por la Constitución, sino que afectaría las relaciones internacionales de dicho Estado.

Otro paradigma se produjo con la llamada constitucionalización de los derechos humanos, teoría que implica que ni la Constitución podía derogar a los tratados internacionales de derechos humanos ni viceversa pro tener los tratados de derechos humanos rango constitucional sea por: 1) La interpretación de los derechos fundamentales conforme a la Constitución; 2) La utilización de cláusulas abiertas, vale decir, entenderlos como derechos no enumerados; y, 3) El reconocimiento expreso del rango constitucional efectuado por la norma suprema.

En este contexto la noción de bloque de constitucionalidad corresponde al Consejo Constitucional francés7 cuya Constitución de 1958, en cuyo preámbulo se hace referencia a diferentes instrumentos normativos internacionales, apareciendo entre ellos la Declaración Universal de Derechos Humanos, con los cuales conforma un sólo bloque normativo, de forma tal que la complementan y coadyuvan para su interpretación y por ello no pueden ser declarados inconstitucionales.

Posteriormente, la teoría del bloque de constitucionalidad es adoptada por España (1982), incluyéndose a los estatutos de las comunidades autónomas y algunas leyes orgánicas; así también es adoptada por la Constitución Argentina (1994) haciéndose un listado expreso de tratados de derechos humanos que conglomeran el bloque de constitucionalidad, y Bolivia (2009), entre otros países.

En este contexto, puede entenderse por bloque de constitucionalidad a:

"…una norma de jerarquía constitucional (primera acepción) opera como parámetro de constitucionalidad de las leyes (segunda acepción) y además relevante (tercera acepción) para decidir casos constitucionales. Pero sus significados no son idénticos, pues una norma –como un artículo de una ley estatutaria- puede constituir un parámetro de constitucionalidad, o tener relevancia constitucional, sin que obligatoriamente tenga jerarquía o rango constitucional. Por ello, la utilización de la misma expresión 'bloque

7 El origen de la teoría del bloque de constitucionalidad fue desarrollado por Louis Favoreau al explicar la decisión D-44 de 16/07/1971 del Consejo Constitucional francés. de constitucionalidad' para esos tres fenómenos, que son parcialmente distintos, puede en ocasiones generar ambigüedades8."

En todo caso y de manera independientemente al rango jerárquico normativo de los tratados de derechos humanos, el bloque de constitucionalidad implica que las Constituciones actúan como normas abiertas que se complementan e interactúan de forma permanente con los tratados de derechos humanos, vale decir, la teoría del bloque de constitucionalidad no sólo expresa una complejidad normativa sino la complementariedad entre las normas que componen un ordenamiento jurídico.

Finalmente, se encuentra la concepción de la supraconstitucionalización, la cual implica el reconocimiento de un rango superior de los tratados internacionales de derechos humanos con relación a las Constituciones nacionales.

La superioridad normativa de los tratados de derechos humanos, considerando que estos se encuentran inclusive por sobre las Constituciones nacionales deviene de la idea de que la dignidad no puede subordinarse a la supremacía constitucional y que la capacidad de un Estado para suscribir tratados se basa en su soberanía e independencia, es por eso que si un Estado suscribe un tratado internacional en materia de derechos humanos, se entiende que lo hace para cumplir sus compromisos de manera seria9.

Este criterio fue sostenido por Sala Constitucional Cuarta de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica cuando en su sentencia 2313-95 sostuvo:

…como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente valor similar a la Constitución Política, sino en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas priman sobre la Constitución….

Mientras que en el ámbito interamericano el caso más representativo recae en la sentencia del caso "La Última Tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile de 5 de febrero de 2001, en este sentido, el art. 9 de

8 UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal. Visitado el 20 en enero de 2014. Disponible en: http://www.ejrlb.net/biblioteca2011/content/pdf/a16/1.pdf 9 El cumplimiento de un tratado internacional por parte de un Estado deviene de los principios de derecho internacional pacta sunt servanda (lo pactado obliga) y bonna fide (buena fe) asimismo debe recordarse que es un principio de derecho internacional lo contenido en el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que indica que: "(U)na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". la Constitución chilena establecía un sistema de censura que sustentaba normativamente a un "Consejo de Calificación Cinematográfica", ante el cual se solicitó autorización para proyectar en cines chilenos la película la "Última tentación de Cristo" y tras darse autorización para su exhibición dicha determinación se impugnó por un grupo de católicos y la decisión de 17 de junio de 1997 de la Corte Suprema de Justicia de Chile revocó dicha autorización vetando su exhibición, encontrando entonces la Corte IDH que se había vulnerado el derecho a la libre expresión que comprende:

…el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios disponiendo además: "…que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa…".

Asimismo, la Corte IDH ordenó la reforma a la Constitución de Trinidad y Tobago en el caso Caesar10 y a Barbados en el caso Boyce11.

III. LA NORMA SUPREMA QUE RIGE AL ESTADO BOLIVIANO.

En Bolivia la teoría del bloque de constitucionalidad fue introducida jurisprudencialmente para armonizar la supremacía constitucional y la prevalencia del derecho internacional en materia de derechos humanos a partir del art. 35 de la Constitución abrogada, la cual establecía que:

Las declaraciones, derechos y garantías que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enunciados que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno 12

Entendiéndose por el entonces Tribunal Constitucional que los derechos no enumerados referidos por la Constitución eran los contenidos en tratados internacionales de derechos humanos.

Así en la SC 1662/2003-R de 17 de novi embr e, emergente de una demanda de amparo constitucional planteado por el Defensor de Pueblo alegando que el señor Alfredo Díaz Bustos negaba el pago de la libreta de

10 En la sentencia de 11 de marzo de 2005 dentro del caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago la Corte IDH ordenó: "El Estado debe enmendar, dentro de un plazo razonable, la Sección 6 de la Constitución de Trinidad y Tobago, en los términos del párrafo 133 de la presente Sentencia". 11 En la sentencia de 20 de noviembre de 2007 dentro del caso Caso Boyce y otros vs. Barbados al Corte IDH ordenó adoptar: "…aquellas medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias para asegurar que la Constitución y la legislación de Barbados cumplan con la Convención Americana y, en especial, eliminar el efecto del artículo 26 de la Constitución de Barbados con respecto a la inimpugnabilidad de las "leyes existentes"…".

12 Reiterado en el art. 13.II de la Constitución del año 2009 en los siguientes términos: "Los derechos que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados". servicio militar por razones de conciencia, pues al ser testigo de Jehová consideraba que no podía ser obligado ni a realizar el servicio militar ni a cancelar un monto económico para fomentar actos con los que estaba en desacuerdo.

El Tribunal Constitucional ingresó al fondo de la problemática refiriendo que si bien la Constitución no preveía el derecho de objeción de conciencia sí estaba previsto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entendiendo que:

…la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda

Posteriormente denegó la tutela con el argumento de que en el ordenamiento jurídico boliviano la objeción de conciencia al servicio militar no encontraba legalmente instituida y que su implementación tampoco estaba obligada por los tratados internacionales de derechos humanos13.

Por su parte, la Constitución del año 2009, establece que:

El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país14.

Por lo expuesto, se tiene que el bloque de constitucionalidad no sólo implica que los tratados internacionales de derechos humanos tienen el mismo rango normativo que la Constitución sino que los derechos humanos son parte de la Constitución de forma que al decir "Constitución" también se hace

13 Habiéndose acudido al sistema interamericano de derechos humanos mediante Informe Nº 97 de 27 de octubre de 2005 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobó la Solución Amistosa dentro del caso Alfredo Díaz Bustos por el cual Estado boliviano se comprometió a implementar el servicio alternativo al servicio militar obligatorio. 14 El art. 410.II de la Constitución boliviana establece que: "La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano…" que debe interpretarse conforme primera parte del mismo artículo que establece que: "El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país" de forma que los tratados de derechos humanos son parte de la Constitución y al decir "Constitución" también se hace referencia a los tratados internacionales en derechos humanos los cuales se constituyen por lo tanto en: "…norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano…" junto al articulado constitucional. referencia a los tratados internacionales de derechos humanos, de ahí que nuestra Constitución puede dejar de calificarse como codificada y pasa a ser dispersa15, es decir, el derecho constitucional y la Constitución en el contexto boliviano son diferentes pues no todas las normas constitucionales se agotan en el texto de la Constitución.

La Constitución y los tratados de derechos humanos no pueden derogarse o abrogarse entre sí y por ello tampoco los tratados internacionales pueden demandarse de inconstitucionales.

Asimismo, al formar parte de la Constitución se tiene que los tratados internacionales de derechos humanos no pueden denunciarse sino es con reforma constitucional así el art. 411.I de la Constitución establece que:

La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea Constituyente…

Asimismo, los tratados internacionales de derechos humanos cumplen una función constitucional al constituirse en parámetro de control de constitucionalidad, así puede impugnarse de inconstitucional una ley no porque vaya en contra del texto constitucional sino por contravenir un tratado internacional de derechos humanos16 y se constituyen en parámetros de interpretación sea en el control de constitucionalidad17 o para la interpretación de la propia Constitución18.

Ahora bien, en todo caso es posible que en el ordenamiento jurídico boliviano se produzcan antinomias entre textos, normas o ideologías

15 En este sentido el juramento de cumplimiento de la Constitución a tiempo de que alguna autoridad se posesione en un cargo -v.gr. art. 161.2 de la CPE- no recae únicamente en el cumplimiento de la Constitución sino también sobre los tratados internacionales de derechos humanos. 16 Así la inconstitucionalidad de los arts. 144, 145, 146 y 147 de la LMAD y la frase contenida en la primera parte del parágrafo II del art. 128.II de la LMAD, referida: "La máxima autoridad ejecutiva será suspendida temporalmente de sus funciones si se hubiera dictado Acusación Formal en su contra que disponga su procesamiento penal" fueron declaradas inconstitucionales por "…ser contrarias a los arts. 26.I, 116.I y 117.I de la CPE y 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos".

17 En la SCP 1250/2012 se utilizaron estándares de la Corte IDH y de la Comisión IDH para declarar inconstitucional el delito de desacato, mientras que en la SCP 2299/2012 se utilizaron estándares internacionales para determinar que el posible uso de armas de fuego por parte de las fuerzas de seguridad debe estar planificado previamente a la intervención policial, entre otros.

18 En la SCP 770/2012 para la interpretación del art. 123 de la Constitución se utilizaron estándares internacionales para determinar que la ley penal sustantiva en materia de corrupción más gravosa a un imputado y posterior a un hecho delictivo no admite retroactividad. contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos y la Constitución.

En este contexto para encontrar una posible solución debe partirse de la idea de que en principio no puede existir una contradicción entre ambos tipos de normas, ya que tienen un origen histórico y un propósito común como es la protección del ser humano; asimismo, debe recordarse que se presume que a tiempo de aprobarse un tratado de derechos humanos se efectuó por parte de los órganos del Estado competentes para su aprobación –en este caso el ejecutivo y legislativo- un control previo de constitucionalidad, de forma que se entiende que los derechos humanos no contradicen a la Constitución, aspecto que obliga a rechazar toda interpretación que provoque una antinomia entre las mismas y más bien obliga a buscar la interpretación que las armonice.

Así también, debe recordarse que los derechos contenidos en las Constituciones ya generaban antinomias –v.gr. entre la libertad de expresión y el derecho a la intimidad, entre otros- y lo que ahora hacen los tratados internacionales de derechos humanos es expandir y ampliar el listado de derechos generando en efecto mayor conflictividad entre derechos pero siempre con la posibilidad de encontrar una respuesta o forma de resolución a dicha antinomias.

En caso de no encontrarse una interpretación armonizadora debe considerarse la naturaleza progresiva de los derechos humanos que impide concebirlos como derechos estancos sin relación alguna y descontextualizados, así en el sistema interamericano de derechos humanos se tiene que la Corte IDH sostuvo que la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe interpretarse en el contexto de tratados internacionales de derechos humanos pues:

…este tribunal interpreta que excluir a priori de su competencia consultiva tratados internacionales que obliguen, a Estados americanos, en materias concernientes a derechos humanos, constituiría una limitación a la plena garantía de los mismos, en contradicción con las reglas consagradas en el artículo 29.b)19 mientras que la OC 5/85 estableció que: "En consecuencia, si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana"

19 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHO HUMANOS. "Otros Tratados" Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1. El referido entendimiento también es aplicable al derecho nacional cuando sea más favorable al derecho internacional, porque:

…el artículo 29 de la Convención Americana nos dice algo que debemos de asimilar porque ya es derecho nacional, y derecho constitucional. Cuando existan varias normas internacionales o nacionales, porque la jurisprudencia de la Corte Interamericana así lo ha interpretado también, puede dejarse de aplicar la Convención Americana cuando existe otra norma internacional de mayor protección20.

En efecto, los derechos fundamentales contenidos en las Constituciones y los derechos humanos de los tratados internacionales se interrelacionan de forma permanente debido a que recaen en el mismo ser humano, lo que provoca deba efectuarse una comparación entre los estándares internos de protección de un derecho con los estándares internacionales para luego obtener el derecho más favorable que corresponde aplicar sea que este contenido en una Constitución o en un tratado internacional de derechos humanos, es decir:

…la antigua figura de la pirámide" en la que su vértice superior era ocupado en solitario por la Constitución, haya devenido en una especie de "trapecio" en cuyo plano más elevado comparten espacios en constante retroalimentación la Ley Fundamental y los documentos internacionales sobre derechos humanos con idéntica valía"21.

Por ende, los tratados internacionales de derechos humanos se constituyen en un derecho mínimo que pueden y deben desarrollarse ampliamente por los Estados, por ello en general contienen una "cláusula más favorable al individuo" como sucede con la Convención Americana sobre Derechos Humanos22, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos23, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer24, Convención contra la Tortura y Otros Tratos

20 FERRER MAC GREGOR, Eduardo. El control de convencionalidad y la reforma constitucional en materia de derechos humanos. Visitado el 20 de enero de 2014. Disponible en: http://www.google.com.bo/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&ved=0CCgQ FjAA&url=http%3A%2F%2Fwww3.diputados.gob.mx%2Fcamara%2Fcontent%2Fdownload%2F 289006%2F929665%2Ffile%2Fcontrol_convencionalidad.pdf&ei=XONjU97NL8HNsQTtw4LwC g&usg=AFQjCNFv96gq_PpDiK9s0F66HEDm5yeL5w&bvm=bv.65636070,bs.1,d.cWc

21 BAZÁN, Víctor. La interacción del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno en Argentina. Visitado el 3 de febrero de 2014. Disponible en: http://www.circulodoxa.org/documentos/Baz%C3%A1n,%202007%20(IX).pdf 22 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Art. 29. 23 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Art. 5,2. 24 Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Art. 23. o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes 25, Convención sobre los derechos del niño26, lo que permite que los derechos humanos contenidos en un tratado internacional de derechos humanos puedan ponderarse con los derechos contenidos en otro tratado internacional o en normas constitucionales o legales de los Estados y de donde puede extraerse que la relación entre una Constitución y un tratado de derechos humanos no se rige por el criterio temporal -última norma- o de jerarquía sino por el de favorabilidad al ser humano.

Por ejemplo, si el Tribunal Constitucional Plurinacional boliviano encuentra una insalvable antinomia entre la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Constitución, y decide aplicar el tratado internacional deberá considerar que la interpretación del mismo debe hacerse de modo tal que no conduzca "…de manera alguna a debilitar el sistema de protección consagrado en la Convención…"27 y siempre teniendo en cuenta que el objeto y fin de la misma que es "…la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos…"28, remitiéndole por tanto al derecho interno si éste es el más favorable y si decide aplicar la Constitución encontrará que el art. 256.I de la CPE, establece que: "Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta", es decir, que le remitirá al derecho internacional si es más favorable.

Desde Kelsen las normas se jerarquizaron por procedimientos de producción lo que implicaba una visión meramente formalista del derecho, hoy día en cambio los tratados internacionales de derechos humanos provocan que se atienda al contenido normativo lo que implica una visión material a partir de la cual se tiene que una Constitución ya no es suprema por las formalidades en su aprobación -supremacía formal-, sino más bien por los contenidos que regula y proclama -supremacía de contenidos-. Entonces hoy día los problemas normativos ya no son de forma sino de contenidos y el paradigma en el derecho es el de vivir más que la supremacía de la

25 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. art 1, 14 y 16. 26 Convención sobre los derechos del niño. Art. 41. 27 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Corte IDH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4. 28 Ibídem. Constitución la de los "derechos" sean éstos fundamentales o de derechos humanos.

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN.

Habitualmente, lo que diferencia a la teoría del bloque de constitucionalidad de la teoría del bloque de convencionalidad es en que el corpus iuris que rige a los tribunales internacionales de derechos humanos no incluye a las Constituciones de los Estados miembro pudiendo observarse de mejor manera dicha diferencia cuando una Constitución nacional se contrapone a los tratados internacionales de derechos humanos; sin embargo, dicha diferenciación se desvanece en la medida en la que los tratados internacionales de derechos humanos al igual que las Constituciones nacionales se remiten al derecho más favorable.

La interpretación y rango normativo de los tratados de derechos humanos no lesiona en Bolivia la supremacía constitucional o la soberanía popular, pues es nuestra propia Constitución consolidada a través de voto popular la que se remite al derecho más favorable, por lo que el incumplimiento a un tratado internacional de derechos humanos no sólo genera responsabilidad internacional sino implica desobediencia a la propia Constitución; en este sentido, es claro que la justicia constitucional no se legitima porque tenga como deber el de proteger los derechos sino porque efectivamente los protegen, pese a ello, es previsible que aún deba correr mucha sangre y lágrimas para terminar de convencernos.

V. BIBLIOGRAFÍA.

BAZÁN, Víctor. La interacción del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno en Argentina. Visitado el 3 de febrero de 2014. Disponible en: http://www.circulodoxa.org/documentos/Baz%C3%A1n,%202007%20(I X).pdf

CASTILLA JUÁREZ, Karlos A. El control de convencionalidad: un nuevo debate en México a partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco. Visitado el 20 en enero de 2014. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r27767.pdf

FERRER MAC GREGOR, Eduardo. El control de convencionalidad y la reforma constitucional en materia de derechos humanos. Visitado el 20 de enero de 2014. Disponible en: http://www.google.com.bo/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source= web&cd=1&ved=0CCgQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww3.diputados .gob.mx%2Fcamara%2Fcontent%2Fdownload%2F289006%2F929665% 2Ffile%2Fcontrol_convencionalidad.pdf&ei=XONjU97NL8HNsQTtw4 LwCg&usg=AFQjCNFv96gq_PpDiK9s0F66HEDm5yeL5w&bvm=bv.6 5636070,bs.1,d.cWc

NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Editorial Astrea. Buenos Aires-Argentina. 1992. p. 26

UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal. Visitado el 20 en enero de 2014. Disponible en: http://www.ejrlb.net/biblioteca2011/content/pdf/a16/1.pdf

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By Nataly Viviana Vargas Gamboa

Universidad Autónoma Juan Misael Saracho.

CONTENIDO:

1. INTRODUCCIÓN

A través de la promulgación de la Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia (CPE) encontramos distintas formas de configuración en cuanto al reconocimiento de las fuentes internacionales y la posición de éstas en el sistema de fuentes interno, lo que ha variado por completo la forma de ver al Derecho Internacional desde el Derecho interno boliviano. La interpretación integral del texto constitucional resulta fundamental para un correcto tratamiento de la normativa internacional en Bolivia.

La necesidad de una mayor protección de los Derechos Humanos (DDHH) a través de los diferentes instrumentos internacionales, en plena interacción con la normativa nacional, ha propiciado la implementación de distintos mecanismos constitucionales de apertura que actúen a favor de la aceptación tanto de cuerpos legales como de jurisprudencia externa. Ante estos cambios el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia (TC) tiene la obligación de actuar en conformidad con las nuevas soluciones constitucionales para la efectiva protección de los DDHH.

2. LAS RELACIONES ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS Y LA LEGISLACIÓN NACIONAL

El artículo 13 de la nueva CPE establece que la proclamación constitucional de los derechos que realiza no podrá entenderse como negación de otros derechos que no se encuentren enunciados, destacando que la clasificación de los derechos no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros. Así también, establece que los Tratados Internacionales que se encuentren ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional (ALP)1, que reconozcan a los DDHH y que prohíban su limitación en los Estados de Excepción, se encontrarán en prevalencia dentro del orden interno, debiendo de interpretarse los derechos y deberes, que se encuentran proclamados dentro del cuerpo constitucional, en conformidad con los Tratados Internacionales de DDHH ratificados por Bolivia (CPE Art. 13. IV).

En este sentido, podemos afirmar que el artículo 13.IV actúa como una verdadera ventana hacia el Derecho Internacional de los DDHH, puesto que permite adoptar una interpretación que otorgue a la Constitución un carácter abierto. En este punto, bien se puede decir que el Derecho interno boliviano deja su vocación de influir para adquirir la propiedad de poder ser influido en su lucha por la defensa de los DDHH y la búsqueda de niveles de protección adecuados para los ciudadanos. La interpretación del Tribunal Constitucional Plurinacional (TC) es esencial para la aplicación de las fuentes externas, cuyo objetivo debe orientarse hacia una apertura de la CPE al Derecho Internacional sin descuidar el respeto a la supremacía constitucional.

En concordancia con una interpretación integral de la CPE, debemos considerar que existen más preceptos que condicionan la interpretación de los Tratados Internacionales en materia de DDHH, que son de vital importancia para la actividad hermenéutica del TC. En este sentido es importante destacar que la CPE establece en su artículo 256 que los Tratados Internacionales en materia de DDHH que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los derechos contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta y, que los derechos que se encuentren reconocidos en la Constitución han de ser interpretados conforme a los Tratados Internacionales de DDHH cuando éstos se encuentren en previsión de normas que resulten más favorables.

En este sentido, encontramos un límite a la interpretación de los Tratados Internacionales referentes a DDHH puesto que si bien se encuentran integrando el Bloque de Constitucionalidad que define la CPE (CPE art. 410) y el artículo 13.IV les abre la vía para una interpretación acorde y preferente frente a los Derechos Constitucionales, al mismo tiempo se establece una salvedad a través del artículo 256. Así para que los Tratados Internacionales referentes a los DDHH puedan tener una aplicación preferente deberán establecer normas más favorables que las establecidas por los Derechos Constitucionales. Este criterio deberá ser dirimido por el TC, puesto que la enunciación de los Derechos Constitucionales, con el detalle que se han integrado en la CPE, hace que sea imprescindible una clara fundamentación del TC ante la posibilidad de la aplicación preferente de las fuentes internacionales 2.

El artículo 256 de la CPE nos lleva a observar que si bien se ha buscado una fórmula que permita la apertura de los Derechos Constitucionales hacia el Derecho Internacional, en cuanto a su interpretación y aplicación preferente, en paralelo, se ha pensado en la implementación de un determinado límite que pueda hacer que esta apertura no sea irrestricta y deje en el Estado, a través de su TC, la valoración última de los Tratados Internacionales de DDHH. Ante este supuesto, le corresponde al TC hacer una valoración que pueda llevarnos a una eficiente aplicación de la normativa interna e internacional. Así, en la protección de los DDHH el objetivo debe orientarse a la máxima protección y garantía de los derechos cualquiera sea la fuente de la que provengan.

2.1. Procedimientos de incorporación de las fuentes externas al ordenamiento interno.

Las relaciones internacionales, en sus facetas de negociación, suscripción y ratificación de Tratados Internacionales, deben responder a los fines del Estado en función de su soberanía y de los intereses del pueblo boliviano (CPE Art. 255. I). Así, la negociación y ratificación deberán regirse por:

1) la independencia e igualdad entre los Estados, la no intervención en asuntos internos y la solución pacífica de los conflictos; 2) el rechazo y la condena a toda forma de dictadura, colonialismo, neocolonialismo e imperialismo; 3) la defensa y promoción de los derechos humanos, económicos, sociales y culturales y ambientales, con repudio a toda forma de racismo y discriminación; 4) el respeto a los derechos de los pueblos indígenas originarios campesinos; 5) la cooperación y solidaridad entre los Estados y los pueblos; 6) la preservación del patrimonio, capacidad de gestión y regulación del Estado; 7) la armonía con la naturaleza, defensa de la biodiversidad, y prohibición de formas de apropiación privada para el uso y explotación exclusiva de plantas, animales, microorganismos y cualquier materia viva; 8) la seguridad y soberanía alimentaria para toda la población, prohibición de importación, producción y comercialización de organismos genéticamente modificados y elementos tóxicos que dañen la salud y el medio ambiente; 9) el acceso a toda la población al acceso a todos los medicamentos, principalmente los genéricos; y 10) la protección y preferencias para la producción boliviana, y fomento a las exportaciones con valor agregado (CPE Art. 255. II).

El establecimiento de los parámetros para la celebración de Tratados Internacionales arriba mencionado resulta un aspecto novedoso de la CPE, puesto que es la primera vez que observamos en un cuerpo constitucional boliviano un catálogo de tal envergadura. Es así que siguiendo los parámetros proclamados por la CPE en materia de relaciones internacionales, el Presidente del Estado se encarga de dirigir la política exterior y suscribir Tratados Internacionales (CPE Art. 172. 5)3, tareas en las que debe participar de forma conjunta con el Vicepresidente del Estado (CPE art. 174. 5)4. Sin embargo, podemos observar que estas actividades no sólo se encuentran bajo la competencia del Presidente y Vicepresidente del Estado, sino que a través de los mecanismos de participación ciudadana, establecidos en el nuevo cuerpo constitucional, se proporcionan distintos cauces para la participación de los demás miembros de la sociedad en la estructuración de la Política Exterior boliviana.

Así, cualquier Tratado Internacional requerirá la aprobación mediante referendo popular cuando sea solicitado por el cinco por ciento de los ciudadanos registrados en el padrón electoral, o en su caso, el treinta y cinco por ciento de los representantes de la ALP, siendo tales iniciativas utilizables para solicitar al Órgano Ejecutivo la suscripción de un Tratado Internacional (CPE art. 259.I). El anuncio de la convocatoria al referendo ha de suspender el proceso de ratificación del Tratado Internacional hasta la obtención del resultado de acuerdo a los plazos establecidos por la ley (CPE Art. 259.II). En este sentido, es importante destacar que esta iniciativa puede suponer un obstáculo para el rápido avance de la ratificación de los Tratados Internacionales, obstáculo que se había observado en la Comisión N° 20 de la Asamblea Constituyente en su informe por mayorías, que establecía que para la aplicación de este mecanismo se necesitaban ciertos parámetros que impidan esta circunstancia. Sin embargo, hasta la fecha no observamos el establecimiento de tales parámetros en ningún instrumento legal 5.

2.2. Relaciones entre las fuentes externas y las normas internas.

El Estado Plurinacional de Bolivia no es ajeno a los Tratados Internacionales de DDHH, muy por el contrario se preocupa de su enunciación y jerarquización dentro del cuerpo constitucional, en el que podemos observar una orientación al logro de la máxima protección de los derechos. En este sentido, observamos que la CPE establece como obligación del Estado garantizar a todas las personas y colectividades, sin Derecho discriminación alguna el ejercicio de los derechos que se establecen en su cuerpo constitucional, las leyes y los Tratados Internacionales de DDHH (CPE Art. 14. III). Así, a través de esta previsión nos encontramos ante una ampliación, en cuanto a garantía, de los derechos, llevándolos más allá de la esfera nacional para extenderlos, en su ámbito de protección, a los DDHH que provengan de fuentes internacionales.

El reconocimiento expreso de la protección de los derechos que se encuentren plasmados en instrumentos internacionales resulta un importante soporte para el resguardo de los DDHH, en este sentido la positivización de este aspecto en la CPE resultaba fundamental para garantizar el pleno reconocimiento de los derechos en todos los niveles posibles de protección 6.

2.2.1. Constitución (supraconstitucionalidad, rango constitucional, Infraconstitucionalidad)

A tiempo de declarar a la CPE como la norma suprema de todo el ordenamiento jurídico boliviano, con primacía frente a otra disposición normativa, se establece el bloque de constitucionalidad, integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de DDHH y las normas de Derecho Comunitario ratificadas por Bolivia (CPE art. 410). Resulta bastante necesario el posicionamiento de los DDHH dentro del bloque de constitucionalidad, dado que su nivel de protección y aplicación debe corresponderse al nivel superior que el Estado pudiera darles para asegurar el efectivo cumplimiento de los derechos dentro y fuera del territorio boliviano.

2.2.2. Normas con rango de ley (supralegalidad, rango de ley)

La CPE establece que los Tratados Internacionales ratificados entrarán a formar parte del ordenamiento jurídico interno con rango de Ley (CPE art. 257), en este sentido, se establece la jerarquía de las normas jurídicas, situando en primer lugar a la CPE, en segundo lugar los Tratados Internacionales, en tercer lugar las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena y, en cuarto lugar los decretos, reglamentos y demás resoluciones (CPE art. 410).

Encontramos bastante lógica la jerarquización planteada por la CPE, puesto que fundándose en la primacía del Derecho Internacional se estaría posicionando a las normas dentro de la fórmula de supralegalidad e infraconstitucionalidad, misma que resulta connatural en un sistema de derecho positivado, brindando de esta manera una solución unívoca a posibles problemas emergentes por antinomias posibles entre normas de Derecho Internacional y normas de origen interno7. Sin embargo, cabe destacar, como ya se ha comentado, que determinados Tratados Internacionales se encuentran integrando el Bloque de Constitucionalidad, como es el caso de los Tratados Internacionales de DDHH.

3. MECANISMOS DE CONTROL QUE GARANTICEN EL RESPETO AL SISTEMA DE FUENTES QUE DEFINE LA CONSTITUCIÓN

3.1. Control de constitucionalidad de los Tratados. Procedimientos y competencia jurisdiccional

El control previo de constitucionalidad debe de realizarse por el TC (CPE art. 202. 9), con el fin de detectar posibles incompatibilidades entre la norma internacional y la CPE, puesto que ningún Tratado Internacional deberá ingresar en el derecho interno en contravención a los preceptos constitucionales. Éste es el mecanismo de filtro más importante que tiene la CPE para la detección de las normas contrarias a la Constitución que pretendan ingresar en el Derecho interno8. Las decisiones y sentencias del TC son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno (CPE art. 203). Por tanto, las decisiones del TC sobre la constitucionalidad de los Tratados Internacionales resultan incuestionables y son vinculantes.

Es importante destacar que la CPE establece que se procederá a la realización del control previo de constitucionalidad cuando sobre los Tratados Internacionales se suscite duda fundada sobre su constitucionalidad, en este caso, el Código Procesal Constitucional (CPC) establece que, el Presidente del Estado es el encargado de remitir el Tratado Internacional al TC (CPC art. 107. I). El presidente de la ALP es el encargado de enviar en consulta el Tratado Internacional de forma obligatoria al TC antes de su ratificación, pudiendo expresar también, si la tuviere, duda fundada sobre la constitucionalidad del Proyecto de Tratado Internacional (CPC art. 107. II). Una vez recibida la consulta el TC deberá expresar su opinión fundada dentro de los 15 días de su notificación (CPC art. 108. I) debiendo emitir la Declaración de Constitucionalidad o Inconstitucionalidad en el plazo de los cuarenta y cinco días siguientes (CPC art. 108. II).

Observamos, no obstante ser obligatorio el control de constitucionalidad, la existencia de supuestos en los que se expresa nuevamente esta obligatoriedad. Este aspecto se explica porque en la primera estipulación que se hace en la CPE se establece que el control de constitucionalidad ha de hacerse a través de una duda fundada, siendo éste el mecanismo que inicie el procedimiento de control. Sin embargo, como hemos visto, a través del CPC se salva este vacío ante la estipulación de que deben ser todos los Proyectos de Tratados Internacionales negociados por el Órgano Ejecutivo los que deben someterse obligatoriamente al control de constitucionalidad.

En este sentido, se establece que cuando se trate de un Tratado Internacional que tenga que ser sometido a Referendo, deberá ser objeto de control de constitucionalidad por parte del TC. En caso de ser declarado inconstitucional, no podrá ser sometido a Referendo (CPC art. 110. III). Deben someterse obligatoriamente a este procedimiento los Tratados Internacionales que impliquen cuestiones limítrofes, integración monetaria, integración económica estructural y cesión de competencias institucionales a organismos internacionales o supranacionales en el marco de procesos de integración (CPE art. 257. II) o cualquier Tratado Internacional del que se haya requerido, por los mecanismos de participación ciudadana, la realización de un Referendo (CPE art. 259. I).

En el caso de que el TC declare, a través del control previo de constitucionalidad, que el Tratado Internacional es contrario a la CPE, éste no podrá ser ratificado (CPC 109. I). Es decir, el sentido de conservación de la CPE ante el Derecho Internacional es más fuerte que la opción de su renovación a partir de las necesidades que surjan del Derecho Internacional. Entendiendo que la CPE es inamovible ante el Derecho Internacional, no es una opción la modificación de la CPE para permitir la entrada del Derecho Internacional, al menos no formalmente, no hace permeable su estructura para la aceptación de la normativa internacional. Si existe contradicción, el Tratado Internacional no se ratifica, dando tan sólo la opción de la declaración de reservas en el caso de que el Tratado Internacional sea multilateral (CPC art. 109.II). Ésta es una salida que pone en claro la declaración de soberanía y de primacía del Derecho constitucional boliviano.

3.2. ¿Control de convencionalidad de la ley? Procedimientos y competencia jurisdiccional

A través de la ratificación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos mediante la Ley 1430 de 11 de febrero, en Bolivia se encuentra integrada la idea de que cada vez es más necesaria la presencia de un órgano supervisor de los compromisos internacionales contraídos en materia de DDHH. Así, la ratificación voluntaria de la cláusula que adjudica competencia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), posiciona a Bolivia bajo su jurisdicción, entendiendo que se encuentra subordinada a sus mandatos, dado que la Corte IDH goza de facultades para el resguardo de los DDHH que van más allá de las normativas nacionales de sus miembros.

4. LAS RELACIONES ENTRE LOS PODERES PÚBLICOS NACIONALES Y LAS CORTES INTERNACIONALES

Resulta importante destacar que el TC ha entrado a valorar la posición que ocupan los Tratados Internacionales de DDHH en el Derecho interno. Es de particular relevancia la nueva jurisprudencia que ha venido desarrollándose por el TC a partir de la CPE, dado que los importantes cambios constitucionales determinan las formas de interpretación que han de tener los magistrados del TC en materia de DDHH. Hacer un análisis de la orientación que tiene este proceso de cambio es fundamental para un adecuado entendimiento de los Derechos Constitucionales en la CPE9. Podemos observar que se han dado pasos positivos para la consolidación del nuevo orden jerárquico constitucional de los Tratados Internacionales de DDHH. Así, la posición de los mismos dentro del Bloque de Constitucionalidad ha sido claramente defendida por el TC en la valoración de diferentes recursos presentados, en los que nos encontramos con el reconocimiento de la posición de los Tratados Internacionales de DDHH para su interpretación preferente.

4.1. La ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana por los tribunales nacionales, el legislador nacional y las administraciones públicas

En cuanto a la interpretación realizada de los DDHH en perspectiva multinivel podemos observar que en la Sentencia Constitucional (SC) 0110/2010-R, de 10 de mayo de 2010, se establece que “al ser la Corte Interamericana de DDHH el último y máximo garante en el plano supranacional del respeto a los DDHH, el objeto de su competencia y las decisiones que en ejercicio de ella emana, constituyen piedras angulares para garantizar efectivamente la vigencia del Estado Constitucional”, estableciendo también que dicha normativa supranacional se encuentra subordinando, en cuanto a su contenido, a toda normativa infraconstitucional vigente.

Esta sentencia nos lleva a observar que en pleno reconocimiento de la calidad de miembro del Estado Plurinacional de Bolivia del Sistema Interamericano de DDHH se reconoce la responsabilidad internacional que surge como consecuencia de la aplicación de la Sentencia de 26 de enero de 2000 de la Corte IDH, en virtud del principio pacta sunt servanda reconocido en el artículo 27 de la Convención de Viena. Responsabilidad que implica la garantía del cumplimiento de tal sentencia en el plano nacional, sin que se pueda interponer al derecho interno como un obstáculo para el cumplimiento de las obligaciones contraídas internacionalmente. Por tanto se pone en manifiesto que el derecho interno no puede servir como mecanismo para justificar el incumplimiento de las obligaciones contraídas en el plano internacional referentes a DDHH.

Debe destacarse la magnífica apreciación del Magistrado Antonio Baldiviezo Jinés, a través de su Voto disidente en relación a la SC 0460/2011-R de 18 de abril de 2011. La interpretación del Bloque de Constitucionalidad contenida en el fallo, a partir del artículo 410.II de la NCPE, indica que las normas insertas en el bloque sirven de parámetro para el ejercicio del control normativo de constitucionalidad y el control del respeto a los derechos y garantías de las personas. Dejando claro que los Tratados Internacionales referentes a DDHH entran a formar parte del Bloque de Constitucionalidad, en virtud al criterio preferente de interpretación que postulan tanto el artículo 256 como el 13.IV de la CPE, destacando la necesidad de analizar los Amparos Constitucionales presentados mediante la jurisprudencia de la CorteIDH, puesto que se considera el máximo intérprete de las normas del sistema interamericano de DDHH y a través de ella se encuentra el sentido y alcance de los derechos, vinculando esta interpretación a todos los Países Miembros..

Es así que el Magistrado no sólo se circunscribe a los preceptos constitucionales sino que también manifiesta que otra de las razones para sostener la jerarquía constitucional de las sentencias de la CorteIDH es la doctrina del efecto útil que versa sobre los DDHH. Así las sentencias que se emiten después de la verificación de la vulneración de DDHH generan para el Estado una responsabilidad internacional a partir de la cual asume obligaciones internacionales cuyo cumplimiento es ineludible e inexcusable, poniendo en evidencia que el Estado se encuentra obligado en materia de DDHH al cumplimiento de los fallos de la CorteIDH. Más allá de los preceptos constitucionales contenidos en la NCPE, esta obligación, resulta de los compromisos internacionales a los que es incapaz de renunciar sin afectar el nivel de protección y garantía de los DDHH.

4.2. La incorporación de la jurisprudencia internacional a la jurisprudencia interna: mecanismos y efectiva incorporación.

Podemos observar la importancia con la que se expresa una necesaria nueva interpretación de las fuentes del derecho a través del Voto disidente del Magistrado Antonio Baldiviezo Jinés, en relación a la SC 0700/2010-R de 26 de julio de 2010, en el que manifiesta que cuando se trata de la interpretación de los derechos fundamentales no basta con ceñirse al criterio de la voluntad del constituyente ni al tenor literal del texto, debiendo

tomarse en cuenta otras normas establecidas conforme a los Tratados Internacionales, cuya interpretación se encuentra prevista en los artículos 13.IV y 256 de la CPE. En este sentido se considera que el tratamiento de los derechos resulta unitario, dado que la concepción de los DDHH y fundamentales es integral y dinámica, puesto que el catálogo a través de esta fórmula se encontrará siempre abierto mediante la constante evolución conjunta con el Derecho Internacional. En este sentido, manifiesta que el criterio de interpretación aludido tiene como principal consecuencia que no se puede realizar una interpretación arbitraria de los derechos y garantías, debiendo buscar siempre el sentido de éstos en las normas que se contienen en Tratados Internacionales sobre DDHH.

Es importante destacar que la solución de interpretación propuesta por la CPE es proclive a orientar a los DDHH hacia una nueva revalorización. La importancia del planteamiento inserto en el Voto disidente nos lleva a inferir que si bien nos encontramos frente a una especie de resistencia a acudir a las normas internacionales sobre DDHH para la interpretación de los conflictos que surgen en el orden interno, la adecuada valoración de los instrumentos de interpretación nos llevan a hacer un análisis más profundo de los recursos. Debiendo en todo caso manifestar la importancia de la apertura internacional de la interpretación de los derechos para buscar soluciones que tengan por resultado lograr una efectiva protección y garantía de los Derechos.

En cuanto a los derechos sociales es importante destacar que el Estado reconoce la obligatoriedad del cumplimiento de los estándares internacionales que se han aplicado a los mismos, es así que no sólo depende del Estado la decisión en cuanto a su aplicación progresiva sino también de la Comunidad Internacional. Podemos observar en este sentido la SC 1109/2011-R de 16 de agosto de 2011, en la cual el TC declara que no pueden ser desconocidos los logros y el desarrollo alcanzado en materia de DDHH a partir del principio de progresividad, en lo que respecta a la ampliación de su número, desarrollo de su contenido y fortalecimiento de los mecanismos jurisdiccionales destinados a su protección. Así, en este aspecto, deben de considerarse los progresos que se han alcanzado tanto en el derecho nacional como internacional, debiendo buscar el progreso constante del Derecho Internacional de DDHH que se inserta en el sistema jurídico interno boliviano a través del Bloque de Constitucionalidad.

Si bien en una primera instancia podemos observar que la potenciación del Derecho Internacional de DDHH se hace más fervientemente a través de votos disidentes, es cierto que recientemente observamos una mayor apertura hacia las fuentes internacionales, pudiendo constatar una aceptación tanto de lo expresado por los votos disidentes mencionados como una mayor referencia al derecho internacional en la SC 0142/2012 -R, de 14 de mayo de 2012, en la que observamos la referencia a distintos instrumentos internacionales y jurisprudencia, o en las Sentencias 0275/2012-R, de 4 de junio de 2012 y 0281/2012-R, de 4 de junio de 2012, en las cuales la jurisprudencia de la CorteIDH es fundamental para su resolución.

5. CONCLUSIONES

Ante las nuevas necesidades de protección y garantía de los DDHH se han emplazado distintos cambios en su tratamiento a través de la promulgación de la CPE. Mediante los artículos 13.IV y 256 podemos observar, aunque con alguna limitación, un nuevo tratamiento de las fuentes internacionales de DDHH, que proporcionan una mayor apertura, y por lo tanto se encuentran brindando a los derechos una esfera más amplia de protección. A través del artículo 410 de la CPE los Tratados Internacionales de DDHH entran a formar parte del Bloque de Constitucionalidad, lo que fortalece aún más el efectivo cumplimiento de los derechos enunciados y protegidos por los distintos cuerpos internacionales que se encuentren ratificados por el Estado Plurinacional de Bolivia.

Podemos observar que el carácter obligatorio del control de constitu- cionalidad se salva a partir de lo establecido en el CPC, haciendo que este instrumento sea efectivo para evitar contradicciones con la norma constitucional. Uno de los problemas más importantes radica en la participación ciudadana irrestricta en estos temas, puesto que resulta ser más un obstáculo que un elemento de ventaja, la extrema delicadeza con la que debe plantearse el desarrollo de las relaciones internacionales presenta grandes dificultades a la hora de su apertura a los mecanismos de participación ciudadana.

En este contexto, podemos afirmar que existe una mayor protección y garantía constitucional de los DDHH que se encuentran insertos dentro de la legislación boliviana como en los distintos cuerpos internacionales. Pudiendo evidenciar una tímida pero sólida actuación por parte del TC boliviano a la hora de recurrir a la jurisprudencia internacional para la resolución de sus fallos. Sin embargo, se requiere de una mayor actuación por parte de los instrumentos del Estado para hacer efectivos todos los mecanismos de protección y garantía de los DDHH.

6. BIBLIOGRAFÍA

- GUASTINI, R., EstuDerecho Internacionalos de teoría constitucional, Fontamara,

- México, 2003.

- HÄBERLE, P., El Estado constitucional. Instituto de Investigaciones JuríDerecho

Internacionalcas, Serie Doctrina JuríDerecho Internacionalca, nº 47,

México, 2001.

- ROSS, A., Teoría de las fuentes del derecho: Una contribución a la teoría

del derecho positivo sobre la base de las investigaciones histórico-dogmáticas. Centro de EstuDerecho Internacionalos Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999.

6.1. Fuentes complementarias

www.constituyentesoberana.org

6.2. Jurisprudencia boliviana

- SC 0110/2010-R

- SC 0700/2010-R

- SC 0460/2011-R

- SC 1109/2011-R

- SC 0142/2012-R

- SC 0275/2012-R

- SC 0281/2012-R

6.3. Jurisprudencia Internacional

Corte IDH Sentencia de 26 de enero de 2000

 

1 Nombre oficial de la reunión en congreso de las Cámaras de Senadores y Diputados en Bolivia.

2 La justificación a esta limitación se encuentra en el Informe de la Comisión N° 20 de la Asamblea Constituyente que manifiesta que el objetivo de la norma constitucional es hacer prevalecer a los diferentes Tratados Internacionales en materia de DDHH sobre el Derecho interno, puesto que se considera que los mismos constituyen una conquista a nivel internacional, siempre y cuando Bolivia los haya ratificado, considerando importante que éstos sólo tengan aplicación preferente con respecto a la normativa interna en el caso de que sean más favorables, dado que no se puede pasar por alto que éstos han sido constituidos mediante luchas que han logrado consolidarlos a nivel mundial como derechos y garantías inherentes al ser humano. Todos los Informes de las Comisiones de la Asamblea Constituyente pueden verse en: www.constituyentesoberana.org

3 Si bien se establece que la ratificación de los TI celebrados por el Ejecutivo debe estar sujeta a las formas que se establecen en la CPE y que Derecho dicha ratificación corresponde a la Asamblea Legislativa Plurinacional (CPE Art. 158. I. 14), no observamos a lo largo del texto la enunciación de un procedimiento detallado que regule este procedimiento, tampoco observamos una regulación del mismo a través de Ley.

4 A través de la Ley de Organización del Poder Ejecutivo (Ley LOPE) se establece que el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto (RREE) tiene entre sus atribuciones específicas las de formular, coordinar y ejecutar la política exterior del Estado en el ámbito de las relaciones internacionales y administrar las relaciones diplomáticas con las naciones y con las organizaciones internacionales, la negociación y suscripción de tratados y convenios internacionales en el marco de la Ley de Servicio de Relaciones Exteriores N° 1444 (LOPE Art. 11), cuya actividad era producto de la delegación de la dirección del Presidente de la Política Exterior. Sin embargo, dados los cambios presentados en la CPE deberá buscarse una solución que haga compatible en estas funciones a ambas autoridades o busque que sólo recaiga sobre el Presidente dicha facultad.

5 En la propuesta presentada a través del Informe final de la Comisión N° 20 se establecía que los Tratados Internacionales que implicasen la ejecución de actos ordinarios en las RRII, donaciones a favor del Estado sin comprometer su independencia, que no supongan una contraprestación de fondos públicos, o que perfeccionen obligaciones preexistentes adquiridas por el Estado, podrían ser ratificados de manera directa por el Presidente mediante Decreto Supremo debiendo de publicarse con la integridad del texto del acuerdo, cuya ratificación requeriría del control de constitucionalidad previo debiendo ser informada su negociación al ejecutivo. Este artículo no fue incluido en la redacción formal de la CPE promulgada, sin esta salvedad, cualquier TI podrá ser sometido a un referendo popular para su aprobación, con ellos los que supongan ventajas inmediatas para el Estado. Todos los Informes de las Comisiones de la Asamblea Constituyente pueden verse en: www.constituyentesoberana.org

6 El tratamiento de los DDHH en la CPE se ha justificado y debatido dentro del proceso constituyente boliviano, pudiendo constatar que en el Informe por minorías de la Comisión N°3 de la Asamblea Constituyente se expresa que tanto la realidad del Estado como el fundamento de su origen no pueden ser ajenos a los principios universales que justifiquen la existencia de éste en la doctrina constitucional internacional, por tanto se reconoce la realidad que suponen los TI. Asimismo expresa que, en cuanto a dicho reconocimiento internacional, lo proclamado por la CPE se encuentra establecido en el marco de la Organización de Naciones Unidas (ONU) y la Organización de Estados Americanos (OEA). Así también podemos evidenciar que en cuanto al reconocimiento de los derechos colectivos, también se busca la justificación pertinente en el Derecho Internacional, es de esta manera que a partir del Informe por mayorías de la Comisión N°1 de la AC se expresa que la propuesta presentada con respecto a los articulados que corresponden a la forma del Estado se encuentran basados jurídicamente en los derechos colectivos consagrados en los Tratados Internacionales de DDHH, como el Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, una clasificación tan en detalle de los derechos colectivos es más bien una invención propia del Estado boliviano.

7 En este sentido véase: GUASTINI, R., Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México, 2003, pp. 35-37; HÄBERLE, P., El Estado constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, nº 47, México, 2001, p.125-126. y ROSS, A., Teoría de las fuentes del derecho: Una contribución a la teoría del derecho positivo sobre la base de las investigaciones histórico-dogmáticas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999 p. 566 y ss.

8 A través de la implementación del Código Procesal Constitucional (CPC) de carácter reciente —cuya entrada en vigor tuvo lugar el 6 de agosto de 2012— podemos observar un apartado correspondiente al control previo de constitucionalidad de los Tratados Internacionales, en el que define que su objeto es la confrontación de los Tratados Internacionales con la CPE antes de su ratificación, para determinar su constitucionalidad o inconstitucionalidad total o parcial (CPC art. 106).

9 A través de la Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público (LNTNE) se dispuso el periodo de transición para la implementación del TC, entre otros órganos, dadas las nuevas características que fueron otorgadas a éstos órganos a través de la NCPE, para garantizar el funcionamiento y la continuidad del servicio de la administración de justicia. La elección mediante sufragio popular de los magistrados del TC tuvo lugar el día 16 de octubre de 2011. Es decir, hasta la fecha de la posesión del TC —el 3 de enero de 2012—, los magistrados nombrados con carácter interino por el Presidente debieron circunscribir sus funciones únicamente a la revisión y liquidación de los recursos constitucionales presentados hasta el 6 de febrero de 2009. Por tanto algunos fallos del TC que analizamos en esta oportunidad corresponden a recursos presentados hasta el 6 de febrero de 2009, es decir, anteriores a la NCPE, pero que han sido resueltos tomando en consideración las nuevas directrices y principios que se han plasmado en la NCPE.

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