JUAN PABLO MURGA FERNÁNDEZ Profesor Doctor de Derecho civil Universidad de Sevilla

RESUMEN

La venta judicial constituye una compleja figura jurídica, de perfiles eminentemente procesales, que encierra igualmente importantes aspectos sustantivos que no reciben una regulación específica por parte del Código Civil español. Esta ausencia de regulación positiva de los aspectos sustantivos de la venta judicial hace que la determinación de su naturaleza jurídica sea una cuestión especialmente controvertida y aún abierta en el Ordenamiento español, pues resulta necesario integrar tal ausencia con la figura que le sea más afín posible. A estos efectos, especial interés presenta el estudio de la doctrina italiana, que en los albores de la entrada en vigor del vigente Código Civil italiano de 1942 discutió largo y tendido sobre la naturaleza jurídica de la venta judicial, cristalizando tal fructífero debate en la inclusión en el referido texto legal de seis artículos específicamente destinados a la regulación de los aspectos sustantivos de la denominada «vendita forzata» (arts. 2919 a 2924) –de ahí que se trate de una cuestión ya superada en el país transalpino–. En el presente estudio pretendemos dar cuenta de las distintas teorías doctrinales que se han erigido en torno a la controvertida naturaleza jurídica de la venta judicial en España y en Italia, intentando llegar a una solución de conjunto que sirva de guía interpretativa en la resolución de aquellos vacíos legales que en el caso del Ordenamiento Jurídico español, a diferencia del italiano, siguen existiendo en lo que respecta a los aspectos sustantivos de la venta judicial; esto es, pretendemos llegar a una solución que resulte «útil», más allá de «verdadera».

CONTENIDO:

PALABRAS CLAVE

Venta judicial. Naturaleza jurídica. Laguna normativa. Analogía.

ABSTRACT

The so-called «judicial sale» is a complex legal figure, with eminently procedural profiles, which also contains important substantive aspects that do not receive a specific regulation by the Spanish Civil Code. This lack of a regulation of the substantive aspects of the judicial sale makes the determination of its legal status or nature a particularly controversial and still open matter in the Spanish legal system, as it is necessary to integrate such absence with the figure that is most affine. For this purpose, special interest presents the study of the Italian doctrine, that at the dawn of the entry into force of the current Italian Civil Code of 1942 discussed at length about the legal nature of the judicial sale, crystallizing such fruitful debate on the inclusion in the aforementioned legal text of six articles specifically aimed at regulating the substantive aspects of the so-called «vendita forzata» (articles 2919-2924)

–hence it is a matter already outdated in Italy–. In the present paper we try to expose the various doctrinal theories that have emerged around the contested legal nature of the judicial sale in Spain and Italy, trying to reach an overall solution to serve as interpretative guidance in resolving those loopholes in the case of the Spanish legal system, unlike the Italian, still exist in regard to the substantive aspects of the judicial sale; that is, we aim to reach a solution that is «useful» beyond «true».

KEY WORDS

Judicial sale. Legal nature. Normative vacuum. Analogy.

SUMARIO: 1. Premisas: La importancia de la naturaleza jurídica como posterius y no prius ante la laguna normativa española. La fructífera experiencia del ordenamiento italiano.–2. Teorías doctrinales erigidas en torno a la naturaleza jurídica de la venta judicial: Privatistas y publicistas. 2.1 Teorías privatistas o contractualistas: Su exposición, argumentación y crítica. 2.1.1 Formulación. 2.1.2 Dificultad de las tesis privatistas: la explicación de la ausencia de voluntad del deudor ejecutado y las «forzadas» tesis sostenidas para superarla. 2.1.2.1 Primera categoría de teorías tendentes a superar la ausencia de voluntad del deudor: el vendedor es el órgano ejecutivo (exposición y crítica).

2.1.2.2 Segunda categoría de teorías tendentes a superar la ausencia de voluntad del deudor: el vendedor es el acreedor ejecutante (exposición y crítica). 2.2 Teorías publicistas. 2.2.1 Teorías puramente publicistas o procesalistas. 2.2.2 Teorías publicistas o procesalistas que admiten la aplicación por analogía del régimen jurídico de figuras sustantivas.

2.2.3 Teorías procesalistas que otorgan cierta relevancia a los aspectos sustantivos: la teoría del «trasferimento coattivo» de Pugliatti y su respuesta a la principal insuficiencia de las posturas puramente publicistas (la explicación de la posición del tercero rematante y la naturaleza de la oferta). 2.3 Teorías que tratan de homogeneizar los aspectos procesales y sustantivos de la venta judicial afirmando su compleja naturaleza.–3. Nuestra postura: relectura de la posición de Díez-Picazo; una posición sincrética, que no ecléctica.–4. Bibliografía.

1. PREMISAS:

LA IMPORTANCIA DE LA NATURALEZA JURÍDICA COMO POSTERIUS Y NO PRIUS ANTE LA LAGUNA NORMATIVA ESPAÑOLA. LA FRUCTÍ­ FERA EXPERIENCIA DEL ORDENAMIENTO ITA­ LIANO

Una de las cuestiones que más controversia ha suscitado la venta judicial en el seno de la doctrina es la concerniente a su naturaleza jurídica 1. Controversia que en el caso de España debe su razón de ser a la inexistencia de una regulación sustantiva propia y específica del referido instituto, lo que determina la necesidad de integrar tal ausencia con la figura que le sea más afín posible 2.

Prueba de lo anterior, es la experiencia del Ordenamiento Jurídico italiano, en el seno de cuya doctrina la discusión en torno a la naturaleza jurídica de la denominada «vendita forzata», es una viva constante bajo la vigencia del CC italiano de 1865, si bien queda superada con la aparición del Código de 1942 actualmente en vigor, en el que ya sí existe una regulación específica de los efectos de la «vendita forzata e della assegnazione», en los artículos 2919 a 2924 3.

En definitiva, es en Italia donde puede decirse que se inicia y se desarrolla en mayor medida el debate en torno a la naturaleza jurídica de la venta judicial, de un modo tan fructífero que llega a cristalizar, como decimos, en el propio texto del CC italiano de 1942, con una regulación expresa de los aspectos sustantivos de la misma. Y ello es lo que justifica que tomemos como modelo continuo de referencia precisamente la experiencia del Ordenamiento italiano (señaladamente, el desarrollo doctrinal que antecede a la promulgación del CC italiano de 1942).

Antes de adentrarnos en el estudio de la polémica naturaleza jurídica de la venta judicial que, como tendremos ocasión de ver, gira en torno a las similitudes y diferencias entre venta judicial y la venta ordinaria, debemos hacer una serie de advertencias en lo que a la naturaleza jurídica en general se refiere por nuestra más autorizada doctrina. A este respecto, como bien señala Espejo Lerdo de Tejada, el empeño por desentrañar la naturaleza jurídica de cualquier institución jurídica «puede parecer vano o superfluo, excesivamente técnico o demasiado intrincado, incluso contraproducente y perjudicial para la correcta aplicación de las consecuencias jurídicas de la figura». No obstante, estos posibles riesgos, a nuestro parecer, no deben hacernos desdeñar el estudio de tal materia, lo cual nos servirá como «clave de interpretación y sistematización» 4. Además, los riesgos mencionados pueden evitarse teniendo muy presente la advertencia de Jordano Barea, a saber, que la cuestión de la naturaleza jurídica de una determinada institución jurídica no constituye un prius del que obtengan consecuencias para su régimen jurídico, sino más bien un posterius extraído del estudio del conjunto de su regulación positiva 5.

La naturaleza jurídica de la venta judicial que en estas líneas desarrollamos no pretende ser la fórmula mágica que llene los vacíos legales que esta figura presenta en el ámbito sustantivo, sino tan solo servir de guía interpretativa para la resolución de los concretos problemas que se presentan mediante la aplicación del conjunto de datos normativos con los que sí contamos. Esto es, y empleando de nuevo las palabras de Espejo Lerdo de Tejada, «no se trata de forzar los datos normativos para tratar de que encajen en una tesis preconcebida, sino de integrar dichos datos en una explicación clara, sencilla y coherente que facilite su asimilación y sistematización» 6. En otros términos, siguiendo a Jordano Barea, «de la naturaleza jurídica de una figura o institución, así entendida, no se puede decir que sea verdadera o falsa, sino más o menos buena, según su virtualidad explicativa o didáctica: si explica todo o casi todo, será magnífica; si explica poco o nada, será pésima».

Pretendemos, precisamente, que nuestro análisis de la naturaleza jurídica se justifique en base a su valor explicativo respecto de aquellos vacíos legales que en el caso del Ordenamiento Jurídico español, a diferencia del italiano, siguen existiendo en lo que respecta a los aspectos sustantivos de la venta judicial; esto es, que sea «útil», más allá de «verdadera» 7.

Hechas estas advertencias, procede ahora adentrarnos en el estudio y sistematización de las principales posturas doctrinales que sobre la cuestión han venido sosteniéndose. Posturas que básicamente pueden sintetizarse bajo las siguientes preguntas: ¿puede la enajenación realizada mediante pública subasta como consecuencia de un proceso de ejecución dineraria llamarse venta? ¿Puede hablarse de la existencia de una venta judicial? De ser así, ¿como tipología de la venta ordinaria o como categoría independiente? Como puede apreciarse, se trata de preguntas de difícil respuesta, en la medida en que nos enfrentamos a una figura compuesta por aspectos procesales y sustantivos; regulada principalmente en la normativa procesal, pero con importantísimas repercusiones en el ámbito sustantivo: se transmite la propiedad del bien objeto de enajenación forzosa8, se paga un precio por tal bien, y con ello se salda todo o parte de una deuda inicialmente insatisfecha 9. En definitiva, siempre se tiene como referencia, como punto de partida, a la propia venta ordinaria, ya que nos encontramos ante una figura en la que existe un cambio de cosa por precio: estos son precisamente los pilares que componen la definición legal de compraventa existente en el artículo 1445 del CC, a cuyo tenor, «por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente». De ahí que acertadamente Franco Arias afirme que la compraventa de Derecho privado constituya «un dato esencial que la doctrina mayoritaria utiliza para delimitar la esencia de la venta en el marco del procedimiento de apremio» 10.

Por todo lo expuesto, adentrarse en la naturaleza jurídica de la venta judicial supone hacer un ejercicio de comparación entre ésta y la venta ordinaria. Ejercicio, que tendremos ocasión de ir vislumbrando a través del estudio de las distintas posturas doctrinales que existen en torno al particular, de lo cual nos ocupamos en el siguiente epígrafe.

2. TEORÍAS DOCTRINALES ERIGIDAS EN TORNO A LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA VEN TA JUDICIAL: PRIVATISTAS Y PUBLICISTAS

Muchas son las posturas que pueden encontrarse acerca de la controvertida cuestión de la naturaleza jurídica de la venta judicial, cada cual con un matiz específico, si bien por razones de claridad expositiva, trataremos de sistematizarlas agrupándolas en dos grandes categorías: a saber, las teorías que podríamos denominar privatistas, y las teorías publicistas 11. Toda labor de sistematización corre el riesgo de incurrir en una excesiva simplificación, de lo que trataremos de huir incluyendo la necesaria y detallada exposición de las diversas posturas.

Debemos advertir respecto a este punto, que la terminología referida encuentra variaciones que a la postre vienen a sistematizar las teorías en base a criterios muy parecidos, tales como aquellos autores que prefieren hablar de posturas contractualistas antes que privatistas, así como de teorías procesalistas en lugar de publicistas.

2.1 TEORÍAS PRIVATISTAS O CONTRACTUALISTAS: SU EXPOSICIÓN, ARGUMENTACIÓN Y CRÍTICA

2.1.1 Formulación

Las teorías privatistas en torno a la naturaleza jurídica de la venta judicial, también denominadas «contractualistas», son aquellas que tienen en común el identificar la venta judicial con un contrato, concretamente con el de compraventa 12. Es evidente, que esa identidad entre la enajenación forzosa llevada a cabo mediante subasta en el seno del proceso de ejecución y la venta ordinaria existe desde el punto de vista de su función económica, pues en ambas tiene lugar un cambio de cosa por precio cierto; idéntica función económica que justificaría su mismo tratamiento jurídico 13. Como indica Tramontano en similares términos, los partidarios de la postura privatista afirman que a la identidad de función económica de la venta voluntaria y judicial (ambas consisten en un cambio de cosa por precio), debe corresponder la identidad de función jurídica, por lo cual la indiscutible naturaleza contractual de la venta voluntaria determinaría la naturaleza también contractual de la misma venta judicial 14. Por tanto, siguiendo a Guasp Delgado, existe en ambas instituciones una coincidencia en su efecto principal, a saber, la transmisión de un bien a una persona y la adquisición del mismo por otra distinta 15.

Como argumento adicional a favor de esta postura privatista también se erige la propia definición legal que el Código civil, tanto español como italiano, dan de la compraventa 16. En efecto, el artículo 1445 CC define al contrato de compraventa ordinario como aquel en el que «uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que le represente»; el artículo 1470 del CC italiano, por su parte, afirma que «la compraventa es el contrato que tiene por objeto la transmisión de la propiedad de una cosa o la transmisión de algún otro derecho a cambio de un precio correspondiente» 17. Siguiendo una interpretación literal de tales definiciones, es evidente que la venta judicial o enajenación forzosa tiene perfecta cabida en las mismas: en ella existe una entrega de una cosa (bien subastado), a cambio de un precio (el precio de remate que definitivamente pague el adjudicatario).

A lo anterior, también cabría sumar los numerosos preceptos de nuestro panorama normativo que al hacer referencia a la enajenación forzosa aluden a ella expresamente con el término «venta» 18. En el ámbito español, por lo que concierne al CC, pueden destacarse los artículos siguientes:

– El artículo 1459 CC, que en sede de prohibiciones legales de vender, emplea como sinónimos la venta ordinaria y la judicial, haciendo referencia a ella bajo el término de «subasta judicial». En efecto, siguiendo el tenor del referido precepto, se afirma que «no podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial…»; es decir, se da por hecho que la enajenación por subasta judicial es una compraventa en toda regla.

– El artículo 1489 CC, concerniente al saneamiento por vicios ocultos y evicción en el ámbito de las ventas judiciales.

– Artículo 1640 CC, referente al ejercicio del derecho de tanteo y retracto por parte de los condueños en la venta judicial 19.

Por lo que respecta a la LEC española, se suele emplear con mayor frecuencia el término «subasta» 20, como comprensivo de la enajenación forzosa que tiene lugar en el seno del procedimiento de ejecución dineraria; si bien, en el ámbito preciso de su regulación, pueden encontrarse alusiones al vocablo «venta» en los siguientes preceptos:

– Artículo 558. 1 LEC, que en el seno de la regulación de la «oposición a la pluspetición», afirma que fuera del caso de que la oposición esté exclusivamente fundada en pluspetición o exceso y el ejecutado ponga a disposición del Tribunal, para su inmediata entrega por el Secretario judicial al ejecutante, la cantidad que considera debida, «la ejecución continuará su curso, pero el producto de la venta de bienes embargados, en lo que exceda de la cantidad reconocida como debida por el ejecutado, no se entregará al ejecutante mientras la oposición no haya sido resuelta». Como puede apreciarse, se habla expresamente de «venta» de los bienes embargados.

– Artículo 643. 1 LEC, donde en relación a la subasta de bienes muebles, se afirma que la subasta consistirá en «la venta de uno o varios bienes o lotes de bienes, según lo que resulte más conveniente para el buen fin de la ejecución».

– Artículo 652. 1 LEC, de nuevo en el ámbito de la subasta judicial de bienes muebles, en el que se indica que «finalizada la subasta, se liberarán o devolverán las cantidades consignadas por los postores excepto la que corresponda al mejor postor, la cual se reservará en depósito como garantía del cumplimiento de su obligación y, en su caso, como parte del precio de la venta». Se identifica, pues, la enajenación forzosa llevada a cabo en el seno de la subasta con el término venta.

– Artículo 653. 1 LEC, que al referirse a la quiebra de la subasta de bienes muebles establece que «si ninguno de los rematantes a que se refiere el artículo anterior consignare el precio en el plazo señalado o si por culpa de ellos dejare de tener efecto la venta, perderán el depósito que hubieran efectuado y se procederá a nueva subasta, salvo que con los depósitos constituidos por aquellos rematantes se pueda satisfacer el capital e intereses del crédito del ejecutante y las costas». Se habla, como puede apreciarse, de carencia de efectos de «la venta», lo cual es ciertamente significativo 21.

Lo expuesto anteriormente, por lo que respecta a la legislación española. Pasemos ahora a analizar el empleo del término «venta» en el seno del Ordenamiento Jurídico italiano. El CC italiano, como ya se ha anticipado, cuenta con una regulación específica en relación con los efectos «sustantivos» (arts. 2919 a 2929) de la venta judicial, a la que denomina «venta forzosa o forzada» 22. Es decir, en los referidos artículos 2919 a 2924 se habla en todo momento de «venta», añadiendo el adjetivo «forzada o forzosa».

Y lo mismo sucede en el «Codice di Procedura Civile» (el equivalente a la LEC en Italia; en adelante CPC italiano), en el Título II («Dell’espropriazione forzata»), del Libro III («Del processo di esecuzione»), se habla en todo momento de «venta» a secas y de

«venta forzada o forzosa»; concretamente en los Capítulos I («Dell’espropriazione forzata in generale»), II («Dell’espropriazione mobiliare presso il debitore»), III («Dell’espropriazione presso terzi») y IV («Dell’espropriazione immobiliare»); que abarcan los artículos 483 y ss. del CPC italiano.

Si se tratase la venta judicial de una verdadera venta ordinaria, podríamos distinguir como contrato que es, unos elementos personales, reales y formales. Los elementos personales, vendedor y comprador, quedarían encarnados por el deudor (o en su defecto por el Secretario judicial 23 responsable de la ejecución, en el caso de España; y el propio Juez, en el caso de Italia) y por el rematante, respectivamente. Los elementos reales vendrían constituidos por la cosa objeto de subasta judicial, previamente embargada, y el precio finalmente pagado por el rematante para adquirirla. Finalmente, en lo que respecta a la forma, ésta será libre en consonancia con el principio «espiritualista» que rige en nuestro Ordenamiento Jurídico en materia contractual 24.

2.1.2 Dificultad de las tesis privatistas: la explicación de la ausencia de voluntad del deudor ejecutado y las «forza­ das» tesis sostenidas para superarla

Como ya sabemos, los partidarios de la tesis privatista en torno a la naturaleza jurídica de la venta judicial, la identifican con la compraventa ordinaria, esto es, con un contrato. Ahora bien, partiendo de la noción básica de contrato, conforme a la cual éste viene constituido por la concurrencia de, al menos, dos voluntades (en el caso de la compraventa, la voluntad del vendedor y la del comprador), ¿cómo se explica la calificación como contrato de una institución, la enajenación forzosa mediante subasta judicial, en la que la voluntad del que se tiene por vendedor –el deudor ejecutado– no existe? Es más, la venta judicial, no sólo se decreta con ausencia de la referida voluntad del deudor, sino incluso en contra de la misma. He aquí la gran dificultad, a nuestro juicio, como ahora tendremos ocasión de demostrar, insalvable con la que tropiezan las tesis privatistas 25.

Para superar esta clara insuficiencia que arrojan las tesis privatistas o contractualistas en torno a la venta judicial, los autores partidarios de la misma han ido creando diversas teorías que nuestro parecer se antojan ciertamente artificiosas como tendremos ocasión de demostrar. Las referidas teorías, siguiendo la sistematización acogida por Tramontano en este punto 26, pueden agruparse en dos grandes categorías: aquellas que sitúan la figura del vendedor en el propio órgano judicial ejecutivo, y las que lo circunscriben en el acreedor ejecutante.

2.1.2.1 Primera categoría de teorías tendentes a superar la ausencia de voluntad del deudor: el vendedor es el órgano ejecutivo (exposición y crítica)

En esta categoría encontramos en primera posición, siguiendo un orden rigurosamente cronológico, a la denominada «teoría de la representación genérica» sostenida por Carnelutti, quien entiende que la Ley concede al órgano jurisdiccional encargado de la ejecución el poder de representar al ejecutado en el contrato de venta; esto es, el órgano competente (actualmente en España el Secretario judicial y en Italia el Juez), procede a la venta de los bienes en representación del ejecutado. Así pues, la venta judicial sería un verdadero contrato de compraventa en el que el comprador es el rematante adjudicatario y el vendedor el deudor ejecutado, el cual actúa por representación de éste en virtud del poder de representación que le viene conferido por la Ley 27.

La teoría de la representación genérica, presenta un gran inconveniente criticado por una gran parte de la doctrina más autorizada, cual es el hecho de que se opone a uno de los pilares característicos propios del instituto de la representación: a saber, ¿cómo puede concebirse un supuesto de representación en el que el representante actúa no sólo sin tener presente el interés del representado, sino incluso pudiendo ir en contra del mismo? El órgano jurisdiccional encargado de la ejecución actúa en interés del acreedor ejecutante, pues la venta judicial trae causa de un proceso de ejecución dineraria ante el incumplimiento voluntario de una deuda no satisfecha por el deudor ejecutado. ¿Cómo puede decirse, pues, que actúa en representación del deudor ejecutado? Como indica Galgano, el representante debe contratar «en interés del representado»: no puede utilizar el poder de representación que le ha sido conferido para realizar, en lugar del interés del representado, su propio interés (o el interés de un tercero –como sucede en el caso de la venta judicial–) 28.

Carnelutti, mediante su construcción dogmática viene a crear un nuevo concepto de representación, concretamente y siguiendo sus palabras, entiende el autor que existe representación «cuando el Ordenamiento Jurídico permite que un derecho sea ejercitado o que una obligación sea cumplida por otro que no sea su titular o, más concretamente, el titular del interés que sustancialmente constituye la esencia del derecho o de la obligación» 29.

Pero lo anterior no deja de ser una fictio iuris, una creación insostenible y exclusivamente concebida para amoldar el instituto de la representación a la tesis que defiende en torno a la naturaleza jurídica. Reiteramos, que no puede existir «representación» sin que a través de la misma el representante actúa en interés del representado 30.

En este mismo sentido, merece la pena destacar lo dicho por Pugliatti, abierto opositor a la tesis de la representación de Carnelutti, quien advierte que la finalidad primordial de la representación está en servir a los intereses del representado y, sin embargo la actividad del órgano jurisdiccional en la ejecución, aunque recae sobre el interés del representado, nunca puede afirmarse que tienda a tutelar dicho interés 31. La función de la representación y de la ejecución son claramente diversas: en la representación se actúa en interés del representado, mientras que en la ejecución se trata de resolver un conflicto de intereses (al resolver un conflicto de intereses, el órgano jurisdiccional debe actuar al margen de los sujetos cuyos intereses se enfrentan) 32.

A pesar de tratarse de una teoría superada, como ahora tendremos ocasión de ver, hasta por el mismo Carnelutti, existen autores en la doctrina española que se adhieren a tal postura, señaladamente López Ortiz, quien considera la subasta judicial como un contrato privado en el que el órgano judicial interviene en forzosa representación 33.

Acabamos de afirmar, que el propio Carnelutti da por superada su teoría de la representación, y ciertamente así lo hace, pues la descarta, quizá como respuesta a las múltiples e insalvables críticas de la que la misma fue objeto, pasando a una nueva teoría que califica como de «sustitución material del juez u órgano ejecutivo, o de representación legal del órgano ejecutivo» 34. Esta segunda teoría viene a constituir una clara variante de la anterior, pues conforme a la misma se entiende que a través del embargo, el deudor ejecutado queda incapacitado, sustituyéndole en el ejercicio de sus facultades el órgano ejecutivo. En virtud de este planteamiento, la venta judicial seguiría siendo un contrato de compraventa, celebrado no por el adjudicatario y el deudor (representado por el órgano ejecutivo), sino por el adjudicatario y el propio órgano ejecutivo, que desde el embargo ocupa el lugar del deudor ejecutado. Tratándose de un contrato en el que una de las partes es el órgano jurisdiccional ejecutivo, el autor lo inserta en la categoría de contrato de «Derecho público».

A pesar de que mediante esta teoría Carnelutti logra huir de su preconizada «representación voluntaria», vuelve a caer en lagunas pantanosas, ya que reitera la existencia en cualquier caso de un contrato. En efecto, esta segunda postura de Carnelutti, es también objeto de sólidas críticas.

En primer lugar, porque al decretarse el embargo, el deudor ejecutado no pasa a encontrarse en una suerte de «situación de incapacidad (o mejor dicho, de falta de legitimación) respecto al objeto embargado». Tanto en el Ordenamiento español como en el italiano, el embargo constituye el primero de los pasos del proceso ejecutivo, a través del cual se individualiza el concreto bien sobre el que recaerá el posterior procedimiento de apremio con el que dicho bien se convertirá en dinero. Pero una vez decretado por parte del Secretario judicial, el sujeto propietario del bien en cuestión sigue ostentando todas las facultades integrantes de tal derecho, a saber y en virtud del artículo 348.1.º CC, las de goce (integradas por el uso y disfrute) y disposición (enajenar, gravar e hipotecar). Así se desprende del conjunto de la regulación del embargo por parte de la LEC (el Capítulo III, del Título IV –De la ejecución dineraria–, arts. 584 a 629).

En Italia, lo anterior quizá no resulte con tanta claridad, en la medida en que el deudor embargado, una vez decretado el embargo, en virtud del artículo 492.1.º del CPC italiano debe abstenerse de realizar actos directos sobre el bien objeto de embargo, tendentes a sustraerse de la garantía que el mismo supone para el acreedor ejecutante. Siendo así, se califican de ineficaces frente al acreedor ejecutante, todos los actos de disposición respecto al bien objeto de embargo; pero se trata de una ineficacia relativa, pues el acto en sí mismo sí es válido respecto del resto de terceros 35. En definitiva, en Italia, el embargo sí comporta verdaderas limitaciones para el deudor ejecutado, si bien tampoco pueden llegar a calificarse como constitutivas de un estado de falta de legitimación respecto del objeto stricto sensu por parte del sujeto en cuestión; de ser así, no podrían ejercitar facultad alguna y los actos dispositivos serían plenamente eficaces, no sólo frente al acreedor ejecutante, sino también respecto a todo tercero 36.

En segundo lugar porque si lo que se pretende es explicar de alguna forma el papel que ocupa el órgano jurisdiccional en la venta judicial, no resulta necesario acudir, tal y como apunta acertadamente Bonsignori, al concepto de sustitución o de representación legal por incapacidad del ejecutado, sino que basta acudir a su propia potestad jurisdiccional en virtud de la cual puede coactiva y unilateralmente enajenar el bien 37.

Y finalmente, incluso en el caso de que aceptemos la «supuesta» incapacidad a la que queda sometido el deudor ejecutado a partir del embargo, tampoco estaríamos en presencia de un verdadero sustituto o representante legal de este último, ya que no actúa en su interés, sino en el del acreedor ejecutante 38.

En el escenario español, existe una clara variante de esta segunda teoría de «sustitución material del órgano ejecutivo», acuñada por Carreras Llansana, que propugna una actuación sustitutiva del órgano ejecutivo en base no a la incapacidad o falta de legitimación del ejecutado respecto del objeto, lo que traería consigo una actuación sustitutiva del órgano ejecutivo, sino en virtud de la legitimación que para el ejercicio de tales actos sobre el bien objeto de subasta obtiene de la potestad jurisdiccional de la que es titular. Es decir, el órgano ejecutivo se encuentra a su juicio legitimado para enajenar, celebrando un contrato de compraventa con el rematante, en virtud de su potestad jurisdiccional; potestad pública que le permite actuar como sustituto del responsable en los contratos que integran la realización forzosa 39. Al despacharse la ejecución, el órgano ejecutivo (Secretario judicial en España y Juez en Italia) queda investido de una potestad pública que le faculta para realizar válidos actos en el patrimonio del deudor ejecutado. Vende los bienes de este último, celebrando un contrato de compraventa, que podríamos calificar como público o procesal 40. Esta conexión entre la potestad jurisdiccional del Juez y los contratos que realiza en sustitución del deudor es lo que a juicio de Carreras constituye la «legitimación» 41.

Se aprecia, pues, la diferencia entre la teoría de la sustitución de Carnelutti y la de Carreras Llansana: mientras el primero habla de sustitución como consecuencia de la situación de representación legal que traería consigo la «supuesta incapacidad» del ejecutado a partir del embargo; el segundo aboga por la sustitución como consecuencia del ejercicio sobre el patrimonio del deudor de válidas facultades dispositivas en virtud de la potestad pública jurisdiccional de la que es titular.

La postura de Carreras Llansana tampoco está exenta de críticas por parte de la doctrina española. En ese sentido, comenzando por Gutiérrez de Cabiedes, considera que esta teoría «tampoco satisface plenamente»: en primer lugar, porque no se define lo que se entiende por sustitución material; y en segundo lugar porque en su construcción «se toman conceptos y pareceres que han sido dados para la legitimación procesal, no para la civil». Respecto a esta última objeción, incluso en el caso hipotético de que existiesen dos legitimaciones, una civil y otra procesal, la legitimación del Juez para vender sería en todo caso procesal, pues se da dentro de un proceso y produce en él directa e inmediatamente sus efectos jurídicos. Por último, objeta el referido autor que el concepto de legitimación, ya procesal o material, «es una cualidad propia y específica de las partes para poder obrar eficazmente, pero nunca del órgano» 42. En otros términos y siguiendo en este último punto a Solchaga Loitegui, «no hace falta acudir a facultades o poderes propios de otros sujetos (las partes), para fundamentar algo que el juez puede por sí; ni se podría afirmar que el Juez es al mismo tiempo parte a los efectos de la venta» 43.

Las insuficiencias apuntadas que traen consigo las teorías de la representación genérica y de sustitución material del Juez, acuñadas por Carnelutti, dan lugar a la aparición de nuevas teorías «privatistas o contractualistas», que en línea de principios, siguen afirmando la identidad de la venta judicial con el contrato de compraventa. No obstante, siguen enfrentándose al mismo obstáculo que las teorías anteriores, a saber, ¿cómo se explica la ausencia de voluntad o consentimiento por parte del deudor ejecutado, supuesto vendedor de seguir los esquemas contractualistas? A este respecto encontramos en siguiente lugar la denominada «teoría de la expropiación del poder de disposición» del deudor ejecutado, propuesta por Chiovenda 44.

La inteligencia de la antedicha teoría parte de la distinción realizada por August Thon, entre la facultad dispositiva de un derecho y el derecho mismo del que se dispone. Dicha facultad dispositiva es independiente al derecho del que se dispone, no forma parte del mismo. Thon realiza el siguiente paralelismo ilustrativo acerca de su pensamiento 45: la fuerza del que lanza una piedra es una manifestación del poder físico que no tiene nada que ver con la piedra lanzada 46.

Siendo así, a través de la ejecución forzosa, concretamente a partir del embargo, el órgano ejecutivo lleva a cabo una expropiación de la facultad de disposición autónoma, lo cual le faculta para enajenar el derecho de propiedad del bien embargado al tercero adjudicatario; no obstante, lo que se expropia es la facultad dispositiva, no el derecho subjetivo de propiedad que sigue perteneciendo al titular (deudor ejecutado). Pues bien, esta facultad de disposición es la que faculta al órgano expropiante para transmitir el derecho de propiedad en sí mismo.

En este proceso de expropiación en que se cifra la venta judicial, se distinguen dos momentos: uno primero, donde se lleva a cabo la expropiación de la facultad de disposición del deudor ejecutado titular del derecho objeto de venta judicial o forzosa y la atribución de dicha facultad a una persona (el órgano ejecutivo) diversa del titular; y uno segundo, consistente en el acto a través del cual la persona investida de la facultad de disposición (el órgano ejecutivo) ejercita dicha facultad, disponiendo del derecho a favor de una tercera persona (el rematante adjudicatario) 47.

Conforme a lo anterior, la venta judicial sería un contrato de compraventa celebrado entre el órgano ejecutivo y el tercero adjudicatario, actuando el primero como disponente del derecho de propiedad sobre el bien objeto de venta en virtud de la previa expropiación de la facultad de disposición autónoma llevada a cabo a través del embargo. Es un contrato celebrado por el Estado, pero con características especiales, sobre todo en lo que hace al objeto, ya que enajena un bien perteneciente a un sujeto privado, cuya facultad de disposición ha sido adquirida por el Estado 48. Es decir, de nuevo una teoría contractualista, que explica la ausencia de consentimiento del propietario de la cosa vendida a través de la expropiación de la facultad de disposición «autónoma» que lleva a cabo el órgano ejecutivo en virtud del poder que le confiere la propia Ley al iniciarse el proceso ejecutivo; y no en virtud de la representación genérica de tal órgano que preconiza Carnelutti 49.

¿Y cómo se explica esta expropiación de esa «autónoma» facultad de disposición por parte del Estado? A juicio de Chiovenda, ello no debe sorprender, ya que de la misma manera que la capacidad genérica de obrar puede ser modificada por un órgano jurisdiccional concurriendo algún tipo de enfermedad mental o incapacidad de autogobierno de la persona; con más razón puede también recortarse o expropiarse una concreta facultad jurídica perteneciente a un sujeto quedando ello justificado por el hecho de constituir una actuación necesaria en aras al buen fin del proceso ejecutivo, a la sazón pilar fundamental de la potestad jurisdiccional (no sólo juzgar, sino también hacer ejecutar lo previamente juzgado) 50.

En el seno de la doctrina italiana, a destacar el acogimiento de la teoría expropiatoria de Chiovenda por parte de Cicu y Messineo, quienes se declaran expresos seguidores de Chiovenda. En efecto, los referidos autores consideran que en el proceso de ejecución en el que tiene lugar la venta judicial o forzosa se distinguen dos momentos: uno primero, en el que la autoridad judicial expropia al deudor el poder de disposición del derecho (de propiedad) que después venderá; y uno segundo posterior en el que se procede a la venta, que puede calificarse como compraventa verdadera y propia, voluntaria y contractual: las partes de este contrato, que intervienen cada una de ellas con su propia voluntad son, de un lado el tercero adquirente, y del otro lado la pública autoridad, que vende no en nombre y por cuenta del deudor expropiado, sino en nombre propio, en virtud del poder de disposición que le pertenece después de habérselo quitado al deudor (actuando en interés del acreedor expropiante) 51.

Esto en lo que hace a la exposición de la teoría de Chiovenda y la doctrina que se acoge a la misma, veamos ahora las críticas a la misma, las cuales, a nuestro parecer, ponen de manifiesto lo insostenible de la misma.

En primer lugar, la premisa de la que parte el planteamiento de Chiovenda, a saber, la separación entre el poder de disposición en virtud del cual se posee el derecho de propiedad sobre el bien objeto de embargo y posterior venta judicial y el derecho mismo, es difícilmente sustentable. Toda facultad jurídica es parte integrante de un derecho subjetivo, y no puede concebirse sin el mismo de manera autónoma; cierto es que la facultad puede desgajarse de un derecho subjetivo pleno pasando a constituirse en torno a la misma un derecho subjetivo más limitado, si bien en ese caso el derecho inicialmente pleno habrá perdido tal facultad. Poniendo como referente el derecho de propiedad, de todos es sabido que constituye el derecho real más pleno, integrado conforme a la definición legal dada por el artículo 348 CC español y el paralelo artículo 832 del CC italiano, por las facultades de disposición y goce. No obstante, estas facultades pueden desgajarse, pasando a constituir un derecho real limitado, distinguiéndose entonces la «nuda propiedad» y el derecho real limitado en cuestión: por ejemplo, el derecho real limitado de usufructo consiste en la constitución de un derecho real en torno a la facultad de goce. Ahora bien, ese derecho subjetivo de propiedad (nuda propiedad) del que se desgaja la facultad de goce con la que se constituye el derecho real de usufructo, carece ya de dicha facultad jurídica; no puede ya ejercitarse el uso y disfrute respecto del bien objeto del derecho de propiedad (nuda propiedad) en cuestión.

Coinciden en apuntar esta primera crítica gran parte de la más autorizada doctrina española e italiana. Comenzando por la española, Gutiérrez de Cabiedes considera que «la separación entre derecho subjetivo en general y poder de disposición del mismo es artificial y contraria al propio concepto del derecho subjetivo» 52. En sentido análogo, Solchaga Loitegui rechaza la teoría de le expropiación del poder de disposición por insuficiente, «sobre todo, porque parte de una separación arbitraria y contraria al propio concepto del derecho subjetivo, entre éste en general y el poder de disposición del mismo» 53. Y en el seno de la doctrina italiana, por todos puede citarse principalmente a Pugliatti, quien sostiene que la facultad de disposición no es cosa distinta que el derecho de cuyo contenido forma parte, en la medida en que el derecho subjetivo no es otra cosa que una facultas resultante de la síntesis de toda una serie de singulares facultades, entre las que se comprende la facultad dispositiva; un derecho subjetivo, conforme al pensamiento del autor, sin las facultades integrantes del mismo no puede existir, sino como mera forma vacía, como mera abstracción 54.

En segundo lugar, también puede objetarse a la tesis de Chiovenda lo apuntado acertadamente por Gutiérrez de Cabiedes, a saber, que incluso en el caso de que se considere la facultad de disposición como una facultad genérica perteneciente a la personalidad de todo sujeto, en virtud de la cual dispone de todos los derechos subjetivos de los que es titular (cada uno de ellos integrados por otra paralela facultad dispositiva integrante del mismo), tampoco resulta sostenible hablar de la expropiación de tal facultad genérica, ya que, como el mismo autor de esta teoría afirma, «es un derecho de la personalidad y éstos por naturaleza son inalienables» 55.

Como tercera crítica a la tesis de la expropiación del poder de disposición en la que también coinciden los autores puede indicarse que la referida teoría presupone una hipotética situación de limitación de la capacidad genérica de obrar a través del embargo. Ciertamente, conforme al planteamiento del autor, la facultad de disposición forma parte integrante del general derecho de la personalidad, y a partir del embargo, se produce la restricción de ese derecho, expropiándose una facultad integrante del mismo que pasa a formar parte del Estado, representado por el órgano ejecutivo. Esto es, apareja al embargo como efecto, la privación del poder de disposición. Y ello es plenamente insostenible en base al Derecho positivo español e italiano vigente, pues como ya hemos tenido ocasión de demostrar en páginas anteriores, el titular del bien objeto de embargo sigue manteniendo intactas a pesar de su traba las facultades integrantes del derecho de propiedad sobre el que tiene por objeto a tal bien 56.

En cuarto lugar, cabe preguntarse ¿qué sentido tiene hablar de una expropiación de la facultad de disposición por parte del Estado, con el fin último de transmitir el derecho de propiedad mismo al tercero adjudicatario, cuando podría directamente expropiar el derecho de propiedad en sí mismo? Como bien indica Pugliatti en este punto, si se reconoce la posibilidad de una intervención estatal autónoma en la expropiación de la facultad dispositiva, no concurre razón alguna para negar la expropiación del derecho subjetivo in toto 57. En otros términos, si se puede admitir la expropiación de la facultad de disposición y la atribución al órgano público (órgano ejecutivo) en virtud de la Ley, para que pueda transmitir a un tercero el derecho de propiedad mismo del que proviene dicha facultad dispositiva, puede también y de manera mucho más simple (eliminando una inútil ficción) afirmarse la propia expropiación del derecho de propiedad mismo 58. Una nueva insuficiencia, pues, de la teoría de la expropiación del poder de disposición de Chiovenda, que resulta, como ya anticipamos al iniciar la exposición de las críticas a la misma, ciertamente insostenible.

2.1.2.2 Segunda categoría de teorías tendentes a superar la ausencia de voluntad del deudor: el vendedor es el acreedor ejecutante (exposición y crítica)

Como ya advertimos al iniciar la exposición de las posturas que venimos a denominar como «contractualistas», la dificultad esencial que las mismas presentan no es otra que la justificación de la ausencia de voluntad del deudor ejecutado. Decíamos, igualmente y siguiendo en este punto el razonamiento sistemático de Tramontano, que este obstáculo se pretende salvar por parte de los autores, intentando individuar la figura del vendedor en el órgano ejecutivo (planteamientos analizados en el epígrafe precedente), o en el mismo acreedor ejecutante 59. Pues bien, es este segundo grupo de teorías doctrinales, a saber, aquellas que pretenden salvar la ausencia de voluntad del deudor ejecutante individualizando la figura del vendedor en el acreedor ejecutante, de la que pasamos a ocuparnos en el presente apartado.

En base a lo anterior, debemos partir de la denominada «teoría del mandato voluntario» sostenida por Mirabelli 60 y posteriormente por Tendi 61, en virtud de la cual se entiende que el deudor, al obligarse, implícitamente otorga su voluntad para la constitución de un contrato de mandato especial para vender en favor del acreedor respecto de todo su patrimonio, quedando este último facultado para ejercitar ese ius vendendi sobre el mismo (el patrimonio en su conjunto) para el cumplimiento de tal obligación. Es decir, implícitamente al obligarse, todo deudor asume la eventualidad de que ante el incumplimiento de la obligación asumida y en virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal, el acreedor quedará facultado para vender cualquiera de los elementos activos de su patrimonio; y la actuación del acreedor queda legitimada en virtud de un contrato de mandato especial voluntariamente celebrado por el propio deudor a su favor, si bien tal voluntad en la celebración del contrato no es expresa o ad hoc, sino que se deduce implícitamente de la voluntad inicialmente prestada al asumir la obligación 62.

Teoría que nos parece ciertamente insostenible desde muchos puntos de vista. En primer lugar, porque en el empeño por explicar la ausencia de voluntad del vendedor, haciendo radicar la misma en la actuación en concepto de mandatario por el acreedor, se deja al margen la intervención y el papel del órgano ejecutivo. ¿Cómo se explica el impulso procesal a cargo del órgano ejecutivo sin el cual la transmisión del bien objeto de venta judicial no se produce?

En segundo lugar, la teoría doctrinal del mandato voluntario se opone a una serie de principios básicos integrantes de la esencia del contrato de mandato. En efecto, como bien indica Díez-Picazo en consonancia con el resto de la doctrina, la relación jurídica que nace del contrato de mandato «encuentra su base y su fundamento en un vínculo de confianza y de fidelidad entre mandante y mandatario» 63. Asimismo, el contrato de mandato puede celebrarse, de acuerdo con el artículo 1710 del CC español (no existe artículo paralelo en el CC italiano) de manera expresa o de manera tácita; siendo tácito aquel mandato «que resulte de facta concludentia, es decir, de hechos del mandante y del mandatario que presupongan necesariamente la voluntad de celebrar el contrato» 64. Siendo así, ¿cómo puede deducirse una voluntad tácita por parte de todo deudor al obligarse en aras a la constitución de un contrato que trae consigo una relación jurídica basada en la confianza y fidelidad? No parece que ello sea factible bajo ningún punto de vista. Es más, ese vínculo de confianza y fidelidad que subyace bajo el contrato de mandato alcanza una importancia tal que viene a repercutir poderosamente en todo el régimen jurídico de la institución; entre otros aspectos, influye en lo que a las causas de terminación de la relación se refieren: en general, toda pérdida de confianza debe generar una posible finalización de la relación, de ahí que exista como singularidad de esta figura contractual la posibilidad de que el mandante pueda revocar el mandato unilateralmente en cualquier momento 65 (ex arts. 1732.1.º y 1733 del CC español; y 1722.2.º y 1723.1.º del CC italiano 66). En base a ello y retomando la crítica a la «teoría del mandato voluntario», ¿cómo puede concebirse la existencia de un contrato de mandato que no resultará revocable por parte del mandante –en el caso de la venta judicial, el deudor ejecutado–, cuando el mandato debe ser revocable por naturaleza? Cierto es que puede pactarse la irrevocabilidad del mandato (posibilidad admitida doctrinal y jurisprudencialmente en España, y en sede de Derecho positivo en Italia –ex art. 1723.1.º del CC italiano–), si bien en el caso de la venta judicial es evidente que ese pacto es inexistente, de forma que llegaríamos a una suerte de mandato irrevocable impuesto forzosamente lo cual se opone frontalmente a la esencia misma de la figura contractual en cuestión.

Finalmente, de seguir la «teoría del mandato voluntario», entrarían en conflicto la regulación procesal y sustantiva de la venta judicial (tanto en España como en Italia, como ahora tendremos ocasión de ver), en lo que respecta a la posibilidad de que el adjudicatario, «supuesto» comprador conforme al esquema contractualista que rebatimos, sea el propio acreedor ejecutante (recordamos que es el que ocuparía la posición de «mandatario»). Desde el plano procesal, tanto en España como en Italia, pueden actuar como postor y eventual adjudicatario del bien objeto de venta judicial, el respectivo acreedor ejecutante 67. Mientras que en el plano sustantivo y acudiendo a la regulación del contrato de mandato, existe tanto en España como en Italia igualmente una prohibición genérica impuesta al mandatario de adquirir por compra los bienes propiedad del mandante 68. Si el acreedor ejecutante debe ser el mandatario conforme a la «teoría del mandato voluntario» del deudor ejecutante (propietario y mandante), ¿cómo casa el supuesto admitido procesalmente con la prohibición sustantiva expuesta? Se trata de una contradicción definitivamente insuperable, sobre todo en lo que concierne a las ventas judiciales como ahora veremos. En efecto, a pesar de lo polémico de la interpretación de la prohibición de vender a la que estamos haciendo referencia, de lo que no existe duda alguna es que la prohibición impera con toda fuerza (así lo entiende la doctrina de forma uniforme y pacífica) en el ámbito de las ventas judiciales o subastas; fruto de ello es el propio tenor literal del artículo 1459.2.º del CC español y del respectivo artículo 1471.4.º del CC italiano, en los que se hace expresa mención a la prohibición del mandatario de adquirir bienes del mandante particularmente en subasta pública o judicial. Asimismo, una breve ojeada al Derecho comparado refuerza lo anterior, particularmente en lo que hace a los Códigos Civiles francés y holandés en los cuales lo que se prohíbe expresamente al mandatario es «resultar adjudicatario» y ello bajo pena expresa de nulidad.

Expuesta y rechazada la teoría contractualista del «mandato voluntario», pasamos a analizar la segunda de las tesis contractualistas que tratan de salvar la ausencia de voluntad del deudor ejecutado individualizando la figura del vendedor en el acreedor ejecutante, cual es la denominada «teoría de la prenda del acreedor» sobre el patrimonio del deudor de Rocco 69. De acuerdo con esta teoría, la actuación judicial a través de la cual se lleva a cabo la venta forzosa del bien objeto de embargo se explica «como la realización del derecho de prenda general del acreedor, adquirido sobre los bienes del deudor» 70. La inteligencia del planteamiento sería la siguiente: el deudor al incumplir la obligación voluntariamente asumida, concede correlativamente al acreedor una acción ejecutiva y con ella un ius vendendi sobre todos los bienes del deudor; y ¿cómo se configura técnicamente ese derecho a vender sobre los bienes del deudor? como una suerte de derecho de prenda del acreedor sobre dichos bienes. Derecho de prenda, que como derecho real de garantía, concede un derecho a la realización cuya ejecución corre a manos del órgano ejecutivo en virtud de su potestad jurisdiccional. Se justifica así la actuación del órgano ejecutivo, quien ejercita el derecho a la realización sobre el patrimonio del deudor del que es titular el acreedor en virtud de un derecho de prenda general sobre el mismo.

Con ello cerramos el razonamiento del referido autor italiano, a nuestro juicio refutable desde muchos puntos de vista, fundamentalmente porque con él se desnaturalizarían los rasgos definitorios del derecho de prenda, esto es, se crearía una prenda ad hoc con características que nada tienen que ver con las propias de la prenda configurada legalmente. Veamos a qué nos referimos.

En primer lugar, la prenda, como derecho real de garantía, se constituye en virtud de un contrato de naturaleza real 71. ¿Existe ese contrato en el caso de la venta judicial? ¿Acaso puede decirse que el deudor al asumir voluntariamente su obligación presta paralelamente su consentimiento a la constitución de un eventual y futuro derecho de prenda «general» sobre su patrimonio para el caso en que incumpla? En absoluto. Además, se trata de un contrato necesariamente real, es decir, que el traspaso posesorio es condición sine qua non para la constitución del derecho de prenda; traspaso que no se da en la venta judicial. El deudor ejecutado no pierde la posesión del bien hasta que no se hace efectiva la transmisión del derecho embargado y posteriormente vendido judicialmente; la transmisión posesoria no es ni mucho menos efecto directo de la traba del embargo, antes bien, el bien embargado sigue en manos del deudor, quien no pierde facultad alguna sobre el derecho de propiedad que recae sobre el mismo, como ya hemos tenido ocasión de reiterar en páginas anteriores. Por tanto, el derecho de prenda en sentido técnico no vería la luz en ningún caso en el seno de la venta judicial.

Asimismo, otro de los rasgos definidores del derecho de prenda, es que constituye un derecho real de garantía que tiene por objeto únicamente bienes de naturaleza mobiliaria 72; ¿cómo se explicaría la existencia de ese «supuesto derecho de prenda general» sobre aquellos bienes integrantes del patrimonio del deudor que sean inmuebles; debería hablarse entonces de una hipoteca (derecho real limitado de garantía indicado para los bienes inmuebles, para cuya constitución exige de su inscripción en el Registro de la Propiedad)? Nueva insuficiencia insalvable de la teoría de Rocco.

Por otra parte, la prenda, como derecho real de garantía, necesaria y únicamente puede recaer sobre un específico bien, no sobre un conjunto indeterminado de bienes; y concede un ius prelationis en lo que respecta a la venta del bien en cuestión respecto a los restantes acreedores. El sentido que tiene la garantía real no es otro que afectar un específico bien al cumplimiento de un crédito, de modo que ante su incumplimiento, podamos dirigirnos directa y privilegiadamente contra el mismo. Ninguno de estos rasgos concurre en la venta judicial, en la que se estaría afectando a una generalidad de bienes (el patrimonio activo en su conjunto), sin ostentar privilegio especial sobre ninguno de ellos de cara al ejercicio del «supuesto» ius vendendi del acreedor ejecutante 73. Basten estas líneas para apreciar lo insostenible del planteamiento de Rocco.

Hasta aquí la exposición de las posturas que tratan de reconducir la venta judicial a esquemas contractualistas 74, las cuales entendemos insostenibles, pues la falta de consentimiento de una de las «supuestas» partes contractuales (esencial para que exista la idea de contrato), el deudor ejecutado vendedor, no puede ser salvada bajo ningún concepto.

2.2 TEORÍAS PUBLICISTAS

Analizadas las que hemos venido a denominar como «teorías privatistas o contractualistas», que hacen girar la naturaleza de la venta judicial en torno a la noción de contrato y, particularmente, el contrato de compraventa; y estudiadas sus insalvables insuficiencias, entre las que destaca la injustificable ausencia de la voluntad del «supuesto» vendedor ejecutado, pasamos ahora a desarrollar el segundo gran bloque de teorías en torno a la naturaleza jurídica de la venta judicial, a saber, las llamadas «teorías publicistas o procesalistas».

En efecto, ante las deficiencias demostradamente insuperables que se derivan de la pretendida inclusión de la venta judicial en los esquemas del contrato de compraventa, comienzan a erigirse mayoritariamente posturas doctrinales que intentan comprender y definir la esencia de la venta judicial en base exclusivamente al propio proceso 75; de ahí su denominación.

Si las posturas contractualistas hacen girar la venta judicial en torno a la noción de contrato, las publicistas o procesalistas la explican desde el proceso, haciendo hincapié en el elemento de imperio que distingue la actuación del órgano ejecutivo 76. Lo que caracteriza, pues, a la venta judicial, conforme a este planteamiento, es su carácter procesal, por tanto público, siendo primordial la actuación que el órgano ejecutivo lleva a cabo en virtud de la potestad jurisdiccional del que es titular. Como bien indica Mazzamuto, el acento recae ahora sobre la imparcialidad del órgano ejecutivo, sobre el procedimiento como típica manifestación de la actividad jurisdiccional, y sobre el interés público que preside la actuación ejecutiva y que ya de por sí sirve para distinguir claramente la venta judicial de la venta ordinaria 77.

Estas son las premisas que presiden la inteligencia de las nuevas posturas doctrinales, si bien no todas ellas pueden ser agrupadas unitariamente bajo las mismas, pues muchas tienden, a nuestro juicio y como tendremos ocasión de demostrar, acertadamente, a otorgar cierta relevancia a los innegables aspectos sustantivos que encierra la venta judicial, no circunscribiéndose, pues, exclusivamente al proceso. En este sentido y con el inevitable riesgo de caer en simplificaciones excesivas, podemos sistematizar las teorías doctrinales de los autores en cuatro grandes categorías:

– Aquellas teorías que podemos calificar como «puramente publicistas o procesalistas», en la medida en que sólo parten del proceso y sólo otorgan relevancia a la actuación del órgano ejecutivo.

– Teorías publicistas o procesalistas que admiten la aplicación por analogía del régimen de figuras sustantivas.

– Las teorías que partiendo del proceso, comienzan a otorgar cierta relevancia a los aspectos o efectos sustantivos que la venta judicial trae consigo.

– Y finalmente, las teorías que afirman claramente la naturaleza jurídica compleja (procesal-sustantiva) de la venta judicial, intentando homogenizar los aspectos procesales y sustantivos de la misma.

Esta es la sistematización que acuñamos y que pasamos ahora a desarrollar mediante la exposición de los distintos y numerosos planteamientos doctrinales.

2.2.1 Teorías puramente publicistas o procesalistas

En este primer bloque incluimos a todos aquellos autores que sólo ven en la venta judicial una suerte de acto procesal llevado a cabo de forma unilateral por el órgano ejecutivo, a través del cual se produce la entrega de la cosa al tercero adjudicatario; de modo que la actuación de las restantes personas intervinientes lo único que hacen es integrarse en la formación del acto «directa o indirectamente, ayudando a que el acto cumpla su finalidad, pero sin añadir o restarle su valor, que depende en exclusiva del órgano jurisdiccional» 78. En base a esta inteligencia, el único texto legal que debe servir como referencia en relación a la venta judicial es la Ley de Enjuiciamiento Civil (o el equivalente Codice di Procedura Civile italiano), en consonancia con la naturaleza puramente procesal predicable de la institución en cuestión.

Por parte de la doctrina española, el primero de los autores que puede citarse en el seno de este primer grupo es a Gutiérrez de Cabiedes, que como ya hemos reiterado en páginas precedentes, es de los primeros que lleva a cabo en España una exhaustiva exposición sistemática de las posturas principales existentes acerca de la naturaleza jurídica de la venta judicial. El referido autor, como bien indica Franco Arias 79, reduce la venta judicial a la resolución judicial mediante la que el órgano ejecutivo lleva a cabo la enajenación forzosa del bien. Esta resolución es la que opera la entrega de la cosa, no instantáneamente, sino condicionada a la concurrencia de una serie de hechos futuros establecidos legalmente (pago del precio y entrega del bien al tercero rematante). Es exclusivamente el órgano ejecutivo el que solo y unilateralmente, sin contar para nada con la voluntad del rematante, lleva a cabo la enajenación. De esta forma, la venta judicial se presenta como un verdadero acto procesal, unilateral y jurisdiccional que depende exclusivamente del órgano jurisdiccional ejecutivo 80.

Se entiende, así, la definición que Gutiérrez de Cabiedes da de la enajenación forzosa que tiene lugar a través de la venta judicial, como «un acto procesal de carácter dispositivo, que la Ley liga a la aprobación del remate, en que fijados los sujetos, el objeto y el precio a través de la subasta anterior, el Juez, en virtud de su jurisdicción y competencia y en cumplimiento de las Leyes transfiere el dominio al mejor postor previamente conocido en la subasta, una vez que éste entregue el precio que se comprometió a satisfacer y se cumplan las otras condiciones señaladas por la Ley 81».

Se niega, de este modo, la necesidad de acudir a figuras o institutos extraños para justificar la actuación del órgano ejecutivo, el cual actúa exclusivamente en cumplimiento de su función jurisdiccional en su fase decisoria o ejecutiva. Asimismo, se califica la actuación de los restantes sujetos intervinientes (acreedor ejecutante, deudor ejecutado y rematante) en base a la noción de «condición suspensiva», en la medida en que la adquisición de los derechos que forzosamente se transmiten dependerá del acontecimiento que constituya la condición: en nuestro caso, afirma el autor, la consignación del precio y la entrega de la cosa 82.

Badenes Gasset, por su parte, rechaza igualmente de forma tajante el encaje de la venta judicial en los esquemas del contrato de compraventa 83, pues es «obvio que el Juez no es un vendedor, que la relación que tiene lugar no es la propia de un contrato de compraventa y que el adquirente no es un auténtico comprador» 84. Partiendo de ese rechazo inicial a las tesis contractualistas de la venta judicial, acoge fielmente a la postura sostenida por Gutiérrez de Cabiedes, en la medida en que a su parecer, «la estructura del acto alienativo y los efectos producidos por la aprobación del remate en cuanto a la consignación del precio y la entrega de la cosa enajenada, excluyen que en la regulación de la enajenación forzosa pueda afirmarse la existencia de una compraventa otorgada por el Juez y el rematante de la subasta» 85.

Guasp y Aragoneses siguiendo esta misma orientación que sólo explica la venta judicial en los términos del proceso y, por tanto, en base exclusiva a la normativa procesal, entienden que la venta judicial puede ser calificada como un verdadero «acto procesal y, más concretamente, un acto de instrucción del proceso de ejecución, puesto que es un acto de realización forzosa según se deduce de su concepto» 86.

Resulta interesante observar los motivos por los cuales los referidos autores rechazan con toda claridad la asimilación de la venta judicial a una compraventa voluntaria, esto es, a un negocio jurídico privado. En efecto, no se limitan a resaltar el archiconocido y básico argumento de la injustificable ausencia de voluntad del deudor ejecutado «supuesto vendedor», sino que van más allá, negando la posibilidad misma de la existencia de la categoría genérica de «negocio jurídico» en el ámbito procesal. A este respecto, afirman los autores que «no hay en el Derecho procesal verdaderos negocios jurídicos», ya que las partes del supuesto negocio se ven intermediadas constantemente por la voluntad del órgano judicial correspondiente, lo que impide atribuir a sus declaraciones de voluntad los efectos jurídicos inmediatos que son propios de los negocios jurídicos. Afirmación que resulta aún más evidente en relación al contrato, que supone por esencia una igualdad entre los contratantes, «al cual repugna el principio de la jerarquía subjetiva, característica de la institución procesal». No hay, pues, verdaderos negocios jurídicos ni contratos procesales 87.

El enunciado argumento toca una controvertida cuestión hoy en parte superada, que ha sido objeto de verdaderos ríos de tinta por parte de la doctrina clásica, cual es la posible admisibilidad de la figura del «negocio jurídico procesal». Siguiendo a Vittorio, puede decirse que se trata de una figura elaborada por primera vez por la doctrina alemana, bajo la influencia de la pandectística. Figura que fue acogida por gran parte de la doctrina procesalista italiana más influyente, si bien en la actualidad puede decirse que ha sido relegada a un «mero expediente definitorio de un tipo de acto procesal (las denominadas “declaraciones de voluntad”), sin ningún tipo de influencia directa sobre su tratamiento» 88. En definitiva, en la actualidad, la generalidad de la doctrina procesalista, tanto española como italiana, sólo habla de la existencia de hechos y actos jurídicos procesales, entendiendo por estos últimos en consonancia con De la Oliva Santos, Díez Picazo Giménez y Vegas Torres, las conductas humanas voluntarias, susceptibles de exteriorización y provistas de una determinada eficacia jurídica dentro de la órbita procesal 89. Por todo ello, nos parece acertada la observación de Guasp y Aragoneses sobre este extremo, sin que por ello nos declaremos partidarios de las posturas puramente publicistas o procesalistas. Además, se trata de una cuestión sobre la que volveremos en breve al rebatir ciertos aspectos del planteamiento de Pugliatti que seguidamente veremos.

En esta misma línea y pasando a la escena doctrinal italiana, puede citarse a Satta, quien sólo concibe la venta judicial en los términos exclusivos y excluyentes del proceso, hasta el punto de que, como posteriormente tendremos ocasión de reiterar con más desarrollo, llega a calificar al tercero rematante oferente como «auxiliar del órgano judicial», al que este último se dirigiría para obtener el dinero necesario para la consecución del fin esencial del proceso ejecutivo, a saber, la satisfacción del acreedor ejecutante 90. En efecto, el referido autor italiano considera que la naturaleza jurídica de la venta judicial debe buscarse en sus caracteres propios, en lo que tiene de específico. Y en este caso, la especificidad proviene de que el órgano ejecutivo realiza por sí mismo la transferencia de los bienes en ejercicio de su poder jurisdiccional, sin necesidad de ninguna forma auxiliar, ni privada, ni pública 91.

Bonsignori, por su parte, configura la venta judicial como un puro proceso judicial ejecutivo, al que consecuentemente no resultará aplicable bajo ningún concepto el régimen de los contratos (ni siquiera en relación con la oferta que realiza el rematante 92, por mucho que suponga una declaración de voluntad) 93.

Asimismo, Mandrioli lleva reiterando desde antiguo y hasta tiempos actuales que el efecto traslativo de la venta judicial se produce en virtud de un conjunto de actos pertenecientes todos ellos al procedimiento ejecutivo. Si bien la actuación fundamental no es otra que la llevada a cabo por el órgano judicial que es quien verdaderamente, en representación del Estado, transmite el bien en cuestión. Para llegar a estas conclusiones, parte de la afirmación de las indefectibles diferencias que existen entre la venta judicial y el contrato de compraventa ordinario, principalmente por la ausencia de voluntad por parte del vendedor. Nos encontramos, pues, a juicio del autor, con una venta efectuada por el órgano jurisdiccional que se inserta exclusivamente en la disciplina procesal 94.

2.2.2 Teorías publicistas o procesalistas que admiten la aplicación por analogía del régimen jurídico de figuras sustantivas

Junto al primer grupo de teorías que hemos venido a agrupar bajo la denominación de «puramente publicistas o procesalistas», existe una segunda categoría, que si bien puede también calificarse como publicista, admite una posibilidad, a nuestro juicio, fundamental en lo que se refiere al efecto final que se deriva de la misma, cual es la aplicación analógica del régimen de determinadas figuras sustantivas en base a la identidad de función económica existente entre las mismas. En efecto, se trata de autores que aunque conciben la venta judicial en términos exclusivamente procesales, dejan una puerta abierta a la posible aplicación por analogía de la normativa sustantiva, en aquellos supuestos en los que exista una laguna en la regulación procesal. Con ello, implícitamente, por mucho que algunos de los autores lo nieguen, se está afirmando la existencia de un plano sustantivo en el seno de la venta judicial: de lo contrario, jamás podría admitirse la aplicación de una normativa de carácter sustantivo.

Encabeza esta tendencia a la admisibilidad de la aplicación por analogía del régimen de figuras sustantivas, particularmente el de la compraventa voluntaria o contractual por razón de su identidad de función económica con la venta judicial, Franco Arias. El referido autor, en su significativa obra sobre «el procedimiento de apremio», parte de una realidad innegable, a saber, que tanto la venta judicial cuanto la compraventa voluntaria o venta contractual pretenden regular una actividad humana básicamente idéntica: la del intercambio de bienes. Siendo así, las diferencias entre ambas figuras residen en la diversidad de circunstancias que en cada uno de los casos envuelven a esta actividad común. Como bien indica el autor, son muchas las modalidades de cambio que se recogen en el conjunto de nuestro Ordenamiento Jurídico, si bien el legislador va dotando de una estructura normativa más exhaustiva a las más relevantes. Pero no deja de tratarse, en todos los casos, de modalidades de intercambio, que precisamente por ello necesariamente tienen evidentes puntos en común: el objeto básico, como decimos, es el mismo. Conjuntos normativos que, no obstante, son independientes y autónomos entre sí, en base a las particulares circunstancias que caracterizan a cada una de las modalidades de intercambio que regulan; pero el hecho de tratarse de distintos conjuntos normativos no quiere decir que sean conjuntos «disjuntos», de modo que «pueden existir normas aplicables a modalidades de ámbitos diferentes».

En otros términos, existen distintas modalidades de cambio, cada una de las cuales cuenta con su propia normativa específica, pero su objeto común hace aconsejable, a juicio de Franco Arias, «acudir, en caso de laguna legal en alguna de estas normativas, al análisis de las restantes en busca de criterios que solucionen casos análogos».

No obstante, resulta innegable, que no todas estas modalidades de cambio son objeto de una regulación normativa con el mismo grado de profusión; antes bien, existen determinadas modalidades que por razón de su mayor antigüedad y por su frecuente uso en el tráfico jurídico-económico reciben una mayor atención por parte del legislador. Este es precisamente el caso de la compraventa voluntaria o contractual, que cuenta con la más amplia regulación del conjunto del Ordenamiento Jurídico, un total de más de ochenta artículos del Código Civil español. Partiendo de ello, será claramente dicho régimen contractual al que tendremos que acudir en mayor medida ante lagunas existentes en la regulación de la venta judicial (será ciertamente necesario, en la medida en que la normativa procesal deja abierta muchas lagunas no resueltas).

Franco Arias reafirma una y otra vez que la venta judicial o enajenación forzosa viene constituida por una estricta conjunción de actos procesales insertados, por razón de su misma naturaleza, todos en el proceso. Pero acierta, a nuestro juicio, en destacar dos elementos de suma importancia: de un lado, la posibilidad aconsejable de acudir por analogía a la regulación de la compraventa voluntaria para colmar las lagunas legales de la propia regulación de la venta judicial, pues se trata de una modalidad de cambio que persigue el mismo objetivo (intercambio de bien por dinero), y que además es la que cuenta con una regulación más completa; y de otro lado, la necesidad de otorgar la misma relevancia a todos los actos procesales que integran el procedimiento de apremio: no sólo debe centrarse la atención en la actividad del órgano ejecutivo, pues de lo contrario se obtendría una visión meramente parcial de la figura en cuestión 95.

En sentido parecido, Alonso Sánchez, califica a la venta judicial como «un acto procesal de ejecución o realización coactiva llevada a cabo por el órgano ejecutor en el ejercicio de su función jurisdiccional», pero que no obstante, produce los mismos efectos que una compraventa privada: la transmisión de la propiedad de un bien; pero reitera la autora, que es el correspondiente acto procesal de adjudicación definitiva el que opera la enajenación de los bienes ejecutados. Por razón de este efecto traslativo del dominio común,

«en aquellos aspectos sustantivos de la misma no previstos en la legislación procesal», podrá acudirse a las previsiones de la legislación civil correspondientes a la compraventa voluntaria 96.

De nuevo, pues, nos encontramos ante una voz proclamada como procesalista (califica a la venta judicial inicialmente como exclusivo acto procesal llevado a cabo por el órgano ejecutivo), que a pesar de lo cual admite la aplicación de la normativa propia de la compraventa contractual o voluntaria por analogía. Tanto es así, que como acabamos de ver, la propia autora hace referencia a la existencia de «aspectos sustantivos» de la venta judicial, que serán a los que se le deberán aplicar el régimen sustantivo de la compraventa voluntaria. Aplicación analógica que basa, al igual que hace Franco Arias, en el común objeto que las figuras en presencia persiguen: intercambio de bien por precio.

Montero Aroca y Flor Matíes, por su parte, rechazan de la misma forma la teoría contractualista aportando al respecto los clásicos argumentos ya conocidos de que la venta judicial «se realizaría sin el consentimiento del propietario del bien, más aún, en contra de su voluntad», siendo difícil, por no decir imposible, desde luego, concluir que el Juez sea el vendedor, entre otras cosas porque él no es el propietario, ni lo es el Estado. Excluidas las explicaciones de Derecho privado, acogen una postura publicista o procesalista, si bien yendo un paso más allá. En efecto, afirman los referidos autores, que la explicación procesalista, en su sentido más estricto, se reduce a decir que «es una operación pura de Derecho público emanada de un órgano del Estado que actúa en cuanto tal»; pero con este razonamiento, a juicio de los autores, se sigue dejando sin aclarar la esencia de la figura, de ahí que el paso siguiente sea matizar que se trata de una «transferencia coactiva», esto es, «de una transferencia de derechos inter vivos, onerosa que se realiza sin atender (o en contra) del titular del derecho, y que es unilateral del Juez, aunque esté condicionada por la existencia de otro acto unilateral, como es la declaración de voluntad del adquirente». Con este matiz, Montero Aroca y Flor Matíes se adhieren a la célebre teoría del «trasferimento coattivo» acuñada por Pugliatti, de la que nos ocuparemos con profundidad más adelante; si bien no la acogen plenamente, pues acto seguido pasan a definir a la venta judicial o enajenación forzosa, reproduciendo lo dicho por Gutiérrez de Cabiedes, conforme a la cual ésta puede definirse como «el acto procesal por el que el órgano jurisdiccional transmite a un tercero el bien realizado en virtud de su potestad jurisdiccional, como medio para obtener dinero con el que satisfacer la pretensión del acreedor ejecutante». Y decimos que no acogen plenamente la teoría de Pugliatti, porque la anterior definición no casa plenamente con la inteligencia del autor italiano entendida en su conjunto: Pugliatti, como veremos seguidamente, reputa la venta judicial como una suerte de conjunción de un acto procesal por parte del órgano ejecutivo y un negocio jurídico unilateral por parte del rematante (conforme al razonamiento de la «teoría del actoprocedimiento»). Montero Aroca y Flor Matíes, como acabamos de ver, nada dicen acerca de la existencia de un negocio jurídico unilateral por parte del rematante; antes bien, de acuerdo con Gutiérrez de Cabiedes, parecen calificar la postura de ese tercero rematante como una «condición» a la que se ve sometida la actuación del órgano judicial.

Montero Aroca y Flor Matíes, no obstante, no sólo se quedan en reiterar la naturaleza meramente procesal de la venta judicial, y afirmar su posible inclusión «matizada» (por los motivos ya expuestos) en la categoría del «trasferimento coattivo», sino que siguen avanzando, a nuestro juicio de manera acertada, admitiendo la posible aplicación por analogía del régimen jurídico de todas aquellas figuras jurídicas que tengan por objeto el intercambio de un bien por un precio, ante la existencia de lagunas legales en el régimen propio de la venta judicial. En este sentido, afirman que en la venta judicial «existe la utilización de un bien por su valor en cambio, por lo que tienen que existir semejanzas con los otros supuestos en los que se produce el mismo fenómeno económico (compraventa civil y mercantil, expropiación forzosa, contrato de compraventa administrativa), y de ahí que, en ocasiones, pueda acudirse a las normas reguladoras de esos fenómenos para aplicarlas por analogía, sobre todo cuando se tiene en cuenta que algunas de esas normas, y la doctrina jurídica formada respecto de ellas, están muy desarrolladas, pero insistimos en que se trata de una actividad procesal que sólo se explica con relación a la potestad jurisdiccional» 97.

Finalmente, puede citarse igualmente a Moral Moro, quien de nuevo vuelve a calificar la venta judicial como «un acto procesal dentro del proceso de ejecución, de transmisión coactiva de los derechos a un tercero, que no es parte en el proceso». Como acto procesal, su regulación debe buscarse ante todo en las normas consecuentemente procesales y, sólo en caso de laguna existente en tales normas acudir a la aplicación por analogía de otras normas similares de otros ámbitos (no sólo procesales) 98. Esto es, parte de una explicación de la venta judicial en los exclusivos términos del proceso, pero admite la aplicación de normativa sustantiva ante lagunas en la regulación legal procesal.

Esta apertura a la aplicación por analogía del régimen jurídico sustantivo de figuras afines, entre las que destaca, como no, la compraventa, es el denominador común que yace bajo el planteamiento de todos los autores expuestos. Y veremos al exponer nuestra propia postura, que el resultado final al que se llega es prácticamente el mismo: debemos necesariamente acudir al régimen sustantivo de la compraventa, pero no por el simple hecho de que exista una laguna que colmar, sino porque hay aspectos sustantivos innegables en torno a la venta judicial, que precisamente por ello, escapan del alcance de la normativa puramente procesal, tal y como tendremos ocasión de demostrar en las páginas sucesivas.

2.2.3 Teorías procesalistas que otorgan cierta relevancia a los aspectos sustantivos:

la teoría del «trasferimento coattivo» de Pugliatti y su respuesta a la principal insuficiencia de las posturas puramente publicistas (la explicación de la posición del tercero rematante y la naturaleza de la oferta)

En esta tercera categoría de posturas publicistas o procesalistas de la naturaleza jurídica de la venta judicial se sitúa Pugliatti y su novedosa y exitosa teoría del «trasferimento coattivo». Y prueba de la acogida de la teoría en cuestión es que a día de hoy sigue siendo un referente para muchos autores en la categorización de la venta judicial. Adentrémonos en la explicación de la teoría en cuestión y analicemos sus virtudes y también sus insalvables dificultades.

En torno a los años treinta, en Italia la discusión acerca de la naturaleza jurídica de la venta judicial es objeto de verdaderos ríos de tinta, como ya hemos tenido ocasión de comprobar en sede de las teorías «privatistas o contractualistas». En efecto, la mayor parte de los más reconocidos maestros procesalistas (Carnelutti, Chiovenda) se esfuerzan por justificar la ausencia de voluntad del

«supuesto vendedor» en la venta judicial movidos por el empeño en ajustar la institución a los esquemas del contrato, concretamente del contrato de compraventa voluntario. Pues bien, es precisamente Pugliatti, de los primeros en rechazar esta inteligencia, apostando decididamente por abandonar toda concepción privatista de la venta judicial y acogiendo, así, una postura publicista que comienza a explicar la figura bajo el marco del proceso de ejecución y, en definitiva, bajo el imperio de la pública potestad jurisdiccional que justifica la actuación del órgano ejecutivo 99. Y lo original del autor no es sólo que apuesta por excluir todo planteamiento privatista o contractualista (lo cual también hace Satta en su pensamiento inicial, como ya hemos visto), sino que lo hace sin negar (sólo en parte, como ahora se verá) su compleja naturaleza predominantemente procesal, pero también sustantiva, que le lleva a construir una categoría general ad hoc, a saber, la del denominado «trasferimento coattivo» 100, en la que no sólo tiene cabida la venta judicial, sino todos aquellos casos en los que se produce una transmisión de un derecho sin contar con la voluntad de su titular, en virtud de la actuación de un órgano con potestad pública para llevarlo a cabo. Veamos cuáles son los elementos o pilares en torno a los cuales construye Pugliatti su teoría.

En primer lugar, se parte de la ausencia de voluntad por parte del «propietario expropiado» en la venta judicial. A este respecto, afirma el autor que el deudor no manifiesta su voluntad en la transmisión de su derecho a un tercero, y toda voluntad implícita por su parte es completamente inexistente. Es más, no sólo falta su voluntad, sino que el deudor se ve obligado a someterse al proceso ejecutivo con todas sus consecuencias, entre las que se encuentra la pérdida de su derecho de propiedad sobre la cosa, que le viene expropiado y atribuido a un tercero 101.

El segundo elemento viene constituido por la explicación o justificación de la actuación del órgano ejecutivo en la transmisión del derecho que no le pertenece. En efecto, normalmente, los derechos se transmiten por parte de sus respectivos titulares en virtud de una idónea manifestación de voluntad, aunque cuando un fin público así lo requiere, dicha transmisión puede llevarse a cabo sin contar con tal voluntad o yendo en contra de la misma, en virtud de la manifestación de voluntad de un órgano del poder público 102. Esto es, la manifestación de voluntad del titular del derecho transmitido se ve sustituida por un procedimiento complejo, resultante de una serie coordinada de actos; procedimiento que en su conjunto da lugar a la transmisión del derecho realizado forzosamente.

De este segundo elemento se deriva el hecho de que la adjudicación que tiene lugar a través de la venta judicial no es un negocio jurídico iusprivatista, sino antes bien, un acto de naturaleza iuspublicista, en la medida en que proviene de un órgano público que, en representación del Estado y en el ejercicio de los poderes que le son propios, lleva a cabo una transmisión forzosa de derechos pertenecientes al deudor 103.

El tercer y último elemento es el carácter derivativo de la transmisión forzosa que se lleva a cabo a través de la venta judicial. Es derivativa, porque el derecho en cuestión se transmite íntegramente, con todas las limitaciones y cargas que lo gravan: al tercero se le transmite exactamente lo que tiene el deudor expropiado 104.

Estos son los elementos básicos en torno a los cuales se construye la teoría del «trasferimento coattivo», que en síntesis y en consonancia con Gutiérrez de Cabiedes, puede definirse «como una transferencia de derechos entre vivos, normalmente a título oneroso, efectuada sin el concurso de la voluntad del derecho y quizá también en contra de ésta». Figura que no sólo comprende a la enajenación forzosa que se produce a través de la venta judicial, sino también a las transmisiones en favor de la Administración en virtud de la expropiación forzosa 105.

Llegados a este punto, veamos las autorizadas voces doctrinales que se muestran partidarias de esta teoría; adentrémonos en las principales críticas que se oponen a la misma; y finalmente, desarrollemos la construcción teórica adicional (la denominada «teoría del acto-procedimiento») con la que Pugliatti se enfrenta a la principal dificultad de las tesis publicistas, a saber, la explicación de la posición jurídica del rematante oferente (de esta respuesta extraemos la mayor relevancia que Pugliatti concede a los aspectos sustantivos de la venta judicial).

Comenzando por la autorizada doctrina que se suma a la teoría del «trasferimento coattivo», puede citarse en primer lugar a Micheli, uno de los más reconocidos comentaristas de los preceptos del Código Civil italiano de 1942 que tienen por objeto la regulación sustantiva de ejecución forzosa. El referido autor, considera que a través de la venta judicial se produce una transmisión realizada por el órgano ejecutivo de un derecho perteneciente al deudor, en virtud de un poder autónomo y propio proveniente de su función jurisdiccional. La transmisión forzosa se produce, a su juicio, no mediante una declaración de voluntad, sino a través de un procedimiento en el que prevalece el poder supremo correspondiente al órgano ejecutivo. Ahora bien, lo difícil, según Micheli, es clasificar el tipo de transmisión en cuestión, para lo cual acude a la teoría del «trasferimento coattivo» de Pugliatti, cuyas críticas recibidas (expuestas todas por Micheli), no deben hacer obviar la valía de la categoría en cuestión, a su parecer, de enorme utilidad constructiva 106.

En este mismo sentido, Travi afirma que todas las teorías contractualistas tienden a infravalorar injustificadamente la función y actuación del órgano jurisdiccional ejecutivo, el cual goza en todo proceso contencioso de una posición de supremacía respecto a los restantes sujetos que intervienen en el mismo (partes y terceros intervinientes). En base a lo anterior, resulta oportuno renunciar al empleo del esquema del contrato, y concebir a la venta judicial como un acto unilateral del órgano ejecutivo, a través del cual se produce una transmisión coactiva (un «trasferimento coattivo») de un derecho del deudor. Transmisión coactiva que el órgano judicial no lleva a cabo en virtud del ejercicio de un derecho o poder de otro (del deudor o del acreedor), sino mediante el ejercicio de un poder propio, por cuenta propia y en su propio nombre 107.

Por parte de la doctrina española más reciente, resulta destacable la postura ya analizada de Montero Aroca y Flor Matíes, quienes estiman que la venta judicial no es sólo una actuación «pura de Derecho público emanada de un órgano del Estado que actúa en cuanto tal»; sino que hay que ir más allá para explicar la verdadera esencia de la figura, matizando que se trata de una «transferencia coactiva», esto es, «de una transferencia de derechos inter vivos, onerosa que se realiza sin atender al titular del derecho, y que es unilateral del Juez, aunque esté condicionada por la existencia de otro acto unilateral, como es la declaración de voluntad del adquirente» 108. Postura que parece casar plenamente con la inteligencia de Pugliatti, si bien no es del todo así, como ya advertimos y ahora tendremos ocasión de comprobar, ya que no coincide en la explicación de Pugliati sobre la posición del tercero rematante y su oferta de adquisición.

Analizados los adeptos a la teoría del «trasferimento coattivo», pasemos a enunciar las críticas de las que este planteamiento es objeto.

Lo primero que debe decirse en este punto es que todas las críticas que se arrojan contra la postura de Pugliatti giran en torno a un mismo y solo elemento, a saber, el de la inclusión dentro de la categoría del «trasferimento coattivo» de la expropiación forzosa junto a la propia venta judicial. En efecto, como acabamos de ver, Pugliatti intenta explicar la naturaleza jurídica de la venta judicial mediante la creación de una categoría ad hoc, la del «trasferimento coattivo», en la que tendrían cabida todos y cada uno de aquellos supuestos en los cuales existe una transmisión coactiva de un derecho, en virtud de una potestad pública y sin contar (y aún yendo en contra) de la voluntad del titular de dicho derecho. Siendo así, pasan a asimilarse desde los moldes de la novedosa categoría figuras ciertamente heterogéneas, tales como la venta judicial y la expropiación. Pues bien, es precisamente esta asimilación de figuras heterogéneas de la que parte la teoría de Pugliatti lo que se rechaza frontalmente por diversos autores. Desarrollemos en mayor medida dichas críticas, a través de las cuales se pone de relieve la gran distancia insalvable existente entre una y otra figura jurídica (venta judicial y expropiación forzosa).

En primer lugar, siguiendo a Satta 109, a Zanzucchi, así como a Vocino 110, la teoría del «trasferimento coattivo» debe descartarse en la medida en que no pueden agruparse bajo una misma categoría a dos figuras ciertamente dispares, la venta judicial y la expropiación forzosa, en la medida en que en la primera de ellas existe un verdadero y propio ejercicio de la tutela jurisdiccional de los derechos, llevado a cabo mediante el concurso de los órganos jurisdiccionales; mientras que la segunda hipótesis se cifra en una exclusiva actividad administrativa. En otros términos, la primera gran diferencia existente entre la venta judicial y la expropiación forzosa viene dada por el distinto ámbito en el que se desenvuelven: en el caso de la venta judicial, el estrictamente procesal; y la expropiación forzosa, el administrativo.

En segundo lugar, de acuerdo con Cerino-Canova, la venta judicial y la expropiación forzosa tampoco pueden incluirse bajo una misma categoría, ya que persiguen funciones totalmente distintas. La venta judicial persigue la obtención de una determinada suma de dinero para satisfacer al acreedor ejecutante, mientras que la expropiación forzosa trata de procurar un determinado bien 111.

A nuestro juicio, la presente crítica debería matizarse en el sentido siguiente: la distinción entre la venta judicial y la expropiación forzosa se cifra más bien en la diversa finalidad que se persigue en uno y otro instituto, a saber, en al venta judicial, la satisfacción del interés del acreedor que ve incumplido su crédito; mientras que en la expropiación forzosa, la consecución de una utilidad pública o interés social, de acuerdo con el artículo 33. 3 de la Constitución Española.

En tercer lugar, atendiendo igualmente a Cerino-Canova, los procedimientos a través de los cuales se llevan a cabo la venta judicial y la expropiación forzosa son totalmente distintos, entre otros aspectos y destacadamente puede señalarse la completa disparidad existente entre la determinación del precio (venta judicial) y el justiprecio (expropiación forzosa) 112.

Finalmente, acudiendo de nuevo a Cerino-Canova, puede decirse que el tipo de transmisión que se opera en la venta judicial y en la expropiación forzosa ostenta una naturaleza totalmente opuesta: derivativa en la venta judicial y originaria en la expropiación forzosa 113. En efecto, para constatar esta evidente diferencia entre una y otra figura, baste acudir a la diversa forma en que opera el denominado «efecto purgativo» (la cancelación de cargas que pesen sobre el bien una vez producida la transmisión) en uno y otro caso. En la venta judicial hay una adquisición derivativa del derecho objeto de venta, en la medida en que el efecto purgativo predicable de la misma sólo se refiere a los derechos y trabas que se hayan constituido con posterioridad a la constitución del crédito cuyo incumplimiento inicial da lugar al nacimiento de la ejecución; mientras que en la expropiación forzosa, la adquisición del derecho es originaria, pues el efecto purgativo es absoluto (el bien se adquiere por la Administración ningún tipo de cargas), tal y como se desprende del artículo 8 de la Ley de Expropiación Forzosa española 114 y el artículo 25 (L), apartado primer de la Ley de Expropiación Forzosa italiana («Testo unico sulle espropiazioni per pubblica utilità (D. P. R. 327/2001)») 115. Ello da clara muestra que la naturaleza de la transmisión en la venta judicial sigue la máxima nemo plus iuris transferre potest (el rematante no puede adquirir más derechos en el proceso de ejecución que los que el propio ejecutado tuviera); mientras que en la expropiación forzosa se produce una suerte de adquisición originaria, donde el derecho entra inmaculado en manos de la Administración pública.

Finalmente, cabe destacar a Bonsignori, que detallando todas y cada una las críticas anteriormente expuestas, se muestra no obstante partidario de la teoría del «trasferimento coattivo» de Pugliatti, si bien circunscribiendo la categoría a las ventas judiciales y adjudicaciones forzosas 116; esto es, excluyendo de la misma a las restantes figuras, particularmente la expropiación forzosa (precisamente por la disparidad ya analizada que existe entre la misma y la venta judicial).

Este talón de Aquiles del pensamiento de Pugliatti (la inclusión en la categoría de figuras heterogéneas), que ya desde tempranos inicios es criticado, como hemos tenido ocasión de comprobar, por reputados autores (señaladamente, Satta), no pasa inadvertido al padre de la criatura. En efecto Pugliatti toma buena nota de ello, y en su reconocida obra «Esecuzione forzata e diritto sostanziale», trata de hacerle frente rebatiéndola en el sentido que ahora exponemos.

El referido autor admite las diferencias existentes entre las distintas figuras que tendrían cabida bajo la categoría por él creada, pero ello no justifica su negación, en la medida en que sí existen una serie de elementos esenciales que son comunes a las figuras en cuestión, y es eso lo que hace precisamente factible y útil la categoría general. Veamos cuáles son esos esenciales elementos comunes: ambas instituciones son idóneas para llevar a cabo la transmisión coactiva (sin el consentimiento de su titular) de un derecho; en ambas, el traspaso del derecho se efectúa mediante la actividad de un órgano público, jurisdiccional o administrativo; y el poder en virtud del cual se lleva a cabo la transmisión coactiva es ciertamente idéntico, ya competa al órgano jurisdiccional o al órgano administrativo, originario y permanente, cuyo ejercicio está condicionado a la existencia de una serie de presupuestos predeterminados legalmente 117. En otros términos y siguiendo a Franco Arias, «existen diferencias entre las diferentes figuras que componen el «trasferimento coattivo», pero eso no excluye la existencia de elementos esenciales comunes, en base al cual el concepto general ha sido constituido en un intento de sintetizarlos en un esquema general» 118.

De lo que no cabe duda es que la categoría creada por Pugliatti tiene vocación de generalidad, de modo que el hecho de abarcar supuestos heterogéneos es, hasta cierto punto, inevitable; lo principal es que existan notas esenciales comunes de las que pueda deducirse dicha categoría general. Baste acudir a categorías generales tales como la del «negocio jurídico», en la que tienen cabida figuras muy distintas (contrato o testamento), pero bajo las cuales subyace la nota común de tratarse de supuestos en los que existe una manifestación de voluntad que trae consigo una serie de efectos jurídicos que pueden predeterminarse por el propio sujeto en cuestión. No obstante, tal y como afirma De Castro, «las construcciones teóricas no tienen valor a priori y se justifican por su utilidad» 119. ¿Puede decirse que la noción de «trasferimento coattivo» sea verdaderamente útil en la explicación de la naturaleza jurídica de la venta judicial? Entendemos que no. Acudiendo de nuevo al símil de la categoría general del negocio jurídico, la utilidad principal de la misma reside en determinar las reglas básicas y generales que rigen la autonomía de la voluntad, con las que colmar las lagunas del texto codificado, librando así el limbo jurídico en el que se encuentran muchas figuras de enorme importancia 120.

¿A través de la noción de «trasferimento coattivo» podemos solventar las lagunas jurídicas que envuelven muchas de las cuestiones –principalmente sustantivas– que encierra la venta judicial? En absoluto, porque de nada nos servirá acudir, por ejemplo, al régimen de la expropiación forzosa para cubrir lagunas de enorme importancia en torno a la venta judicial tales como el saneamiento por evicción y vicios ocultos, el momento traslativo, el traspaso del riesgo, etc. De hecho, los términos en los que se plantea la teoría del «trasferimento coattivo» no sólo es que no faciliten la superación de tales lagunas, sino que incluso dificultan su resolución, pues en ningún caso posibilitan acudir a la regulación general del contrato de compraventa voluntario, figura mucho más afín con la venta judicial que la expropiación forzosa. Por todo ello y desde este punto de vista, nos parece una construcción ciertamente estéril (nada soluciona) 121.

Pero es que además, la teoría de Pugliatti se enfrenta a un escollo que no logra superar, común a todas las construcciones publicistas o procesalistas en torno a la naturaleza jurídica de la venta judicial, a pesar de que su esfuerzo por solventarlo sea ciertamente loable. Y decimos loable, porque, como tendremos ocasión de ver, construye una nueva teoría adicional en la que por primera vez parece otorgarse cierta relevancia a la esfera sustantiva de la venta judicial (la denominada teoría del «atto-procedimento»).

En efecto, todas y cada una de las teorías procesalistas o publicistas hacen aguas al enfrentarse a la explicación de la posición del tercero rematante y a la calificación de su oferta. Si las teorías contractualistas no pueden explicar la ausencia de voluntad del vende dor, las publicistas tampoco pueden justificar la posición del rematante. Y es que el rematante actúa libre y voluntariamente, ofreciendo un determinado precio, de modo que desde el análisis aislado de su figura en nada se diferencia del comprador de la compraventa voluntaria.

Se trata de una cuestión sobre la que mucho se ha escrito, si bien puede afirmarse que existen tres teorías fundamentales erigidas en torno al particular, incluyendo la propia de Pugliatti (la denominada teoría del atto-procedimento). Las dos primeras están en consonancia con el pensamiento puramente procesalista o publicista de la venta judicial, mientras que la explicación dada por la teoría de Pugliatti parece dar un paso más otorgando cierta relevancia, como decimos, a determinados aspectos sustantivos.

La primera de las teorías sostenidas acerca de la problemática cuestión de la calificación jurídica del tercero rematante y de la oferta por él realizada es la acuñada por Zanzucchi, quien asimila la oferta realizada por el tercero rematante con la interposición de una suerte de demanda judicial. La inteligencia del planteamiento sería la siguiente: si la venta judicial trae causa de la demanda ejecutiva inicialmente interpuesta por el acreedor ejecutante, parece lógico que, en correspondencia, la oferta para adquirir el bien por parte del rematante sea igualmente una demanda 122.

El razonamiento nos resulta inaceptable, ya que, siguiendo a Micheli, el tercero rematante, al realizar su oferta, no pretende obtener una prestación determinada por parte del órgano jurisdiccional. Antes bien, lo que ejercita el rematante es su genérica capacidad de obrar, manifestando su libre voluntad de adquirir el bien objeto de subasta judicial 123. En efecto, como indica Travi, el que interpone una demanda judicial ejercita una pretensión o exigencia a su favor, con la que denuncia un daño provocado por una lesión o violación y pretende que se lleven a cabo las medidas necesarias para reintegrar dicha situación lesiva. Ello no es predicable del oferente en la venta judicial, el cual no asume la cualidad de parte (de ahí que no tenga la posibilidad de interponer una demanda judicial), de modo que su actuación no es sino un acto procesal 124, esto es, una manifestación de voluntad de un sujeto que produce una serie de efectos jurídicos en el proceso, predeterminados legalmente.

En el ámbito de las posturas puramente procesalistas o publicistas, encontramos una segunda explicación de la posición del tercero rematante, acuñada en este caso por Satta, quien considera que el mismo puede equipararse a la figura de un «auxiliar del órgano ejecutivo», al que este último se dirige para obtener el dinero necesario para satisfacer la pretensión del acreedor ejecutante, cual es el fin que persigue el proceso ejecutivo en su conjunto 125.

Esta postura también resulta rechazable, pues como bien apunta Micheli, el rematante no recibe por parte del órgano ejecutivo ningún encargo que deba cumplir; actúa no en virtud de una obligación (como lo haría si fuese un auxiliar del órgano jurisdiccional), sino en ejercicio de una libre voluntad de adquirir 126. Esto es, y siguiendo en este caso a Travi, el rematante pretende adquirir el bien en su propio interés, y no por interés del órgano judicial y por el buen fin del proceso ejecutivo. Ciertamente ejerce una función de enorme importancia en el seno del proceso de ejecución (puede incluso calificársele de «instrumento del proceso»), ya que sin la existencia de oferta, la venta judicial no puede llegar a culminarse, pero ello es, sin duda, insuficiente para transformarlo en un auxiliar del órgano ejecutivo. Es un verdadero tercero procesal, de forma que permanece totalmente al margen de la actuación del órgano jurisdiccional 127.

Llegamos así y en tercer lugar a la que hemos anteriormente calificado como «loable» construcción del Pugliatti en torno a la calificación jurídica de la posición del rematante y su oferta. Veamos en qué consiste esta construcción y justifiquemos porqué la calificamos de «loable».

Uno de los elementos concurrentes en la venta judicial, según Pugliatti, es la manifestación de voluntad que realiza el rematante al ofrecer un determinado precio para la adjudicación de la cosa subastada; manifestación de voluntad, que a su parecer, tiene una indudable naturaleza privada. De este modo, existe una conjunción de dos manifestaciones plenamente distintas, a saber, la referida del rematante, privada y fruto del libre ejercicio de una genérica facultad por parte del sujeto; y la del órgano ejecutivo, que por el contrario tiene una naturaleza jurídica claramente pública, fruto del ejercicio de un poder propio del órgano público en cuestión. Se trata, pues, de una realidad compleja, compuesta por un acto procesal prevalente (la actuación del órgano judicial ejecutivo) y un negocio jurídico unilateral (oferta realizada por el tercero rematante) difícilmente calificable desde un punto de vista jurídico. Y decimos acto procesal prevalente, porque de acuerdo con Pugliatti, la actuación del órgano ejecutivo tiene eficacia por sí misma para llevar a cabo la transmisión del derecho objeto de venta, mientras que la manifestación de voluntad del oferente sólo tiene la potencial eficacia de que la adjudicación en cuestión se realice a su favor.

Podría pensarse que nos encontramos ante un contrato público, celebrado entre un sujeto privado y la Administración pública. Pero ello, según Pugliatti, no es sostenible por una serie de razones fundamentales:

– En primer lugar, porque la venta judicial no es fruto de un acto bilateral, sino de uno unilateral prevalente condicionado jurídicamente en cuanto al despliegue de su plena eficacia por otro acto unilateral de menos importancia. En efecto, tal y como acabamos de apuntar (opinión que no compartimos), lo que produce verdaderamente el efecto transmisivo es la actuación del órgano ejecutivo; el tercero rematante no concurre a la formación del acto en el que se sustancia la venta judicial, porque su manifestación de la voluntad en la realización de la correspondiente oferta constituye sólo un presupuesto de la adjudicación llevada acabo por el órgano ejecutivo 128.

– Si se tratase de un contrato, ambas partes actuarían en ejercicio de un determinado derecho subjetivo o facultad; mientras que en la venta judicial, el órgano ejecutivo actúa en virtud de un poder público, su función jurisdiccional, con la que crea una relación jurídica a cuyos efectos permanece ajeno.

– En el contrato de Derecho público, la manifestación de voluntad por parte de la Administración conserva su carácter negocial, mientras que en la venta judicial nos encontramos ante una actuación de carácter puramente procesal (acto procesal en sentido técnico).

Descartada la posibilidad de tratarse de un contrato de Derecho público por los motivos expuestos, ¿cómo puede explicarse esta realidad compleja que engloba un acto procesal prevalente y un negocio jurídico unilateral? A través de la teoría creada por la doctrina administrativista del «atto-procedimento» (acto-procedimiento), que precisamente acoge aquellas actuaciones complejas constituidas por un procedimiento de carácter público y una actuación privada de naturaleza negocial 129. Como indica Micheli en este punto (partidario de la postura de Pugliatti), «la venta judicial vendría constituida por una conjunción o coordinación de actos; de un lado la oferta de carácter negocial, y de otro el procedimiento judicial». De aquí se deriva, según Micheli, una importantísima consecuencia: al mantener la oferta su autonomía negocial, quedará sujeta a todas las causas de impugnación de los negocios jurídicos: la incapacidad y vicios del consentimiento 130.

Hasta aquí la exposición de la teoría del «atto-procedimento», pasemos ahora a destacar sus virtudes (de ahí que la vengamos calificando como «loable») para posteriormente adentrarnos en su crítica, para lo cual debemos detenernos, necesariamente, en la calificación jurídica de las actuaciones que componen la venta judicial.

Lo más destacable de la construcción de Pugliatti en torno a la explicación de la posición jurídica del rematante oferente es que constituye la superación de las posturas extremadamente procesalistas, en la medida en que parte del reconocimiento de un aspecto puramente privado o sustantivo de la venta judicial, cual es la declaración de voluntad que libremente manifiesta el rematante al ofrecer un precio por la adjudicación del bien subastado. Las teorías de la «demanda judicial» sostenida por Zanzucchi, o del «auxiliar del órgano ejecutivo» acuñada por Satta (en su pensamiento inicial), que la doctrina agrupa como puramente procesalistas, pretenden dar una insuficiente explicación unilateral de una institución, la venta judicial, que constituye una realidad compleja: procesal y sustantiva.

Esto es, Pugliatti es el primero en admitir, después de un imperante pensamiento puramente procesalista o publicista, que la venta judicial no puede explicarse en términos exclusivamente procesales, ya que de lo contrario, estaríamos negando un aspecto esencial en la venta judicial, a saber, el sustantivo o material. Así lo destacan igualmente autorizadas voces de la doctrina italiana.

Cerino-Canova considera que la teoría del «atto-procedimento» es la primera en mostrar la necesaria sensibilidad hacia una perspectiva sustantiva de la venta judicial que va más allá de la meramente procesal. No puede reducirse la oferta realizada por el tercero rematante al proceso, porque el proceso no lo explica todo. De ahí que la teoría del «atto-procedimento» sea la primera en advertir las lagunas de una explicación unilateral del fenómeno, dando respuesta y poniendo de relieve la compleja realidad de la que la venta judicial se compone: una combinación de la oferta como acto propio de Derecho sustantivo y el procedimiento ejecutivo 131.

De la misma forma, Mazzamuto indica que la teoría del «attoprocedimento» constituye la respuesta más acertada a la compleja realidad en que consiste la venta judicial, pues es capaz de coordinar de manera rigurosa los aspectos públicos y privados, procesales y sustantivos, de la figura en cuestión, superando así los excesos a los que llevan las teorías de inspiración puramente publicista 132.

A pesar de lo elogioso de la novedosa teoría, encuentra insuperables obstáculos que la hacen objeto de crítica por parte de cierta doctrina. Adentrémonos en dicha crítica y demos posteriormente nuestro parecer al respecto.

En este sentido, debemos comenzar por Cerino-Canova, quien después de aplaudir el hecho de que la teoría del «atto-procedimento» sea la que tenga por primera vez presentes los aspectos procesales y sustantivos de la venta judicial, considera que sólo se reduce a un «un buen programa de estudio» de la institución, en la medida en que trae causa de la más genérica teoría del «trasferimento coattivo», la cual resulta para el autor insostenible por los motivos ya analizados anteriormente: esto es, por tratarse de una categoría general que acoge figuras que poco tienen que ver la una con la otra (la expropiación forzosa y la venta judicial). En otros términos, Cerino-Canova reputa la teoría del «atto-procedimento» como válida en cuanto al enfoque del que parte (público-privado, haciendo ver la naturaleza compleja de la institución), pero rechazable al derivar de la más genérica teoría del «trasferimento coattivo» a la que se opone por los motivos ya estudiados. En definitiva, las insuficiencias de la teoría del «trasferimento coattivo» se transmiten a su derivada teoría del «atto-procedimento».

Tramontano, por su parte, es más original en su crítica a la teoría del «atto-procedimento», acuñando argumentos ad hoc, independientes respecto de los ya reiterados respecto a la más genérica teoría del «trasferimento coattivo». Ya el propio planteamiento de la crítica nos parece más acertado, en la medida en que una cosa es la explicación de la naturaleza jurídica de la venta judicial en su conjunto que se realiza mediante la teoría del «trasferimento coattivo», y otra distinta la calificación de la posición del rematante oferente. Si distinta es la ratio de las teorías, también sus respectivas críticas deben serlo.

El referido autor se opone a la teoría del «atto-procedimento», pues no es posible explicar de modo convincente la inserción de una categoría contractual en el seno de un procedimiento jurisdiccional, y ello en base a dos motivos fundamentales: en primer lugar, porque los requisitos psicológicos del acto negocial (conciencia y voluntad no viciada de error, violencia o dolo) difieren de los requisitos de validez de los actos procesales, para los que no tienen ninguna relevancia ni la causa ni los motivos; y en segundo lugar, porque el sistema de oposición a los actos procesales ejecutivos se articula de una forma totalmente diversa respecto al régimen de nulidad y anulabilidad de los contratos, de modo que no sería posible, ni coherente configurar una duplicidad de medios de impugnación, en función de la relevancia sustantiva o procesal del acto en cuestión, todos ellos parte del mismo procedimiento ejecutivo 133.

Llegados a este punto, expongamos nuestro parecer acerca de la teoría del «atto-procedimento», esto es y en definitiva, detallemos nuestra explicación acerca de la posición del tercero rematante oferente.

A nuestro entender, la teoría del «atto-procedimento» resulta insostenible por los motivos que se indican a continuación:

1.º Porque la venta judicial no sólo es fruto de la conjunción aislada de dos elementos, la adjudicación y el precio ofrecido por el rematante, sino que es consecuencia del proceso ejecutivo en su conjunto.

2.º Porque se parte de una perspectiva que tiene presente los aspectos sustantivos, pero considerando como preferentes los aspectos procesales, hasta el punto de que Pugliatti afirma que la transmisión es resultado de la exclusiva actuación procesal de adjudicación del bien. Ello no es así, pues tanta importancia tiene el aspecto procesal en el origen, como el sustantivo en la consecuencia. La misma importancia guarda la adjudicación que la oferta por el rematante: ambos elementos son esenciales para el buen fin de la venta judicial. De poco serviría una adjudicación a cargo del órgano ejecutivo si no hay tercero que pretenda adquirir el bien ofreciendo el pago de un determinado precio.

3.º Debemos analizar la naturaleza aislada de cada uno de los elementos constitutivos de la teoría del «atto-procedimento», pues creemos errada la calificación que de los mismos lleva a cabo.

Comencemos con la adjudicación por parte del órgano ejecutivo. Se trata, sin lugar a dudas, de un acto procesal en sentido estricto, esto es, de una manifestación de voluntad por parte del órgano jurisdiccional a la que el Derecho anuda una serie de efectos jurídicos predeterminados legalmente y que tienen lugar en el seno del proceso.

Desde esta perspectiva, coincidimos con la teoría del «atto-procedimento», que también califica la actuación del Juez como de acto procesal.

En lo que hace a la oferta realizada por el rematante, entendemos que no puede calificarse como negocio jurídico unilateral bajo ningún concepto; y ello, por las razones siguientes:

a) Porque en el ámbito jurídico-procesal, como ya hemos tenido ocasión de aclarar, no resulta aplicable el esquema negocial. Ya comentamos al analizar la postura puramente publicista de Guasp y Aragoneses de la que nos mostramos partidarios en este punto, que «no hay en el Derecho procesal verdaderos negocios jurídicos», porque las partes del supuesto negocio se ven intermediadas constantemente por la voluntad del órgano judicial correspondiente, lo que impide atribuir a sus declaraciones de voluntad los efectos jurídicos inmediatos que son propios de los negocios jurídicos. Afirmación que resulta aún más evidente en relación al contrato, que supone por esencia una igualdad entre los contratantes, «al cual repugna el principio de la jerarquía subjetiva, característica de la institución procesal». No hay, pues, verdaderos negocios jurídicos ni contratos procesales 134.

b) Porque aún admitiendo la figura del negocio jurídico procesal, tampoco nos encontraríamos ante tal figura, ya que la oferta en sí misma no reúne tal calificación, en la medida en que no constituye una manifestación de voluntad a través de la que su autor pretenda autorregular sus propios intereses, estableciendo una norma de conducta vinculante para su satisfacción 135, sino una mera manifestación de voluntad cuyos efectos quedan predeterminados y ordenados legalmente en el seno del proceso. A este respecto afirma Cariota Ferrara, que «no son negocios jurídicos unilaterales las manifestaciones de voluntad (oferta, aceptación, negativa) destinadas a encontrarse o combinarse con las manifestaciones de voluntad de otras partes» 136 (en nuestro caso la manifestación de voluntad en que se cifra la actuación del órgano ejecutivo). Siempre se tratará de un acto jurídico, que en este caso y por llevarse a cabo en el seno del proceso, puede reputarse como acto jurídico procesal.

En base a lo anterior, consideramos que la oferta realizada por el rematante no es sino un nuevo «acto procesal», de los distintos que componen el proceso ejecutivo en su conjunto. Concretamente, y siguiendo la clasificación que de los actos procesales llevan a cabo Oliva Santos, Díez-Picazo Giménez y Vegas Torres, constituye una verdadera «declaración de voluntad», a saber, un acto jurídico que, por medio del lenguaje expresa un querer al que el Derecho enlaza efectos jurídicos determinados en la órbita del proceso 137.

Antes vimos, siguiendo a Micheli 138, que una de las importantes consecuencias que se derivan de la calificación de la oferta del rematante como negocio unilateral es la aplicación a la misma de las causas generales de impugnación de los negocios jurídicos. Habiendo calificado ahora dicha oferta como acto jurídico procesal, ¿quiere ello decir que las causas generales de impugnación de los negocios jurídicos no le serían aplicables? En absoluto, ya que al tratarse el acto jurídico, ante todo y sobre todo, de una manifestación de voluntad, por razón de ese preciso componente voluntarista del que también goza el negocio jurídico, le serán de aplicación las causas de impugnación de éste: falta de capacidad y vicios del consentimiento (error, violencia, dolo e intimidación).

Así lo entiende la más autorizada doctrina clásica, principalmente De Castro, Enneccerus, Kipp y Wolf. En efecto, De Castro, apoya la opción referida en el artículo 1090 del CC español, que establece la aplicación del régimen de los contratos a las obligaciones derivadas de la Ley, en los aspectos no regulados por ella misma. En base a lo anterior, afirma De Castro que «si el Código Civil entiende que obligaciones que no tienen por base la voluntad individual, ello no obstante, se someterán a las reglas de dicho Libro, y por tanto también a la de los contratos, con mucha más razón habrá de admitirse que estas últimas se aplicarán a las otras obligaciones nacidas de declaraciones de voluntad, pero no de un contrato. Nada impide, por tanto, que se acuda a la aplicación analógica de las disposiciones legales sobre contratos y testamentos y de los principios que las inspiran, respecto a los demás supuestos en que juega la autonomía de la voluntad» 139. Esto es, se admite la aplicación, por analogía (basada en el elemento voluntarista común a los actos jurídicos y contratos) del régimen de los contratos, negocio jurídico bilateral por antonomasia, a los actos jurídicos.

Enneccerus, Kipp y Wolff, por su parte, consideran que lo que nosotros hemos reputado como «actos jurídicos», guardan una gran similitud con los negocios jurídicos, pues contienen la exteriorización de un acontecimiento del espíritu, a saber, de una voluntad (aunque en el caso del acto, el efecto jurídico se produce ex lege y no ex voluntate). Por consiguiente, afirman los autores alemanes, «en tanto prepondere esta naturaleza coincidente con las declaraciones de voluntad, habrá que tratarlos por analogía de éstas, o sea que habrá que aplicar, por lo regular, lo que se refiere a la capacidad de celebrar negocios jurídicos, a la representación, al error, al dolo, a la violencia, al consentimiento y a la ratificación, a la invalidez y a la impugnación, como asimismo a la perfección» 140.

En definitiva, la oferta realizada por el rematante podrá impugnarse por la ausencia de los requisitos esenciales de la voluntad del negocio jurídico, a saber, la falta de capacidad, el error, la violencia, la intimidación y el dolo.

Llegados a este preciso punto, debemos retomar el rechazo que expresa Tramontano a la posible aplicación régimen de impugnación de los negocios jurídicos a la oferta del rematante en base al elemento voluntarista, pues ello supondría admitir la duplicidad de medios de impugnación, en función de la relevancia sustantiva o procesal del acto en cuestión, todos ellos parte del mismo procedimiento ejecutivo. Discrepamos de esta posición, porque esta posible dualidad de medios de impugnación es un indefectible reflejo de la compleja ambivalencia procesal y sustantiva, constitutiva de la venta judicial; y asimismo, existen defectos puramente sustantivos cuya impugnación desde una órbita procesal (precisamente la falta de capacidad, el error, la violencia, intimación y el dolo), de no serles de aplicación el régimen igualmente sustantivo, quedarían sin respuesta legal.

2.3 TEORÍAS QUE TRATAN DE HOMOGENEIZAR LOS ASPECTOS PROCESALES Y SUSTANTIVOS DE LA VENTA JUDICIAL AFIRMANDO SU COMPLEJA NATURALEZA

Constatadas las insuficiencias a la que llevan los excesos de las teorías contractualistas y procesalistas, así como la falta de explicación satisfactoria de la postura del tercero rematante, incluso por aquellos que comienzan a dar cierta relevancia a los aspectos sustantivos de la venta judicial, existe un grupo de autores, que, por fin, pretenden superar tales extremos afirmando la indudable naturaleza compleja, procesal y sustantiva, de la institución objeto de estudio.

El primero en dirigir esta dirección es Satta, quien curiosamente se retracta de su pensamiento inicialmente publicista mediante una sincera autocrítica, pasando a desligarse tanto de los procesalistas, como de los contractualistas. Es concretamente en 1937 cuando replantea y recompone su pensamiento, atenuando su anterior visión exclusivamente procesal de la venta judicial y subrayando adecuadamente su innegable relevancia material 141. Significativas de la nueva y más acertada inteligencia del autor son las siguientes palabras pronunciadas por Satta: «existen una serie de efectos sustantivos de la venta judicial que resultan innegables, a saber, la transmisión de la propiedad y la obligación de pagar el precio; surgiendo así una relación jurídica que se instaura entre el deudor y el adjudicatario» 142.

Como puede apreciarse, el autor resalta uno de los más importantes efectos sustantivos que encierra la venta judicial: el efecto traslativo, que se cifra en la entrega de la cosa y el pago del precio; y decimos uno de los importantes efectos sustantivos de la venta judicial, porque olvida el autor el importantísimo «efecto purgativo» que ésta también trae consigo, esto es, la virtualidad de cancelar todos aquellos derechos y trabas posteriores a la traba del embargo del que trae causa la venta judicial. No obstante, lo verdaderamente relevante es la toma de conciencia por parte de Satta del sustrato no sólo procesal, sino también sustantivo, que compone la venta judicial.

Asimismo, otro aspecto destacable del nuevo pensamiento de Satta gira en torno a la última frase pronunciada, a saber, que el efecto traslativo que deriva de la venta judicial se entabla entre el deudor y el adjudicatario. En efecto, afirma el nacimiento de una relación jurídica sustantiva que sólo implica al deudor y al rematante, no al órgano judicial ejecutivo ni al acreedor ejecutante. Nos adherimos plenamente a este fundamental extremo destacado por Satta, ya que es evidente que si de efecto traslativo estamos hablando, los afectados son el propietario de la cosa transmitida (deudor) y el sujeto que paga el precio por la misma (rematante adjudicatario). Lo anterior guarda una relevancia que va más allá del mero ámbito civil, pues tiene unas importantísimas consecuencias en el orden fiscal y sobre las que mucho se ha discutido en la jurisprudencia española: grosso modo, puede decirse que si consideramos transmitente a los efectos de la transmisión realizada mediante la venta judicial al deudor, y éste tiene la condición de empresario, la referida transmisión quedará sujeta al Impuesto del Valor Añadido y no al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas 143.

El siguiente de los autores que con mayor claridad afirma sin tapujos la naturaleza compleja, no sólo procesal sino también sustantiva, de la venta judicial, es Cerino-Canova. El referido autor, resalta los excesos en los que caen las tradicionales posturas contractualistas y procesalistas: las primeras exaltan el fenómeno de cambio de cosa por precio, mientras que las segundas centran la exclusiva atención en el poder público. Ambas son insuficientes, las contractualistas, porque la venta judicial no puede explicarse desde el contrato, en la medida en que no puede justificarse la falta de voluntad del vendedor, ni puede relegarse a un papel meramente instrumental a la actuación del órgano ejecutivo; y las publicistas porque el proceso no puede absorber absolutamente todo, particularmente la relevante posición del tercero oferente que pretende ser adjudicatario del bien 144.

A juicio de Cerino-Canova las anteriores observaciones hacen que debamos apostar por una armonización recíproca de los aspectos procesales y sustantivos de la venta judicial 145; ambas esferas deben conciliarse necesariamente: respectivamente, el proceso y la actuación del poder público, de un lado, y el cambio de un derecho por un precio, por otro. La negación de esta compleja realidad que encierra la venta judicial trae consigo una visión parcial y limitada del fenómeno: compuesto por aspectos procesales y sustantivos. En efecto, la venta judicial se desarrolla en el proceso y por el proceso, pero ostenta una eficacia material ampliamente descrita por el CC italiano de 1942, lo que refleja la doble matriz, sustantiva y de forma que la inspira (también se deriva dicha naturaleza compleja o dual de la existencia de dos textos legales, el Codice di Procedura Civile y el CC italiano, procesal y civil, respectivamente, que se encargan de regular la figura en cuestión) 146.

Sin duda alguna, Cerino-Canova es de los primeros autores en reafirmar de manera más incisiva la compleja naturaleza jurídica de la venta judicial, en base a la crítica de los excesos de las tradicionales teorías contractualistas y publicistas. No obstante, su elogiable postura se queda simplemente en eso: en un acertado enfoque. ¿Pero ello a qué conduce? Lo fundamental en la calificación de la naturaleza jurídica no es otra cosa que la determinación del régimen jurídico aplicable a aquellos aspectos que carezcan de una concreta regulación legal; y ello no parece obtener una respuesta en el pensamiento de Cerino-Canova.

Finalmente, dentro de la doctrina española, debe destacarse la posición de Luque Torres, quien considera que la subasta o venta judicial es una figura jurídica eminentemente procesal, a la que acompañan ciertos aspectos sustantivos, lo cual nos conduce a su naturaleza mixta. El carácter público y procesal es el que prevalece sobre todos los demás, a juicio de la autora, si bien ello no nos debe llegar a negar la aplicación en ciertos casos de la normativa de la compraventa contractual, en aquellos aspectos en los lleguen a coincidir 147.

Se trata de una postura tendencialmente procesalista, pues afirma la existencia de aspectos sustantivos, pero los relega a una posición secundaria respecto de los aspectos procesales. Lo fundamental no es sólo esta última afirmación, sino la admisibilidad de la aplicación analógica (no utiliza literalmente este término, aunque se sobreentiende) del régimen jurídico de la compraventa para aquellos aspectos en los que coincidan. Quizá hubiera sido más preciso afirmar la aplicación por analogía del régimen de la compraventa contractual para aquellos casos no regulados expresamente por la normativa procesal y ello en base a la identidad de razón que existe en ambas figuras.

3. NUESTRA POSTURA: RELECTURA DE LA POSICIÓN DE DÍEZ­PICAZO; UNA POSICIÓN SINCRÉTICA, QUE NO ECLÉCTICA

La extensa exposición y sistematización de las numerosas posturas sostenidas acerca de la naturaleza jurídica de la venta judicial dan muestra de su importancia, si bien, de nada nos servirá su tratamiento, si de la misma no pueden extraerse pautas generales (marcos jurídicos a los que acudir) para la resolución de problemas carentes de regulación específica 148.

Siendo así, es hora de que demos cuenta de nuestra postura y que justifiquemos precisamente la importancia anteriormente anunciada.

A este respecto, tal y como se desprende de la rúbrica del presente epígrafe, acogemos la posición sostenida por Díez-Picazo al hilo de su estudio de la denominada categoría de los «contratos forzosos». Posición del célebre autor que hacemos nuestra en cuanto a su breve esencia, y que ampliamos y matizamos, de ahí que hagamos referencia a una «relectura» de dicho pensamiento. Y siguiendo con la explicación de los elementos que componen el encabezamiento del presente apartado, afirmamos que se trata de una posición sincrética y no ecléctica, en la medida en que, como bien apunta Gutiérrez de Cabiedes, no pretendemos quedarnos simplemente en un término medio conciliador pero inexacto, sino por el contrario, tratamos de superar los extremos equivocados de las distintas posturas relatadas en las páginas anteriores, llegando a lo que nosotros reputamos como solución útil 149. Adentrémonos con detalle en la postura de Díez-Picazo, pues.

Díez-Picazo se enfrenta a la cuestión de la naturaleza jurídica de la venta judicial, como decimos, al hilo del estudio de los «llamados contratos forzosos», categoría que rechaza y que trae causa de la progresiva intervención del Estado en el Derecho patrimonial en la época contemporánea. Intervención que genera la aparición de figuras «extravagantes» para el Derecho clásico de los Códigos civiles, porque desbordan los moldes conceptuales clásicos elaborados por la ciencia jurídica. Una de ellas es precisamente el denominado «contrato forzoso», entendiendo por tal a todos aquellos casos en el contrato se impone a los contratantes. Si lo que se impone es el contenido de dicho contrato, nos encontraremos propiamente ante los calificados «contratos normados», que son efectivamente contratos. Cuando se impone no el contenido, sino el origen mismo de la relación jurídica contractual que no nace de un acto de las partes, sino de su imposición forzosa, nos encontramos ante el verdadero contrato forzoso sobre el que los autores se plantean su calificación jurídica y situación sistemática 150. Pues bien, dentro de esta genérica categoría es donde la doctrina suele incluir igualmente a la denominada venta forzosa o venta judicial, que es lo que a nosotros interesa.

Decimos que Díez-Picazo rechaza la figura del «contrato forzosa», pues ve en ella una confusión entre el acto originador y la relación jurídica nacida del mismo: se llama contrato más a la relación jurídica que el negocio bilateral crea que al negocio creador en sí 151.

De aquí ya podemos extraer la primera premisa fundamental para construir nuestro pensamiento en torno a la naturaleza jurídica de la venta judicial: como bien indica Díez-Picazo, una construcción rigurosa del tema debe fundarse en una distinción clave entre el acto de constitución y la relación jurídica que de él surge 152. La razón de la confusión de estos dos elementos claramente identificables es que el acto de constitución alcanza en el sistema de los conceptos jurídicos un valor preeminente, de modo que absorbe la relación, que es, en realidad, su efecto, pasando a formar con ella una unidad conglomerada. Pero acto y relación son conceptos distintos. Es evidente que existe entre ambos un nexo evidente, pero ello no puede traer como consecuencia que pasen a formar una sola unidad. De modo, que no es posible confundirlos, ni siquiera en aquellos casos en que convivan temporalmente 153.

Aclarada esta distinción esencial entre el acto constitutivo y la relación jurídica nacida del mismo, es hora de aplicarla al contrato de compraventa en torno a cuya comparativa gira desde el origen la polémica acerca de la naturaleza de la venta judicial. En la compraventa ordinaria, el acto originador es un negocio jurídico bilateral, un contrato, que da lugar a la creación autónoma y voluntaria de una determinada relación jurídica, que podemos denominar de venta, en la medida en que se trata de un «vinculum iuris» que da lugar a la entrega de un derecho a cambio de un precio en dinero. Este es el caso más prototípico y clásico del tráfico jurídico, a saber, la relación jurídico-privada que nace de un acto de la autonomía de las partes. No obstante dicha relación jurídica también puede nacer excepcionalmente sin que la voluntad de sus titulares haya sido tenida en cuenta, sin que lo hayan querido. En estos casos hay una voluntad superior que impone la relación, sin que a las partes les quede más remedio que acatarla. Es la actuación del Estado la que crea e impone la relación de carácter privado entre dos sujetos 154. Por tanto, la misma relación jurídico-privada puede nacer, tanto de un contrato, como de una actuación pública estatal; y reiteramos que en ambos casos la relación jurídica nacida será exactamente la misma.

Partiendo de lo anterior, ¿cuál es el acto constitutivo y la relación jurídica nacida en la venta judicial? En el caso de la venta judicial, el acto constitutivo es el proceso de ejecución y la relación jurídica nacida es la propia de venta: un cambio de un bien por un precio en dinero. Esto es, el proceso ejecutivo en su conjunto da lugar al nacimiento de una relación jurídica privada, que podemos calificar de venta, en la medida en que la relación de venta hace referencia, como decimos al «vinculum iuris» que da lugar a la entrega de un derecho a cambio de un precio en dinero.

En efecto, como bien indica Díez-Picazo en este punto la ausencia de negocio jurídico no puede servir para deducir la ausencia de venta; es decir, puede negarse la existencia de venta contractual, pero no la de venta judicial, desde el momento en que venta es todo vínculo jurídico que trae consigo la transmisión de un derecho a cambio de un determinado precio en dinero 155.

Por tanto, lo verdaderamente problemático de la venta judicial no es calificar la relación jurídica, que indudablemente es de venta, sino el acto originador de la misma. Dicho acto originador no es un contrato, pues no hay concurrencia de dos voluntades libremente expresadas, sino el propio proceso de ejecución en su conjunto, compuesto por una serie de actos jurídicos procesales. Por este motivo, según Díez-Picazo la venta judicial, puede además llamarse «procesal», pues nace del mismo proceso ejecutivo. De no ser así, de no considerarse que la compraventa de los bienes del deudor ejecutado nace de este complejo de actos jurídicos procesales que se denomina proceso de ejecución, no podrá encontrársele solución satisfactoria al problema.

En base a lo anterior, no debe parecer disonante hablar de venta judicial para distinguirla de la venta contractual, y de ahí nuestra continua alusión a la terminología en cuestión a lo largo de estas páginas. Como bien indica Díez-Picazo, quiere decirse simplemente que, de la misma manera que la compraventa nace de un acto de las partes (contrato), no hay dificultad teórica insuperable para admitir que la compraventa puede también nacer de un proceso (en este caso, de ejecución) 156.

En definitiva, debemos distinguir el acto constitutivo de la relación jurídica que de él nace; y partiendo de dicha distinción, pueden distinguirse igualmente las «compraventas contractuales» de las «compraventas judiciales»: las primeras serían las relaciones jurídicas de venta (cambio de cosa por precio) que nacen de un contrato; mientras que las segundas consistirían en relaciones jurídicas, igualmente de venta (también hay cambio de cosa por precio), nacidas en este caso del proceso de ejecución (compuesta por una serie de actos jurídicos procesales).

Detallemos en mayor medida la calificación jurídica de cada una de esas actuaciones que en su conjunto componen la venta judicial, para posteriormente especificar el régimen jurídico aplicable a las cuestiones no resueltas en nuestro Derecho positivo vigente.

Comencemos por la calificación jurídica de las actuaciones integrantes de la venta judicial. Como acabamos de ver, entendemos que la venta judicial nace del proceso de ejecución. Siendo ello así, todo aquello que no sea la relación jurídica de venta, esto es, el cambio de la cosa por el precio, forma parte del proceso. En efecto, el proceso de ejecución comienza con un acto jurídico procesal que consiste en el ejercicio de la acción ejecutiva a través de la interposición de la correspondiente demanda, prosigue con las actuaciones llevadas a cabo por el órgano judicial encargado de la ejecución y finaliza con la oferta realizada por el rematante que pretende ser adjudicatario del bien y la definitiva adjudicación del mismo por parte del órgano ejecutivo. Todas y cada una de estas actuaciones constituyen actos jurídicos procesales, como ya hemos tenido ocasión de comprobar en páginas anteriores: manifestaciones de voluntad que llevan aparejadas efectos jurídicos predeterminados legalmente y que se desenvuelven en la órbita del proceso. Todos estos actos jurídicos procesales que conforman el proceso ejecutivo tienen la misma importancia, pues la falta de uno de ellos impide el buen fin de la venta judicial. De ahí que no debamos centrar el análisis de la naturaleza de la venta en ninguno de tales actos considerados aisladamente: ni en la adjudicación, ni sólo en la oferta o pago del precio. Reiteramos, todos y cada uno de ellos guarda la misma importancia como actos jurídicos integrantes del acto originador de la relación jurídica de venta.

Ahora bien, en lo que respecta a la relación jurídica que nace de dicho proceso de ejecución, la misma es una relación jurídica privada, no procesal, y de venta, al cifrarse en el cambio de una cosa por un precio en dinero 157.

Expuesta la calificación jurídica de la venta judicial en su conjunto, queda por determinar la cuestión más importante, sin la cual el estudio de la naturaleza jurídica carecería de sentido: a saber, la determinación del cuerpo legal que aplicaremos ante la existencia de determinadas lagunas en la regulación positiva existente de la venta judicial. Lagunas legales que se observan principalmente en relación a cuestiones sustantivas de la institución objeto de estudio, y particularmente en España, en la que no existe una paralela regulación a la existente en los artículos 2919 a 2924 del CC italiano concerniente a los efectos sustantivos de la venta judicial.

¿Qué régimen traslativo resulta aplicable a la transmisión que tiene lugar a través de la venta judicial? ¿Se trata de una transmisión originaria o derivativa? ¿Qué ocurre con la evicción y los vicios ocultos? ¿Y con el instituto de la resolución por incumplimiento? Como puede apreciarse, se trata de cuestiones puramente sustantivas, que por ello mismo plantean el lógico interrogante de si resultará aplicable a tales casos el régimen jurídico de la compraventa contractual o voluntaria. En otros términos, ¿podemos aplicar a los aspectos no regulados de la venta judicial de naturaleza sustantiva o material el completo régimen jurídico que de la compraventa contractual dan los respectivos Códigos Civiles español e italiano? La respuesta debe ser afirmativa y la aplicación que se lleve a cabo en tal caso, se hará por analogía. Veamos por qué.

Como es sabido, la aplicación analógica de la regulación normativa de una determinada institución exige la concurrencia de una serie de elementos: en primer lugar, la ausencia de un régimen jurídico propio de la institución a la que se aplicará la regulación por analogía; y en segundo lugar, la existencia de una «identidad de razón» entre ambas figuras 158. Así se desprende del artículo 4.1 del CC español, a cuyo tenor: «Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón». Las lagunas legales en el caso de la venta judicial son evidentes, queda, pues, por determinar si se da dicha identidad de razón entre la compraventa contractual y la judicial. Para ello, debemos constatar la existencia de elementos esenciales coincidentes entre las figuras en presencia; coincidencia que sí concurre entre la compraventa contractual y judicial en relación a los siguientes extremos:

a) Tanto en la venta contractual como en la judicial, la relación jurídica que nace es la misma: una relación jurídica de venta consistente en el intercambio de un bien por un precio en dinero. b) La posición del adquirente, comprador o rematante adjudicatario, según se trate de la venta contractual o judicial, respectivamente, en esencia viene a ser la misma en ambas figuras: tanto en uno como en otro caso se trata de una persona que voluntariamente quiere adquirir la cosa, ofreciendo un determinado precio por ella 159.

Constatada la identidad de razón entre la venta contractual y judicial, podemos afirmar sin ambages la aplicación por analogía del régimen jurídico de la compraventa a la venta judicial para aquellos problemas o situaciones no resueltas por la regulación positiva de la misma 160. Si bien, como acertadamente apunta Mondéjar Peña, tal aplicación analógica obliga a «discriminar aquellas consecuencias propias del contrato de compraventa que no son susceptibles de aplicación por la propia naturaleza de estas adquisiciones, lo cual resulta preciso sobre todo cuando se trata de aplicar reglas que tienen su fundamento en la voluntad y conducta del ejecutado, pues la incidencia de éstas en el proceso de ejecución, habida cuenta su carácter forzoso queda reducida a la mínima expresión» 161.

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1 Díez-Picazo, L., «Los llamados contratos forzosos», en Anuario de Derecho Civil, n.º 1, 1956, p. 95. En sentido análogo, también Solchaga Loitegui, J., El procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles, Navarra, 1986, p. 68. En tiempos más recientes, Moral Moro, M. J., La subasta judicial de bienes inmuebles, Barcelona, 2000, p. 64. También, Rivas Torralva, R. A., Aspectos registrales del proceso de ejecución, Madrid, 2012, p. 387. En sentido parecido, Mondéjar Peña, M. I., Las subastas judiciales forzosas, Madrid, 2008, p. 234. Por parte de la doctrina italiana, Mazzarella, F., voz «Vendita forzarta», en Enciclopedia del Diritto, tomo XLVI, Milano, 1993, p. 552. También Travi, A., «Vendita dei beni pignorati», en Azara, A., y Eula, E. (Directores), Novissimo Digesto Italiano, vol. 20.º (UN-Z), Torino, 1975, p. 636. Asimismo, Jaccheri, E., «Sospensione della vendita forzata ed efetto traslativo (riflesioni alla luce della modifica dell’art. 586 c.p.c. introdotta dalla legge 12 luglio 1991 n. 203)», en Rivista di Diritto Processuale, fasc. 3, 1993, p. 793. Finalmente y en tiempos más recientes, Luiso, F. P., Diritto Processuale Civile, vol. III, Il Processo Esecutivo, 6.ª ed., Milano, 2011, p. 155. También Crivelli, A., Teneriffa, N., «Vendita e assegnazione», en Diritto Processuale Civile. Esecuzione forzata e processo esecutivo, Torino, 2012, pp. 451 y ss.

2 En este mismo sentido, Franco Arias, J., El procedimiento de apremio, Barcelona, 1987, p. 37.

3 Acerca de la controvertida naturaleza jurídica de la venta judicial en el seno de la doctrina italiana vid. con detalle nuestro trabajo: La vendita iu sede di espropiazione forzata tra autonomia contrattuale e interessi di riliero pubblicistico, Milano, 2014, pp. 6-118. Cerino-Canova, A., «Vendita forzata ed effetto traslativo», en Rivista di Diritto Civile, fasc. 2, 1980, p. 149, nota n. 47. También Jaccheri, E., Sospensione della vendita forzata ed efetto traslativo (riflesioni alla luce della modifica dell’art. 586 c.p.c. introdotta dalla legge 12 luglio 1991 n. 203)…, cit., pp. 793 y 794. En el mismo sentido, Tramontano, R., «La natura giuridica della vendita forzata», en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fasc. 3, 1995, p. 1131. Asimismo, Tedoldi, A., voz «Vendita e assegnazione forzata», en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione Civile, tomo XIX, Torino, 1999, pp. 653 y ss. Por parte de la doctrina española, también destaca la superación de la controvertida naturaleza jurídica de la venta judicial, gracias a la regulación de sus específicos efectos sustantivos, Franco Arias, J., El procedimiento de apremio…, cit., p. 45, nota n. 135. Nótese el CC italiano vigente de 1942 se ocupa de los denominados «Effetti della vendita forzata e dell’assegnazione», en la Sección 3.ª del Título IV («Della tutela giurisdizionali dei diritti»), del Libro VI («Della tutela dei diritti»).

4 Espejo Lerdo de Tejada, M., Efectos jurídico-reales del embargo de bienes inmuebles en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Navarra, 2005, p. 19.

5 Jordano Barea, J., «Una relección sobre la posesión», en Anuario de Derecho Civil, vol. 39, n.º 4, 1986, p. 1048.

6 Espejo Lerdo de Tejada, M., Efectos jurídico-reales del embargo de bienes inmuebles en la Ley de Enjuiciamiento Civil…, cit., p. 20.

7 En similar sentido Puig Brutau, J., Fundamentos de Derecho Civil, tomo II, vol. II, Barcelona, 1956, p. 66.

8 Acerca de la cuestión de la transmisión del derecho de propiedad a través de la venta judicial, con enorme detalle en tiempos recientes vid., nuestro trabajo: Subasta judicial y transmisión de la propiedad, Cizur Menor, 2015; también Espejo Lerdo de Tejada, M., «La tercería de dominio y el sistema español de transmisión de los derechos reales», en Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo 54, 2013-2014, pp. 237-366; y recientemente La tercería de dominio y la transmisión de inmuebles. La defensa de los derechos reales en la ejecución singular, Cizur Menor, 2015.

9 Esta naturaleza peculiar y heterogénea de la venta judicial, la cual incide en la disciplina procesal y también sustantiva, es destacada acertadamente por Jaccheri, E., Sospensione della vendita forzata ed efetto traslativo (riflesioni alla luce della modifica dell’art. 586 c.p.c. introdotta dalla legge 12 luglio 1991 n. 203)…, cit., p. 795. Destaca igualmente los principales efectos sustantivos (además de los procesales) que trae consigo la venta judicial Pugliatti, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano, 1935, p. 251.

10 Franco Arias, J., El procedimiento de apremio…, cit., p. 37.

11 Por parte de la doctrina española, y a grandes rasgos éste es el método seguido por Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa, Pamplona, 1966, pp. 59-121; autor a quien debemos la primera y más brillante sistematización de las teorías existentes en torno a la naturaleza jurídica de la venta judicial. Es también el método seguido por Franco Arias, J., El procedimiento de apremio…, cit., pp. 37-50. Asimismo, vid., Solchaga Loitegui, J., El procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles…, cit., pp. 68-89. Igualmente, Santos Requena, A. A., La adjudicación de bienes al ejecutante en el procedimiento de apremio, Granada, 1998, pp. 79-107. En el mismo sentido, Rivas Torralva, R. A., Aspectos registrales del proceso de ejecución, Madrid, 2001, pp. 387-389. También Robledo Villar, A., La subasta judicial: el remate, Barcelona, 1998, p. 150. En tiempos más recién tes, Montero Aroca, J., y Flors Matíes, J., Tratado de proceso de ejecución civil, tomo II, Valencia, 2004, pp. 1724-1727. Igualmente, Luque Torres, G., Las subastas judiciales. Aspectos civiles, procesales e hipotecarios, Granada, 1999, pp. 198-216. De la misma forma, Moral Moro, M. J., La subasta judicial de bienes inmuebles, Barcelona, 2000, pp. 63-90. Asimismo, Mondéjar Peña, M. I., Las subastas judiciales forzosas, Madrid, 2008, pp. 234-243. En el seno de la doctrina italiana, también se sigue este método por parte de: Bonsignori, A., «Effetti della vendita forzata e dell’assegnazione», en Il Codice Civile Commentario, dirigido por Schlensinger, P., Milano, 1988, pp. 2-30; Mazzarella, F., «Vendita forzarta», en Enciclopedia del Diritto, tomo XLVI, Milano, 1993, pp. 552-556; Travi, A., Vendita dei beni pignorati…, cit., pp. 636-638.

12 Micheli, G. A., «Esecuzione Forzata», en Scialoja, A., Branca, G. (Coordinadores), Commentario del Codice Civile, Bolgona-Roma, 1964, p. 103.

13 Carnelutti fue de los primeros en hacer hincapié en la semejanza económica entre la enajenación forzosa llevada a cabo mediante la subasta judicial y la venta ordinaria. Entiende que el cambio de bienes por dinero se consigue por la venta y por el arriendo, siendo el medio económico adoptado por el proceso para convertir en dinero los bienes embargados la venta (Carnelutti, F. Lezioni di Diritto Processuale Civile. Processo di esecuzione, tomo II, Padova, 1932, pp. 221 y ss.). La identidad de función económica entre la venta judicial y la venta ordinaria se presenta comúnmente como primer argumento de las teorías privatistas por parte de los autores. Vid., en este sentido: Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., p. 59; Franco Arias, J., El procedimiento de apremio…, cit., p. 37; De Stefano, F., «Gli effetti della vendita forzata dopo la riforma del processo esecutivo», en Esecuzione Forzata, n.º 4, 2007, pp. 657 y ss.; también Guasp, J., Aragoneses, P., Derecho Procesal Civil, tomo II, Madrid, 2006, p. 651; Jaccheri, E., Sospensione della vendita forzata ed efetto traslativo (riflesioni alla luce della modifica dell’art. 586 c.p.c. introdotta dalla legge 12 luglio 1991 n. 203)…, cit., p. 794.

14 Tramontano, R., La natura giuridica della vendita forzata…, cit., p. 1131. También en este sentido vid., Satta, S., Commentario al Codice di Procedura Civile, vol. III, Processo di esecuzione, Milano, 1959-1965, p. 177; Cerino-Canova, A., Vendita forzata ed effetto traslativo…, cit., p. 139; Mazzamuto, S., «L’esecuzione forzata», Rescigno, P. (Dir.), en Trattato di Diritto Privato, 1.ª Ed., Torino, 1985, p. 224.

15 Guasp Delgado, J., Derecho Procesal Civil, Madrid, 1955, p. 480. Esta identidad entre la venta ordinaria y judicial en cuanto a sus efectos de transmisión de un bien por una persona y adquisición del mismo por otra, también es destacada por Cubells Roig, E., «La subasta y el retracto ex lege», en Revista General de Derecho, n.º 584, 1993, p. 4378: «La primera (venta en subasta) es igual a la segunda (venta privada) una vez acordada, porque genera también la transmisión de bienes o derechos (…)». En esta misma línea también Vela Sánchez, A. J., Adquisición de la propiedad y aplicación del principio de fe pública registral en las ventas judiciales inmobiliarias. Estudio jurisprudencial y doctrinal, Navarra, 2009, p. 66.

16 El argumento de la identidad de ambas instituciones partiendo de la definición legal de compraventa es destacado por Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., p. 59. También Guasp, J., Aragoneses, P., Derecho Procesal Civil…, cit., p. 651, destacan este argumento (no por ello pueden calificarse como partidarios de la postura privatista, ya que únicamente destacan este argumento de la postura privatista para después rebatirla). De la misma forma, Moral Moro, M. J., La subasta judicial de bienes inmuebles…, cit., p. 64.

17 Traducción realizada por el autor del presente trabajo.

18 Guasp, J., Aragoneses, P., Derecho Procesal Civil…, cit., p. 651, también destacan este frecuente empleo por parte de la legislación positiva vigente del término «venta» para referirse a la enajenación forzosa que tiene lugar mediante subasta en el seno del proceso de ejecución, como argumento a favor de la tesis privatista.

19 Este argumento de las tesis privatistas en torno a la venta judicial basado en la literalidad de ciertos preceptos del CC es destacado por Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., p. 62.

20 Ha de advertirse, que el término subasta, según la generalidad de la doctrina, suele tener dos acepciones legales: a saber, una primera en sentido estricto, conforme a la cual, sería «sólo la fase del procedimiento de apremio encaminada a determinar, mediante pública licitación, el precio en que los bienes inmuebles van a ser vendidos, e individualizar la persona que los adquiere» (Moral Moro, M. J., La subasta judicial de bienes inmuebles…, cit., pp. 62 y 63; por tanto sería el acto procesal anterior a la propia enajenación forzosa); y en sentido amplio, incluiría tanto el acto procesal anterior, como la propia enajenación o transmisión posterior del bien. Al referirnos a la subasta, estamos manejando esta segunda acepción amplia en la que se incluye por parte de la Ley la enajenación o venta forzosa con la que se lleva a cabo la transmisión del bien al adjudicatario, a cambio del pago del precio del mismo por su parte.

21 Montero Aroca, J., y Flors Matíes, J., Tratado de proceso de ejecución civil, tomo II…, cit., p. 1724, destaca también este argumento de las teorías privatistas, apoyado en el vigente texto de la LEC. Bajo la vigencia de la LEC anterior de 1881, también se empleaba por parte de la doctrina este mismo argumento; vid. al respecto, Robledo Villar, A., La subasta judicial: el remate…, cit., pp. 55 y 56.

22 El CC italiano habla expresamente de «vendita forzata» en todo momento en los referidos artículos 2919 a 2929. La mejor doctrina italiana alude expresamente en la argumentación de las posturas privatistas al hecho del dato legislativo, en el que parece aludirse siempre a la figura de la venta ordinaria en la regulación de la venta judicial; así vid. Pugliatti, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale…, cit., pp. 265 y 266. Cabe advertir, no obstante, que el autor está refiriéndose al CC italiano de 1865 (la obra que citamos es del año 1935), no al vigente de 1942; si bien, la argumentación viene a ser la misma que se emplea con este último, de ahí que aludamos a ella.

23 Con la reforma operada en la LEC por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, el Secretario Judicial asume el protagonismo absoluto en el seno de la subasta judicial, ya que es él quien aprueba el remate y la adjudicación del bien subastado mediante decreto.

24 Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., pp. 59-61, sigue esta lógica en la delimitación de los elementos propios de la venta judicial en base a la clásica exposición de los mismos que suele hacerse por parte de la doctrina civilista.

25 Son numerosos los autores que destacan esta dificultad prácticamente insalvable a la que se enfrentan los partidarios de la naturaleza contractual de la venta judicial. Así, por parte de la doctrina más clásica en la materia, Solchaga Loitegui, J., El procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles…, cit., p. 69. Por su parte, Aranda Rodríguez, R., «Retracto convencional: legitimación pasiva y ejercicio en las subastas judiciales. Analogías y diferencias entre compraventa y subasta judicial. Estudio a propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1995», en Anuario de Derecho Civil, tomo XLIX, 1996, p. 902. Igualmente, Santos Requena, A. A., La adjudicación de bienes al ejecutante en el procedimiento de apremio…, cit., p. 91. Coincidente resulta también en esta crítica la doctrina italiana, vid. Tramontano, R., La natura giuridica della vendita forzata…, cit., p. 1131.

26 Tramontano acuña una inédita sistematización de las teorías privatistas existentes, poniendo el acento en el sujeto que ocupe la posición del «supuesto» vendedor. A estos efectos, vid., Tramontano, R., La natura giuridica della vendita forzata…, cit., p. 1131.

27 Carnelutti, F., Lezioni di diritto processuale civile. Vol. II, Processo di esecuzione, Padova, 1931, pp. 221 y ss.

28 Galgano, F., Trattato di Diritto Civile, vol. II, 2.ª Ed., Padova, 2010, pp. 430 y 431.

29 Carnelutti, F., «Postilla», en Rivista Trimestrale di Diritto en Procedura Civile, 1932; traducción obtenida de Moral Moro, M. J., La subasta judicial de bienes inmuebles…, cit., p. 67, nota n. 33.

30 En similar sentido, Tedoldi, A., Vendita e assegnazione forzata…, cit., p. 4.

31 Pugliatti, S., «Vendita forzata e rappresentanza legale», en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1932, I, pp. 294 y ss.

32 Pugliatti, S., «Ancora sulla rappresentanza nella vendita forzata», en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1933, I, pp. 425 y ss.

33 López Ortiz, L., «Los contratos procesales», en RGLJ, n.º 197, 1954, p. 84.

34 Carnelutti, F., Instituciones del Proceso Civil, vol. III, traducción Sentís Melendo, Buenos Aires, 1960, pp. 35 y 36.

35 Así lo afirma expresamente Di Pirro, M., Codice di Procedura Civile illustrato. Dottrina, giurisprudenza, schemi, mappe e tabelle, Piacenza, 2012, pp. 598 y ss.

36 Así lo afirma Micheli, G. A., Esecuzione Forzata…, cit., p. 105, quien considera que no es verdad que el deudor se convierta en incapaz como consecuencia del embargo ni deba ser asistido de un administrador legal. Asimismo, Mazzamuto, S., «L’esecuzione forzata», en Rescigno, P. (Dir.), Trattato di Diritto Privato, 2.ª Ed., Torino, 1998, p. 266. E igualmente, Santos Requena, A. A., La adjudicación de bienes al ejecutante en el procedimiento de apremio…, cit., pp. 92 y 93.

37 Bonsignori, A., Effetti della vendita forzata e dell’assegnazione…, cit., p. 7.

38 Micheli, G. A., Esecuzione Forzata…, cit., p. 105.

39 Carreras Llansana, J., El embargo de bienes, Barcelona, 1957, pp. 76 y ss. En el seno de la doctrina italiana, encontramos una teoría similar acuñada por De Martini, A., «Profili contrattuale della vendita forzata nella esecuzione singolare e fallimentare», en Giurisprudenza Completa della Cassazione Civile, n.º 3, 1948, pp. 189 y ss. La diferencia de planteamiento por parte de De Martini radicaría en calificar a la compraventa celebrada de «contrato de Derecho privado», a diferencia de Carreras Llansana, quien lo configura como contrato procesal o de Derecho público.

40 Moral Moro, M. J., La subasta judicial de bienes inmuebles…, cit., p. 72. Nótese que las teorías de sustitución material del órgano ejecutivo dan lugar a la configuración de la venta judicial como un contrato procesal o de Derecho público, que por ello pudieran ser incluidas bajo el epígrafe correspondiente a las teorías publicistas. No obstante, por razón del orden lógico en la evolución del pensamiento de los autores, creemos conveniente incluirlas en el apartado de las teorías privatistas, también denominadas contractualistas como ya hemos tenido ocasión de advertir.

41 La legitimación, afirma Carreras Llansana, J., El embargo de bienes…, cit., p. 90, «entraña poder que deriva de una posición relativa con respecto al objeto; entraña inicialmente justificación de la potestad de realizar determinados actos, pero por extensión pasa a significar esa potestad en sí misma».

42 Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., p. 73. Santos Requena, A. A., La adjudicación de bienes al ejecutante en el procedimiento de apremio…, cit., p. 93, coincide en la misma crítica que Gutiérrez de Cabiedes. En empleo de un razonamiento similar, Luque Torres, G., Las subastas judiciales. Aspectos civiles, procesales e hipotecarios…, cit., p. 205, nota n. 51.

43 Solchaga Loitegui, J., El procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles…, cit., p. 71.

44 La teoría de Chiovenda que analizadmos viene reflejada en el estudio: Chiovenda, G., «Sulla natura dell’espropriazione forzata», en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1926, pp.85-104.

45 Vid. Thon, A., Reschtsnorm und subjektives Recht, Weimar, 1878, pp. 325 a 330, citado por Chiovenda en Instituciones de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1954, p. 342.

46 Chiovenda, G., Sulla natura dell’espropriazione forzata…, cit., p. 85.

47 Chiovenda, G., Sulla natura dell’espropriazione forzata…, cit., p. 90.

48 Chiovenda, G., Sulla natura dell’espropriazione forzata…, cit., p. 100.

49 En sentido análogo son numerosos autores los que exponen la teoría de Chiovenda y con ello damos prueba de la importancia del pensamiento en cuestión; entre otros los siguientes: Travi, A., Vendita dei beni pignorati…, cit., p. 637. También Mazzarella, F., Vendita forzata…, cit., p. 555. Igualmente Jaccheri, E., Sospensione della vendita forzata ed effetto traslativo (riflessioni alla luce della modifica dell’art. 586 c.p.c. introdotta dalla legge 12 luglio 1991 n. 203)…, cit., p. 794. Por parte de la doctrina española, Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., p. 74. Asimismo, Santos Requena, A. A., La adjudicación de bienes al ejecutante en el procedimiento de apremio…, cit., pp. 81 y 82. Y en tiempos más recientes, Moral Moro, M. J., La subasta judicial de bienes inmuebles…, cit., p. 69.

50 Chiovenda, G., Sulla natura dell’espropriazione forzata…, cit., p. 95.

51 Cicu, A., Messineo, F., Trattato di Diritto Civile e Commerciale, vol. XXIII, Milano, 1971, pp. 27 y 28.

52 Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., p. 77.

53 Solchaga Loitegui, J., El procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles…, cit., p. 69.

54 Pugliatti, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale…, cit., p. 286.

55 Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., p. 79.

56 Coinciden en destacar la referida crítica los siguientes autores: Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., p. 76. También Santos Requena, A. A., La adjudicación de bienes al ejecutante en el procedimiento de apremio…, cit., pp. 92 y 93: Asimismo, Micheli, G. A., Esecuzione Forzata…, cit., p. 106. Igualmente, Mazzarella, F., Vendita forzata…, cit., p. 555.

57 Pugliatti, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale…, cit., p. 286. Se suma a la crítica también Travi, A., Vendita dei beni pignorati…, cit., p. 637.

58 Pugliatti viene a sostener los mismos términos, pero para justificar finalmente que el Estado está facultado para transmitir coactivamente el bien a una tercera persona, sin necesidad de hacerse previamente propietario de ese bien o titular de la facultad de disposición sobre el mismo. Ello forma parte de la denominada «teoria del trasferimento coattivo» acuñada por el referido autor, de la que nos ocuparemos posteriormente al analizar las denominadas «posturas o teorías publicistas». Así, vid. Pugliatti, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale…, cit., p. 286. En términos similares, coincide en apuntar esta crítica Mazzarella, F., Vendita forzata…, cit., p. 555. Igualmente, Bonsignori, A., Effetti della vendita forzata e dell’assegnazione…, cit., p. 10, justifica la posibilidad de expropiar directamente el derecho subjetivo mismo, en ejercicio a la potestad jurisdiccional con la que cuenta el Estado.

59 Tramontano, R., La natura giuridica della vendita forzata…, cit., p. 1131.

60 Mirabelli, G., Del diritto dei terzi, Torino, 1889, p. 308.

61 Tendi, G. B., Trattato teorico pratico della compravendita, II, Firenze, 1906, p. 73.

62 Pugliatti, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale…, cit., p. 272.

63 Díez-Picazo, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, IV, 1.ª Ed., Navarra, 2010, p. 475. En el mismo sentido, en la doctrina italiana vid. por todos Galgano, F., Trattato di Diritto Civile, vol. II…, cit., p. 699.

64 Díez-Picazo, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, IV…, cit., p. 473.

65 Coinciden en destacar el peso que tiene la confianza subyacente en el contrato de mandato como fundamento de su posible revocación unilateral en cualquier momento por parte del mandante: Díez-Picazo, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, IV…, cit., p. 475. Igualmente, Puig Brutau, J., Fundamentos de Derecho Civil, tomo II, vol. II, Barcelona, 1956, p. 375.

66 Nótese que el CC italiano contiene una importante variante en sede positiva respecto del CC español, a saber, contempla expresamente la posibilidad de que el mandato sea irrevocable, únicamente cuando así se haya pactado expresamente por mandante y mandatario. Es decir, se permite la posibilidad de renuncia a la revocabilidad con la que por esencia y regla general cuenta a su favor el mandante. En ese caso, como puede apreciarse por el tenor del precepto descrito, el mandato no podrá revocarse, salvo que concurra causa que lo justifique. Con ello se da muestra de que el mandato es natural y esencialmente revocable, aunque puede excepcionalmente pactarse su irrevocabilidad, si bien fruto de su carácter natural es la posibilidad incluso en ese caso de revocarse cuando concurra justa causa. En el Ordenamiento Jurídico español el pacto de irrevocabilidad del mandato no se contempla positivamente en el CC, si bien la generalidad de la doctrina y jurisprudencia (ha sido un tema objeto de la correspondiente polémica, cuya exposición excede de los contornos de nuestra crítica a la «teoría del mandato voluntario» en torno a la naturaleza jurídica de la venta judicial) entiende que «es posible pactar expresamente su irrevocabilidad, pues se alega que la revocación es un derecho del mandante que puede ser renunciado conforme al artículo 4 del CC español» (Espín Cánovas, D., «Derecho Civil Español», vol. III, Obligaciones y Contratos, 3.ª Ed., Madrid, 1969, p. 572; quien cita a su vez en apoyo de la postura en cuestión a Castán, destacando como opositor al planteamiento mayoritario –es decir, en contra de la posibilidad de pactar la irrevocabilidad del mandato-, a Sánchez Román y Manresa). En sentido análogo y en tiempos más recientes afirma De Pablo Contreras, P., «El mandato», en Martínez de Aguirre Aldaz, C. (Coord.), Curso de Derecho Civil (II), Derecho de Obligaciones, Madrid, 2011, p. 723.

67 En el Ordenamiento Jurídico español, la posibilidad de que el acreedor ejecutante actúe como postor en la subasta judicial y pueda llegar a ser adjudicatario se deduce de los artículos 647. 2.º; 650. 2.º, 3.º y 4.º; 65; 670. 2.º, 3.º y 4.º; y 671 de la LEC. En el Ordenamiento Jurídico italiano dicha posibilidad se establece de manera aún más expresa en el artículo 579. 1.º del CPC.

68 La prohibición de comprar bienes propiedad del mandante que corre a cargo del mandatario se establece, en el caso de España, en el artículo 1459. 2.º CC español. En el caso de Italia, la anterior prohibición se contiene en el artículo 1471. 4.º CC italiano.

69 Rocco, A., Il fallimento, (ristampa dell’edizione del 1917), Milano, 1962, pp. 31 y ss.; también por parte del mismo autor: «Studi sulla teoria generale del fallimento», en Rivista di Diritto Comerciale, 1910, pp. 674 y ss. Teoría de la prenda del acreedor seguido igualmente por cierta doctrina alemana, concretamente por Kohler, J., Prozzesrechtlich forschungen, 1882; citado por Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., p. 79, nota n. 172.

70 Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., p. 79.

71 El traspaso posesorio como requisito de perfección del contrato constitutivo del derecho de prenda viene determinado en el artículo 1863 CC español. Así se dispone igualmente en el CC italiano, concretamente en su artículo 2786. 1.º Entrega de la cosa como elemento constitutivo de la prenda a la que también hace referencia la doctrina de forma unánime; entre otros, vid., Peña Bernaldo de Quirós, M., Derechos Reales. Derecho Hipotecario, tomo II, 4.ª Ed., Madrid, 2001, p. 59. En el mismo sentido, López Beltrán de Heredia, C., «La prenda», en Clemente Meoro, M. (Coord.), Derechos Reales y Derecho Inmobiliario Registral, 2.ª Ed., Valencia, 2001, p. 442. E igualmente por parte de la doctrina italiana, Galgano, F., Trattato di Diritto Civile, vol. III, 2.ª Ed, Padova, 2010, pp. 335 y 336.

72 La prenda es un derecho real de garantía exclusivamente mobiliario, así se dispone de manera expresa en el CC español, en su artículo 1864. Y así lo dispone igualmente el artículo 2784. 2.º del CC italiano.

73 Coincide en destacar esta crítica Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., pp. 81 y 82. Del mismo modo, Solchaga Loitegui, J., El procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles…, cit., pp. 69 y 70. Igualmente, Luque Torres, G., Las subastas judiciales. Aspectos civiles, procesales e hipotecarios…, cit., p. 205, nota n. 51. En sentido similar, por parte de la doctrina italiana, Pugliatti, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale…, cit., pp. 295 y 296.

74 Junto a los autores expuestos a lo largo de este apartado, también pueden incluirse en el apartado de «los contractualistas», a los siguientes: Ragel Sánchez, L. F., Manual de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones y Contratos, Cáceres, 1997, pp. 176 y 177; Nadal Gómez, I., La transmisión a terceros de inmuebles en el proceso de ejecución, Madrid, 2001, p. 304; Puig Peña, F., Compendio de Derecho Civil Español, T. III, vol. 1, Barcelona, 1966, pp. 616 y 617; De Diego, C., Instituciones de Derecho Civil Español, T. II, Madrid, 1959, p. 190; Fernández López, M. A., El proceso de ejecución, Barcelona, 1982, pp. 201 y 202; Gimeno Pérez León, F. J., «Consideraciones sobre la naturaleza jurídica de la subasta (procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria. Adjudicación en primera subasta de la finca y aprobación del remate. Posterior comparecencia del deudor hipotecario aportando documentos privados justificativos del pago de la deuda y ulterior otorgamiento de carta de pago por entidad acreedora», en La Ley, n.º 552, 1990, pp. 6399-6401.

75 Franco Arias, J., El procedimiento de apremio…, cit., pp. 40 y 41.

76 Tramontano, R., La natura giuridica della vendita forzata…, cit., pp. 1131 y 1132.

77 Mazzamuto, S., L’esecuzione forzata (2.ª ed.)…, cit., pp. 266 y 267.

78 Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., p. 97.

79 Franco Arias, J., El procedimiento de apremio…, cit., p. 43.

80 Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., pp. 96 y ss.

81 Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., p. 120

82 Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., p. 108. Solchaga Loitegui, J., El procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles…, cit., p. 73, se opone a la explicación que Gutiérrez de Cabiedes da de la posición de los restantes sujetos cuya intervención es necesaria para el buen fin de la venta judicial, y ello en base a que en coherencia con tal planteamiento, a su juicio, erróneo, lo lógico sería afirmar que nos encontraríamos ante una adquisición originaria y no derivativa como proclama Gutiérrez de Cabiedes.

83 Badenes Gasset, R., El contrato de compraventa, tomo I, 3.ª edición, Barcelona, 1995, p. 258.

84 Badenes Gasset, R., El contrato de compraventa, tomo I, cit., p. 259.

85 Badenes Gasset, R., El contrato de compraventa, tomo I, cit., p. 259.

86 Guasp, J., Aragoneses, P., Derecho Procesal Civil, tomo I, cit., p. 650.

87 Guasp, J., Aragoneses, P., Derecho Procesal Civil, tomo I, cit., p. 651.

88 Denti, D., voz «Negozio processuale», en Enciclopedia del Diritto, tomo XXVIII,

1978, p. 138.

89 De la Oliva Santos, A., Díez-Picazo Giménez, I., Vegas Torres, J. Derecho

Procesal. Introducción, 3.ª ed., Madrid, 2008, p. 319.

90 Satta, S., La rivendita forzata, Milano, 1933, pp. 78 y ss.

91 Satta, S., L’esecuzione forzata, 1954, pp. 124 y ss.; citado por Gutiérrez de

Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., p. 88. Nótese que el caso de Satta es cierta-

mente curioso, pues como tendremos ocasión de comprobar y de acuerdo con Cerino-

Canova, A., Vendita forzata ed effetto traslativo…, cit., p. 143, en torno a 1937 comienza

a alejarse claramente de su postura inicialmente publicista en sus trabajos, saliendo así de

los moldes estrictamente procesales y otorgando relevancia a los innegables aspectos sus-

tantivos de la venta judicial.

92 Seguidamente comprobaremos que la posible aplicación del régimen de los contratos, sobre todo en la que a su posibilidad de impugnación por el régimen general de vicios del contrato se refiere, a la oferta realizada por el rematante en cuanto manifestación libre de la voluntad, constituye una nutrida polémica que toca de lleno con figuras correspondientes a la más elemental teoría general del Derecho.

93 Bonsignori, A., Effetti della vendita forzata e dell’assegnazione…, cit., pp. 22-24.

94 Mandrioli, C., Corso di Diritto Processuale Civile, III, Torino, 2011, pp. 67 y 68. Junto a los referidos autores, en el seno de la doctrina italiana también pueden destacarse como puramente procesalistas o publicistas a los siguientes: Mortara, L., Manuale della procedura civile, II, Torino, 1929, p. 364; Zanzucchi-Vocino, Diritto Processuale Civile, III, Milano, 1964, pp. 82 y 83; según cita de Cerino-Canova, A., Offerte dopo l’incanto…, cit., p. 88, nota n. 49.

95 Franco Arias, J., El procedimiento de apremio…, cit., pp. 46-49.

96 Alonso Sánchez, B., Las adjudicaciones procesales de bienes en los procesos de ejecución, Madrid, 1999, pp. 190 y 191.

97 Montero Aroca, J., y Flors Matíes, J., Tratado de proceso de ejecución civil, tomo II, cit., pp. 1725-1727. En tiempos más recientes y por parte de la mejor doctrina civilista se alzan voces que se suman al razonamiento de Montero Aroca y Flor Matíes, esto es, que consideran que la explicación de la venta judicial no puede hacerse desde la base de conceptos del Derecho Civil, que a lo sumo podrán emplearse a título de simple afinidad o analogía: vid. en este sentido a Domínguez Luelmo, A., «Transmisión y adquisición de la propiedad en la compraventa: el problema de la adquisición en los procesos de ejecución», en Cuestiones sobre la compraventa en el Código Civil. Principios Europeos y Draft, Gómez Laplaza, M. C. (coord.), Madrid, 2012, pp. 13-44.

98 Moral Moro, M. J., La subasta judicial de bienes inmuebles…, cit., p. 88. Dentro de la doctrina procesalista también puede incluirse como partidario de la postura publicista aunque con admisión de la aplicación del régimen de la compraventa voluntaria por analogía a Moreno Catena, V., y otros, Derecho Procesal, tomo I (vol. II) Proceso Civil (2), Valencia, 1992, p. 26.

99 Pugliatti, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale…, cit., p. 298.

100 Nótese que la «teoria del trasferimento coattivo» se desarrolla y construye con gran solidez en su obra Esecuzione forzata e diritto sostanziale, pero se acuña con anterioridad al hilo de la crítica de la tesis de Carnelutti de la representación, así como en otros trabajos: Vendita forzata e rappresentanza legale…, cit.; «Ancora sulla rappresentanza nella vendita forzata»… cit.; Teoria dei trasferimenti coattivi, Messina, 1931.

101 Pugliatti, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale…, cit., pp. 301 y 302.

102 Pugliatti, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale…, cit., p. 302.

103 Pugliatti, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale…, cit., pp. 303 y 304.

104 Pugliatti, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale…, cit., p. 312.

105 Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., p. 90.

106 Micheli, G. A., Esecuzione Forzata…, cit., pp. 107-109.

107 Travi, A., Vendita dei beni pignorati…, cit., p. 637.

108 Montero Aroca, J., y Flors Matíes, J., Tratado de proceso de ejecución civil, tomo II, cit., pp. 1725-1727.

109 Satta, S., La rivendita forzata…, cit., pp. 76 y ss.

110 Zanzucchi-Vocino, Diritto Processuale Civile…, cit., pp. 83 y ss.

111 Cerino-Canova, A., Vendita forzata ed effetto traslativo…, cit., p. 151, notan. 54.

112 Cerino-Canova, A., Vendita forzata ed effetto traslativo…, cit., p. 151, nota n. 54.

113 Cerino-Canova, A., Vendita forzata ed effetto traslativo…, cit., p. 151, nota n. 55.

114 El artículo 8 de Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa, dispone: «La cosa expropiada se adquirirá libre de cargas. Sin embargo, podrá conservarse algún derecho real sobre el objeto expropiado, si resultase compatible con el nuevo destino que haya de darse al mismo y existiera acuerdo entre el expropiante y el titular del derecho».

115 El artículo 25 (L), apartado primero del Testo unico sulle espropriazioni per pubblica utilità (D. P. R. 327/2001), establece: «L’espropriazione del diritto di proprietà comporta l’estinzione automatica di tutti gli altri diritti, reali o personali, gravanti sul bene espropriato, salvo quelli compatibili con i fini cui l’espropriazione è preordinata».

116 Bonsignori, A., Effetti della vendita forzata e dell’assegnazione…, cit., pp. 26 y 27.

117 Pugliatti, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale…, cit., pp. 305 y 306.

118 Franco Arias, J., El procedimiento de apremio…, cit., p. 42.

119 De Castro y Bravo, F., El negocio jurídico, Madrid, 2002 (reimpresión), p. 23.

120 De Castro y Bravo, F., El negocio jurídico…, cit., p. 23.

121 Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., pp. 90 y 91, nota n. 206, también critica este punto controvertido e insuperable del pensamiento de Pugliatti de identificación bajo el mismo ropaje de figuras sumamente heterogéneas, tales como la venta judicial y la expropiación forzosa.

122 Zanzucchi, M. T., Manuale di Diritto Processuale Civile, III, Milano, 1945, p. 97.

123 Micheli, G. A., Esecuzione Forzata…, cit., p. 109.

124 Travi, A., Vendita dei beni pignorati…, cit., pp. 637 y 638.

125 Satta, S., La rivendita forzata…, cit., pp. 78 y ss. Nótese que Satta abandona posteriormente su pensamiento inicialmente procesalista puro, de modo que rechaza consecuentemente la presente teoría del «auxiliar del órgano ejecutivo» como explicación de la figura del tercero rematante.

126 Micheli, G. A., Esecuzione Forzata…, cit., pp. 111 y 112.

127 Travi, A., Vendita dei beni pignorati…, cit., p. 637.

128 Franco Arias, J., El procedimiento de apremio…, cit., p. 42, arroja una crítica similar en torno a la posibilidad de conceptuar la venta judicial como un contrato de Derecho público.

129 Pugliatti, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale…, cit., pp. 313 y ss.

130 Micheli, G. A., Esecuzione Forzata…, cit., pp. 110 y 111.

131 Cerino-Canova, A., Vendita forzata ed effetto traslativo…, cit., pp. 149 y 150. En términos similares y desde esta misma perspectiva elogia la teoría del «atto-procedimento» Tramontano, R., La natura giuridica della vendita forzata…, cit., p. 1135.

132 Mazzamuto, S., L’esecuzione forzata (2.ª ed.), cit., pp. 266 y 267.

133 Tramontano, R., La natura giuridica della vendita forzata…, cit., pp. 1135 y 1136.

134 Guasp, J., Aragoneses, P., Derecho Procesal Civil…, cit., p. 651.

135 Díez-Picazo, L., y Gullón Ballesteros, A., Sistema de Derecho Civil, I, 12.ª Edición, Madrid, 2012, p. 460.

136 Cariota Ferrara, L., El negocio jurídico, Traducción de Albaladejo García, M., Madrid, 1956, p. 110.

137 De la Oliva Santos, A.; Díez-Picazo Giménez, I.; Vegas Torres, J. Derecho Procesal. Introducción…, cit., p. 321.

138 Micheli, G. A., Esecuzione Forzata…, cit., p. 110. Vid. nota n. 175.

139 De Castro y Bravo, F., El negocio jurídico…, cit., p. 22.

140 Enneccerus, L., Kipp, T., y Wolff, M., Tratado de Derecho Civil, tomo I-2.º (Parte General), Traducción de la 39.ª Edición alemana de Pérez González, B., y Alguer, J., Barcelona, 1950, p. 12.

141 Así lo destaca Cerino-Canova, A., Vendita forzata ed effetto traslativo…, cit., pp. 141-143.

142 Satta, S., L’esecuzione forzata, Milano, 1937, p. 191.

143 Sobre esta cuestión vid. con detalle nuestro estudio: «El transmitente en la subasta judicial: confirmación de una doctrina jurisprudencial uniforme en sede fiscal que resuelve una controvertida cuestión sustantiva», en Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, n.º 32, 2013, pp. 385-398.

144 Cerino-Canova, A., Offerte dopo l’incanto…, cit., pp. 86-92.

145 Cerino-Canova, A., Offerte dopo l’incanto…, cit., p. 91.

146 Cerino-Canova, A., Vendita forzata ed effetto traslativo…, cit., p. 144.

147 Luque Torres, G., Las subastas judiciales. Aspectos civiles, procesales e hipotecarios…, cit., p. 215.

148 En esta misma línea, Verdera Server, R., «Tercería de dominio y adquisición de la propiedad inmobiliaria en subasta judicial», en Revista de Derecho Patrimonial, n.º 25, 2010, p. 101.

149 Gutiérrez de Cabiedes, E., La enajenación forzosa…, cit., p. 78, nota n. 169.

150 Díez-Picazo, L., Los llamados contratos forzosos…, cit., pp. 85-90.

151 Díez-Picazo, L., Los llamados contratos forzosos…, cit., p. 99.

152 Díez-Picazo, L., Los llamados contratos forzosos…, cit., pp. 101 y 102.

153 Díez-Picazo, L., Los llamados contratos forzosos…, cit., p. 103.

154 Díez-Picazo, L., Los llamados contratos forzosos…, cit., pp. 104-106.

155 Cubells Roig, E., «La subasta y el retracto ex lege», en Revista General del Derecho, n.º 584, 1993, p. 4378, coincide en destacar que lo que distingue a la venta judicial de la contractual es precisamente el acto constitutivo, el origen de la relación jurídica de venta.

156 Díez-Picazo, L., Los llamados contratos forzosos…, cit., p. 95, nota n. 38, única referencia específica a la controvertida naturaleza jurídica de la venta judicial. Mondéjar Peña, M. I., Las subastas judiciales forzosas…, cit., pp. 239-242, se muestra absolutamente partidaria de la postura de Díez-Picazo.

157 Este carácter complejo de la venta judicial, nacida del proceso y que da lugar a una relación jurídica propia de venta que trae consigo tres fundamentales efectos jurídicoprivados (el traslativo, el purgativo y la extinción de la acción por incumplimiento o lesión del crédito) se apuntaba ya por el propio Pugliatti, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale…, cit., pp. 176 y 177. En este mismo sentido, también, Capponi, B., Manuale di Diritto dell’esecuzione civile, 2.ª edición, Torino, 2012, p. 316.

158 Valverde y Valverde, C., Tratado de Derecho Civil español, tomo I, 4.ª Edición, Valladolid, 1935, pp. 113 y 114; 212 y 213. Castán Tobeñas, J., Derecho Civil español común y foral, tomo I, 7.ª Edición, Madrid, 1949, pp. 370 y 371. Un estudio reciente y monográfico sobre la «analogía» puede verse en Cerdeira Bravo de Mansilla, G., «Analogía e interpretación extensiva», en Anuario de Derecho Civil, n.º 3, 2012, pp. 1001-1073.

159 Aranda Rodríguez, R., «Retracto convencional: legitimación pasiva y ejercicio en las subastas judiciales. Analogías y diferencias entre compraventa y subasta judicial. Estudio a propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1995»…, cit., p. 903, destaca igualmente la gran semejanza existente entre la venta contractual y la venta judicial desde la perspectiva del comprador-adjudicatario.

160 Esta identidad de razón justificativa de la aplicación a la venta judicial del régimen jurídico de la compraventa contractual, en base al primero de los elementos comunes aludidos (transmisión de la cosa por precio), viene destacado por Verdera Server, R., Tercería de dominio y adquisición de la propiedad inmobiliaria en subasta judicial…, cit., p. 101. En el mismo sentido puede también verse a Pugliatti, S., Esecuzione forzata e Diritto sostanziale…, cit., p. 317.

161 Mondéjar Peña, M. I., Las subastas judiciales forzosas…, cit., p. 242.

 

ANÁLISIS SOBRE SU NATURALEZA JURÍDICA Y DE ALGUNAS DE SUS CUESTIONES PRÁCTICAS EN EL DISTRITO FEDERAL

José Antonio Sánchez Barroso


CONTENIDO:

I. INTRODUCCIÓN

José Barroso Figueroa se distingue por ser un hombre culto, sensible y apasionado. Cualquier persona que haya tenido la oportunidad de conocerlo en su rol profesional como abogado postulante, servidor público, catedrático o funcionario universitario; incluso en un ámbito más personal como amigo, compañero o familiar en más de una ocasión habrá podido corroborar que es un magnífico conversador y que sus conocimientos van más allá de lo jurídico. Al escribir estas líneas recuerdo con agrado innumerables horas de tertulia que él y yo hemos tenido en las que me ha contagiado su amor por la literatura, la poesía, la pintura y la música. Con él se puede discutir cualquier tema, desde los diálogos de Aquiles en la La Ilíada hasta los errores de la selección mexicana de fútbol.

Su lectura de refinado gusto, su afición por el estudio y su espíritu observador e inquieto lo han posicionado como uno de los más grandes juristas de nuestro país y como uno de los maestros más queridos y admirados de la Universidad Nacional Autónoma de México. Su impecable trayectoria profesional ha sido reconocida con infinidad de premios y distinciones; uno de ellos, la medalla “Al talento y al saber” otorgada por el entonces Presidente de México, Ernesto Zedillo Ponce de León. Su actividad académica también ha sido reconocida tanto en la universidad como fuera de ella. Una de las distinciones más significativas en este sentido ha sido medalla “Prima de Leyes Instituta”, la condecoración más alta que otorga la Facultad de Derecho.

Quienes hemos sido sus alumnos sabemos con qué profundidad aborda cada uno de los temas de la asignatura pero, además, de la simpatía y cordialidad con la que se conduce en las clases. Sus bastos conocimientos jurídicos y su amplia experiencia profesional han calado en los alumnos de la universidad por casi cincuenta años.

Profundo conocedor del derecho, ávido lector, magnífico orador, de paladar exquisito, de trato siempre caballeroso, de convicciones firmes, de personalidad recia, diligente y acometido, líder nanto, excelente esposo y padre, maestro dedicado, y triunfador sobre la muerte, ese es José Barroso Figue- roa a quien el Colegio de Profesores de Derecho Civil, bajo la presidencia del Doctor Jorge Alfredo Domínguez Martínez, ha decidido publicar un libro en un merecido homenaje.

El análisis que formulo en este trabajo lo hago como una muestra de agradecimiento a mi tío por el invaluable apoyo que me ha brindado —sin el cual no hubiese logrado muchas cosas— y por la confianza que ha depositado en mí, que me ha convertido en custodio de un linaje el cual he de procurar que permanezca incólume y trascienda más allá de nosotros.

El presente trabajo tiene como objetivo hacer un análisis jurídico de la venta judicial a partir del estudio que hagamos de los principales aspectos sustantivos de la compraventa en general; así como de los principales aspectos adjetivos del remate. El análisis involucra tanto lo relativo a la naturaleza jurídica de la figura como aquellas cuestiones de índole práctico que merecen especial atención por parte del operador jurídico.

Nuestro análisis parte de la siguiente premisa: conocer cuál es la verdadera naturaleza jurídica de la venta judicial nos permitirá, en primer lugar, conocer mejor su tratamiento jurídico y, en su caso, poseer los elementos teóricos necesarios para esgrimir las críticas pertinentes y; en segundo lugar, reconocer aquellas cuestiones que aún no están resueltas ni por la doctrina ni por la jurisprudencia y fijar una postura en torno a ellas.

Por razones metodológicas delimitaremos nuestro estudio al Distrito Federal. Únicamente abordaremos lo que concierne a las personas físicas y al remate en vía de apremio de bienes inmuebles. Por tanto, dejamos para otro momento un estudio de derecho comparado con las legislaciones de otros Estados, las reglas particulares aplicables a las personas morales y lo referente a otros procedimientos de remate fuera de la vía de apremio en materia civil.

II. DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

El CCDF define a la compraventa en el artículo 2248 del modo siguiente: “Habrá compraventa cuando uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero”.

Son dos las críticas que la doctrina suele hacer a dicho dispositivo en lo que a su redacción se refiere. La primera tiene que ver con la fórmula que utiliza: “se obliga a transferir”, que puede llevar al error de considerar que la principal obligación del vendedor es de hacer, consistente en la transmisión de la propiedad en el futuro; cuando en realidad no es así. Lo cierto es que en virtud de la compraventa el vendedor no se obliga a transmitir la propiedad, sino más bien la transmite.1 El contenido del artículo 2014 del CCDF permite llegar a esa conclusión: “En las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas, la traslación de la propiedad se verifica entre los contratantes, por mero efecto del contrato...”.

Al respecto, DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ señala que transmitir la propiedad no es en sí mismo un fenómeno fáctico realizable por medio de una acción del vendedor —como sí sucede en la obligación de entregar la cosa la cual se cumple, precisamente, entregándola—, se trata en todo caso de una transmisión jurídica sin más manifestación exterior que la celebración del contrato. Si en verdad existiese la obligación de transmitir la propiedad a cargo del vendedor serían necesarias dos intervenciones de parte suya: la manifestación de voluntad en el contrato por el que se obliga a transmitir la propiedad y la intervención para cumplir con la obligación.2 Esto sería absurdo. Los efectos traslativos de dominio en la compraventa son su esencia.3

Para ZAMORA v VALENCIA en los contratos traslativos de dominio se producen dos tipos de efectos: por una parte, el efecto de transmitir la propiedad del bien objeto del contrato y; por otra, la creación de diversas obligaciones, tales como: entregar la cosa por parte del enajenante o, en los contratos onerosos, entregar la contraprestación por parte del adquirente. La transmisión de dominio en este tipo de contratos no es una obligación del enajenante pues, por un lado, toda obligación conlleva en sí misma la posibilidad de incumplimiento y; por otro, el cumplimiento exige una manifestación de conducta del deudor. En definitiva, si se cumplen con los requisitos legales que en cada caso se requieran, la transmisión de dominio se produce indefectiblemente.4

Tomando en cuenta lo anterior cabe enunciar el siguiente principio: los efectos de la compraventa son siempre, y por esencia, traslativos con independencia de las modalidades que aquella pueda adoptar.

1 Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, 4a ed., Porrúa, México, 2011, p. 223.

2 Cfr. Ibidem, pp. 224 y 225.

3 Cfr. Ibidem, p. 224.

4 Cfr. ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel, Contratos civiles, 11a ed., Porrúa, México, 2007, p. 94.

Con el propósito de ilustrar la aplicación y pertinencia de este principio veamos algunos casos particulares. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ pone tres ejemplos en que la compraventa tiene efectos traslativos aun cuando en ella no haya transmisión de propiedad: i) la compraventa de cosa indeterminada, prevista por el artículo 2015 del CCDF; ii) la compraventa con reserva de dominio,5 regulada por el artículo 2312 del CCDF y; iii) la compraventa sujeta a condición suspensiva. En ninguno de estos casos, explica el autor, el vendedor se obliga a transmitir la propiedad, más bien la transmisión está suspendida hasta que se verifique cierto acontecimiento, esto es: la determinación de la cosa, el pago total del precio, o la realización de la condición convenida; respectivamente. De este modo, la transmisión tiene lugar por mero efecto del contrato, aun cuando esta no se dé al momento de su celebración sino en uno posterior. Incluso en ciertos casos en que la transmisión no se da al momento de la celebración del contrato aquella tiene efectos retroactivos, como sucede en los dos últimos ejemplos citados.6

Sobre este punto conviene precisar que no toda la doctrina comparte plenamente los anteriores razonamientos. LOZANO NORIEGA, por ejemplo, afirma que es incuestionable el hecho de que la compraventa es traslativa de dominio: sostener la no transmisibilidad de dominio es una interpretación incorrecta;7 sin embargo, niega que lo sea por esencia. Si fuera esencial en la compraventa la transmisión de la propiedad no se podría explicar la compraventa con reserva de dominio. Se trata, por el contrario, de un contrato traslativo pero por naturaleza;8 es decir, no es un elemento en la definición de la compraventa.

A pesar de esta objeción, consideramos que el principio propuesto resulta suficientemente robusto e idóneo para explicar los efectos de la compraventa: no hay compraventa sin transmisión de la propiedad, y esta lo es por esencia.

Es oportuno decir que a la fórmula: “se obliga a pagar”, utilizada por el artículo 2248 del CCDF para referirse al comprador, no le son aplicables las

5 Si bien reconocemos que los principios que rigen derecho común no tienen por qué aplicarse exactamente de la misma manera en el derecho fiscal, vale la pena señalar que los artículos 115, fracción II, y 120, fracción V, del Código Fiscal del Distrito Federal disponen que desde la celebración del contrato de compraventa con reserva de dominio se adquiere la propiedad, aunque la transferencia de esta opere con posterioridad.

6 Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, op. cit., pp. 224 y 225.

7 LOZANO NORIEGA, Francisco, Cuarto Curso de Derecho Civil. Contratos, 6a, ed., Porrúa, México, 2001, p. 72.

8 Cfr. Ibidem, pp. 69 y 70.

críticas anteriores porque la satisfacción del precio, a diferencia de la transmisión de la propiedad, no tiene lugar por mero efecto del contrato. Es decir, el comprador puede pagar la totalidad del precio al momento de la celebración del contrato, o bien obligarse a hacerlo posteriormente como sucede en la compraventa en abonos, regulada por los artículos 2310 y 2311 del CCDF; o en la venta con reserva de dominio a la que ya hemos hecho referencia.9 Como lo apunta DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, el pago a cargo del comprador supone, en primer lugar, la obligación de pagar y, en segundo, el pago mismo. Lo primero tiene un contenido estrictamente jurídico y, lo segundo, es una conducta física que tiene lugar cuando se lleva a cabo su cumplimiento.10

La segunda crítica que hace la doctrina al artículo en comento es en relación a la expresión: “la propiedad de una cosa o de un derecho”. En este sentido, baste con decir —siguiendo a LOZANO NORIEGA—11 que en tratándose de derechos no se puede hablar de propiedad, sino de titularidad.

Sabedor de esta problemática ZAMORA Y VALENCIA propone la siguiente definición la cual suscribimos plenamente: “El contrato de compraventa es aquel por virtud del cual una persona llamada vendedor se obliga a entregar una cosa o a documentar la titularidad de un derecho, a la otra parte contratante, llamada comprador, quien como contraprestación se obliga a pagar un precio cierto y en dinero, y que produce el efecto traslativo de dominio respecto de los bienes que sean materia del contrato”.12

III. ELEMENTOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

De acuerdo con el análisis que hace DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ al respecto, la estructura completa y robusta del contrato exige la concurrencia de varios elementos clasificados en dos grupos en razón de su importancia. Los del primer grupo son los más importantes, pues su participación es imprescindible para la formación de aquél. A estos elementos la ley les denomina de existencia, aunque también se les llama esenciales, de definición

9 En cuanto al pago del precio deben tenerse presente las prohibiciones contenidas en los artículos 32 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, y 42 del Reglamento de la referida ley.

10 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, op. cit., p. 227.

11 Cfr. LOZANO NORIEGA, Francisco, op. cit., p. 69.

12 ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel, op. cit., p. 93.

o constitutivos. El consentimiento y el objeto son elementos de existencia porque condicionan la existencia del contrato.

Los del segundo grupo son calificados como elementos de validez, ya que de estos depende, efectivamente, la validez del contrato. Estos son: la licitud en el objeto, motivo, fin o condición del contrato; la capacidad de ejercicio de los contratantes; la ausencia de vicios del consentimiento y; la observancia de las formalidades establecidas por la ley para el otorgamiento del contrato.13

Atentos a lo anterior y siguiendo la explicación del autor en comento, es posible formular los siguientes principios:

lo. La concurrencia unánime tanto de los elementos de existencia como los de validez configura plenamente al contrato como una operación válida, completa y sólida en el mundo jurídico.

2o. Los elementos de validez son requisitos de los de existencia. Para que verdaderamente haya consentimiento se requiere: i) que éste provenga de personas con capacidad de ejercicio, ii) se manifieste libre y conscientemente y, iii) manifestarse observando las formalidades establecidas en la ley. Y, en caso del objeto, se requiere de la licitud en el objeto, motivo, fin o condición.

3o. Los elementos de existencia son condicionantes de los de validez, es decir, no es concebible un elemento de validez ante la falta de uno de existencia.14

Hechas estas consideraciones preliminares ahora es el momento de estudiar cada uno de los elementos de existencia y de validez en relación con el contrato de compraventa. Cabe advertir que su tratamiento no será exhaustivo en función de que sólo nos limitaremos a destacar aquellas cuestiones que nos ayuden a vislumbrar una solución en cuanto a la naturaleza jurídica de la llamada venta judicial.

A. CONSENTIMIENTO

La voluntad desde el punto de vista jurídico, sostiene ZAMORA Y VALENCIA, es la intención para realizar un acontecimiento y obtener de los efectos jurídicos previstos en la norma.15 A nuestro juicio esta forma de en

13 A los del primer grupo Zamora y Valencia les llama “elementos del contrato” y; a los del segundo, “presupuestos del contrato”. Cfr. Ibidem, pp. 13 y 21.

14 Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, op. cit., pp. 18-20.

15 Cfr. ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel, Contratos civiles, op. cit., p. 15.

tender la voluntad resulta corta, pues —en palabras de DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ— una voluntad interna sin exteriorización es una voluntad estéril.16

La voluntad se conforma en dos momentos: en primer término, es necesario un proceso mental interno mediante el cual la persona sopesa diversos factores, tales como: en lo jurídico, los términos, condiciones y alcances que pudiese tener su actuación; en lo económico, las consecuencias, los beneficios y los costos de la misma; en lo personal, los intereses, expectativas y deseos que pretende satisfacer, etcétera. Esta deliberación que lleva a cabo la persona en su fuero interno es lo que la mueve a actuar en uno u otro sentido. En términos jurídicos esto es lo que se conoce con el nombre de “intención”, cuya muestra más representativa la encontramos en los artículos 1302 y 1851 del CCDF que regulan, respectivamente, la interpretación de las disposiciones testamentarias y la interpretación de los contratos. En segundo término, es imprescindible una declaración o exteriorización; es decir, manifestar a través de signos perceptibles el resultado de ese proceso mental interno. La forma más tradicional de hacerlo es con el uso de la palabra ya escrita, ya verbal. Este momento se ve reflejado en el artículo 1803 del CCDF que establece los tipos de consentimiento.

En este orden de ideas, hay voluntad cuando la intención se exterioriza, dado que la intención sin exteriorización resulta irrelevante en el ámbito jurídico. Pero también es importante destacar que entre la exteriorización y la intención debe haber congruencia, ya que la exteriorización que no corresponda a la intención real deviene en una manifestación viciada.

Por lo que hace a los contratos, debemos abordar dos aspectos fundamentales: la integración del consentimiento y el proceso integrador del mismo.

Para que haya contrato se requieren dos o más voluntades cuya proyección concurrente y coincidente integran el consentimiento. Por ello, tradicionalmente se ha definido como acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones, o bien la exteriorización coincidente de dos o más voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones.

Los contratos, por tanto, siempre son plurisubjetivos o pluripersonales, no obstante de que puedan ser unilaterales o bilaterales. Entre los contratos unilaterales destacan: la promesa unilateral, la donación y el depósito gratuito. Como ejemplos de los contratos bilaterales tenemos: la compraventa, la permuta y el arrendamiento.

16 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil Contratos, op. cit., p. 24.

En cuanto al proceso integrador del consentimiento, invariablemente primero se da la oferta por una voluntad y; después, por otra, tiene lugar la aceptación.17 Para todo lo relativo a la forma en que deben ser hechas la oferta y la aceptación; particularmente lo que tiene que ver con el tiempo en que el oferente debe sostener su propuesta; al tipo de comunicación entre los sujetos, es decir, si están frente a frente o no; y los sistemas para la formación del consentimiento entre no presentes, nos adherimos sin más a lo que ya ha dicho la doctrina en análisis de los artículos 1804 al 1811 del CCDF.18

En la compraventa el consentimiento se presenta cuando, por un lado, concurren dos o más voluntades con el ánimo de vender o comprar, según corresponda (concurrencia que, como se sabe, no es forzoso que sea en el mismo tiempo y espacio) y; por otro, coinciden dichas voluntades en relación con el objeto de la transmisión y en el precio que por él habrá de pagarse; es decir, la voluntad del vendedor que es transmitir la propiedad del bien “X” a cambio de un precio “Y” coincide con la voluntad del comprador que es adquirir la propiedad de “X”, pagando “Y”. El acuerdo de voluntades es, precisamente, esta concurrencia y esta coincidencia.

Esta lógica es la que sigue el artículo 2249 del CCDF: “Por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes cuando se han convenido sobre la cosa y su precio, aunque la primera no haya sido entregada, ni el segundo satisfecho”.

De conformidad con el segundo principio formulado al inicio de este apartado, cada uno de los elementos esenciales necesita de uno o varios de los de validez. Veamos a continuación los elementos de validez que coadyuvan o asisten en la integración del consentimiento.

1. CAPACIDAD

Iniciamos nuestro estudio aceptando como premisa fundamental la siguiente: para que verdaderamente haya consentimiento se requiere que este provenga de personas con capacidad de ejercicio.

Al respecto, es preciso recordar el principio contenido en el artículo 1798 del CCDF: “Son hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley”.

17 Cfr. Ibidem, p. 26.

18 Vid. MARTÍNEZ ALFARO, Joaquín, Teoría General de las Obligaciones, 6a ed., Porrúa, México, 1999, pp. 25-33. Rico ÁLVAREZ, Fausto y GARZA BANDALA, Patricio, Teoría General de las Obligaciones, Porrúa, México, 2005, pp. 79-89.

Es decir, la capacidad de ejercicio es la regla general; en tanto que la incapacidad, la excepción. Esto significa que el texto legal no enlista, ni siquiera de manera enunciativa, los supuestos de capacidad de ejercicio. Hacerlo sería verdaderamente inútil e insuficiente. Por el contrario, sí enuncia taxativamente los supuestos de incapacidad. De este modo, el artículo 23 del CCDF dispone que la minoría de edad y el estado de interdicción, entre otros casos especiales, son limitaciones a la capacidad de ejercicio de las personas físicas.

En consecuencia, todas las personas físicas tienen capacidad para disponer por sí mismos de sus bienes y, por ende, celebrar el contrato de compraventa con excepción de los menores de edad y de los interdictos.

Con base en lo anterior, podemos formular otro principio: la incapacidad de ejercicio de los menores de edad e interdictos es la regla general; en tanto que su capacidad la excepción. Así, por ejemplo, en tratándose de los menores de edad el CCDF prevé, a modo de excepción, que tienen capacidad para administrar los bienes que han adquirido producto de su trabajo (artículo 429), para administrar sus bienes en caso de que se encuentra emancipado (artículo 623), para otorgar testamento —siempre y cuando sea mayor de 16 años— (artículo 1306, fracción I), para asumir obligaciones para proporcionarse alimentos (artículo 2392), etcétera. En el caso del incapaz por estado de interdicción, la única excepción a su incapacidad es para otorgar testamento (artículo 1307).

Esto nos conduce a plantear algunos escenarios en los que se puede celebrar el contrato de compraventa en función del consentimiento. Hagamos el análisis particular de ellos intentando responder a la pregunta que en cada hipótesis se vaya presentando:

1) Personas con capacidad de ejercicio: ¿las voluntades, cuya concurrencia y coincidencia forman el consentimiento, necesitan de algo más para la validez y eficacia del contrato?

Preliminarmente podemos contestar que sí, pues el consentimiento no basta por sí solo para producir efectos jurídicos. Eso adicional que necesitan las voluntades se llama legitimación; es decir, satisfacer uno o varios requisitos especialmente impuestos por la ley en consideración de la persona que otorga el acto.

En esta tesitura, es importante no confundir la capacidad con la legitimación. La primera, como lo señala DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, está inmersa en aspectos personales del sujeto, primordialmente en cuanto a su madurez mental y consecuente autogobierno legal; en tanto que la segunda, es independiente de las características y cualidades mentales del sujeto, es una manifestación de la licitud en el objeto como otro elemento de la misma

categoría.19 DE PINA VARA define la legitimación como la situación jurídica en que se encuentra un sujeto y en virtud de la cual puede manifestar válidamente su voluntad respecto a una determinada relación de derecho, afectándola en algún modo.20 Para LANDARIA, la legitimación es el reconocimiento hecho por la norma jurídica del poder de realizar un acto jurídico con eficacia.21

En términos generales, la legitimación en el caso del vendedor radica en que sea propietario del bien o titular del derecho objeto de la enajenación, circunstancia que debe ser acreditada al momento de concertar la operación.22 Esto lo contempla el CCDF en los artículos 2269: “ninguno puede vender sino lo que es de su propiedad” y 2270: “la venta de cosa ajena es nula”. En el caso del comprador, la legitimación es particular, es decir, depende de la situación concreta en la que se ubique el comprador al momento de celebrar el contrato.

A propósito de la legitimación es imperioso destacar algunas cuestiones particulares que a menudo se presentan en la práctica.

a) venta a través de mandatario

Como se ha dicho, para la validez del contrato es indispensable que el vendedor detente la propiedad del bien o la titularidad del derecho lo cual implica, en todo caso, que pueda disponer libremente de uno u otro; es decir, que pueda llevar a cabo actos de dominio, entendiendo por estos a los actos o negocios jurídicos por medio de los cuales un derecho subjetivo actualmente existente es inmediatamente transformado, modificado o extinguido.23

19 Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, op. cit., pp. 237-238.

20 DE PINA VARA, Rafael, Diccionario de derecho, 23a ed., Porrúa, México, 1996, p. 353.

21 Citado en: CARRAL Y DE TERESA, Luis, Derecho notarial y derecho registral, 15a ed., Porrúa, México, 1998, p. 255.

22 Por ejemplo, si se trata de bienes inmuebles, la Ley del Notariado para el Distrito Federal, en su artículo 102, fracción IV, ordena que el notario debe relacionar cuando menos el último titulo de propiedad, así como los datos de su inscripción en el Registro Público de la Propiedad. Para los mismos efectos, el artículo 3016 del CCDF prescribe que el notario debe obtener del mencionado Registro el certificado sobre la existencia o inexistencia de gravámenes en el que se hace constar —de acuerdo con el artículo 123, fracción III, del Reglamento de la Ley Registral y del Registro Público de la Propiedad y de Comercio del Distrito Federal (RLR)— el nombre del titular registral.

23 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, vol. 1, Madrid, 1972, pp. 69 y ss. En DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Parte general, personas, cosas, negocio jurídico e invalidez, 4a. ed., Porrúa, México, 1994, p. 179.

Pero si el propietario no puede comparecer personalmente a la celebración de la compraventa, otra persona puede actuar por cuenta de él, lo que sucede, principalmente, en el mandato.

Que el mandatario actúe por cuenta del propietario significa, por un lado, que los actos ejecutados por el primero producirán sus efectos en la esfera jurídica del segundo y; por otro, consecuencia de lo anterior, que el mandatario debe estar revestido de las facultades necesarias para llevar a cabo actos de dominio, que no es otra cosa que la posibilidad jurídica de conducirse de la misma manera en que los haría el dueño del objeto de la transmisión.24 Este tipo de facultades están previstas por el tercer párrafo del artículo 2554 del CCDF.25

Artículo 2554.—(...) En los poderes generales, para ejercer actos de dominio, bastará que se den con ese carácter para que el apoderado tenga todas las facultades de dueño, tanto en lo relativo a los bienes, como para hacer toda clase de gestiones a fin de defenderlos. (...).

De no ostentar las facultades antes mencionadas, se carece de legitimación para actuar y, por ende, de obligar al propietario del bien o titular del

24 Al respecto, Domínguez Martínez señala que el dueño tiene el dominio y, por tanto, puede disponer de lo suyo. Situación idéntica a la del propietario que como tiene el derecho de propiedad sobre algo, tiene también la posibilidad de disponer de ello. Así [mes, si dueño y propietario son conceptos iguales, el apoderado general para actos de dominio tiene todas las facultades de propietario conferidas por el artículo 830 del CCDF. Ese status es el que el poderdante, mediante el poder general para actos de dominio, pone en manos del apoderado a quien le confiere ese poder. Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, op. cit., p. 590.

25 “...La finalidad de dicho mandato —refiriéndose la tesis al mandato general para actos de dominio— es que el mandatario realice todos los actos que puede ejecutar el propietario... Conforme a dicho precepto legal, por regla general el mandato es un contrato que involucra un elemento de confianza en el mandatario; en otras palabras, el mandatario es una persona en quien el mandante tiene depositada la confianza suficiente para encomendarle de un asunto más o menos importante. La relación representativa encuentra su base y su fundamento en un vínculo de confianza y de fidelidad entre representante y representado...”. Tesis: “Mandato general para actos de dominio. Su diferencia con los poderes especiales (legislación del Distrito Federal)”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. XXI, junio de 2013, p. 1278. Vid. “Poder general para actos de dominio, efectos del”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XII, julio de 2000, p. 802. “Poderes generales para actos de dominio, de administración, y para pleitos y cobranzas. Existe una gradación o jerarquía de la que nacen facultades implícitas”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XV, febrero dé 2002, p. 899.

derecho y se estaría en presencia de los llamados actos ultra vires (más allá de los poderes conferidos).

Sobre este punto sólo queda por decir que cuando la compraventa tenga naturaleza mercantil, ya sea por un criterio objetivo o subjetivo, también puede, en el caso del vendedor, efectuarse a través de un comisionista en términos de los artículos 273 al 308 del Código de Comercio (CCom).

b) vendedor casado bajo el régimen de sociedad conyugal

Si el vendedor está casado bajo el régimen de sociedad conyugal, ¿es imprescindible el consentimiento del cónyuge para celebrar la compraventa? Para dar respuesta tenemos que tener presentes los artículos 183, 182 Quintus y 194 del CCDF.

De la lectura e interpretación de esos preceptos deducimos las siguientes reglas: i) salvo pacto en contrario, son propios de cada cónyuge los bienes y derechos que respectivamente les pertenecen al tiempo de celebrarse el matrimonio; ii) salvo pacto en contrario, son propios de cada cónyuge los bienes y derechos limitativamente enlistados en el artículo 182 Quintus; y iii) salvo pacto en contrario, los bienes adquiridos durante el matrimonio forman parte de la sociedad conyugal.

De lo anterior se destaca, por una parte, la libertad de los cónyuges no sólo para pactar el régimen patrimonial que mejor responda a sus intereses sino, incluso de modificar el marco normativo que de modo genérico establece el CCDF y; por otra, que en las dos primeras reglas antes expuestas —si no se pactó nada en contra— el vendedor, además de ser propietario, no necesita cumplir con ningún otro requisito legal; lo que no sucede en la última regla, pues para vender los bienes que forman parte de la sociedad conyugal se requiere la conformidad de ambos cónyuges.

Esta cuestión, a su vez, obliga a plantearnos algunas interrogantes: i) sobre el bien o derecho adquirido durante el matrimonio de una persona casada bajo el régimen de sociedad conyugal, ¿qué tipo de derechos tiene su cónyuge? y; ii) ¿en qué momento son oponibles esos derechos frente a terceros?

La primera interrogante nos conduce al tema de la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal. En razón de que ha sido ampliamente tratado por la doctrina26 y de que no es el objeto central de este trabajo, baste con decir que la persona que adquiere por cualquier título la propiedad de un bien o la titularidad de un derecho —conforme a lo planteado— es legítimo pro

26 Vid. DE LA MATA PIZAÑA, Felipe y GARZÓN JIMÉNEZ, Roberto, Derecho familiar, Porrúa, México, 2004, pp. 140-146.

pietario; en tanto que su cónyuge, adquiere, no la propiedad, sino el derecho a exigir una cuota en caso de liquidación.27 Dicho en otros términos, el cónyuge no tiene la calidad de copropietario,28 sino de titular de un derecho personal el cual consiste en participar de las ganancias que resulten ya sea de la enajenación de los bienes o de la liquidación de la sociedad conyugal.

En consecuencia, para la validez de la compraventa se exige la aceptación del cónyuge en virtud del derecho del que es titular, más no de su consentimiento (acuerdo de voluntades) ya que no es copropietario.29 Siguiendo esta lógica, el vendedor se legitima obteniendo la aceptación de su cónyuge.30

27 En este sentido, De la Mata y Garzón opinan que la sociedad conyugal forma una universalidad jurídica que comprende los bienes que la confirman, donde los cónyuges tienen un derecho de crédito sobre esa universalidad para hacerlo efectivo en el momento de la liquidación, y en donde el titular del derecho real sobre cada bien que forma parte de la sociedad conyugal es el cónyuge que lo adquirió. Los cónyuges tienen un derecho de crédito en el porcentaje pactado sobre esa masa común, mismo que no se puede transmitir y que les da derecho a exigir una cuota de liquidación en ese porcentaje adquirido. Ibidem, p. 145.

28 No obstante de lo que aquí se sostiene, algunas tesis argumentan que la sociedad conyugal da lugar a la copropiedad, por ejemplo: “Copropiedad que tiene su origen en la sociedad conyugal. Es competente el juez en materia civil para conocer del juicio en el que se reclame su terminación, cuando ya se decretó el divorcio y ha prescrito la acción para liquidar dicha sociedad conyugal”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXIII, abril de 2011, p. 1290. “Bienes muebles embargados pertenecientes a la sociedad conyugal. Cuando no existen capitulaciones matrimoniales y no se han dividido judicialmente, ambos cónyuges mantienen, en copropiedad, el dominio sobre aquéllos, en igual proporción (legislación del Estado de Chihuahua)”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXIX, marzo de 2009, p. 2694. “Bienes en la sociedad conyugal. Cuando no existen capitulaciones matrimoniales y judicialmente no se han dividido, los actos que ejerza uno de los copropietarios afectan al todo, pues se tiene sobre ellos un derecho de propiedad proindiviso (legislación del Estado de Chihuahua)”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXIX, enero de 2009, p. 2662. “Sociedad conyugal Constituye una limitación al derecho de propiedad de los cónyuges”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVIII, diciembre de 2008, p. 1086.

29 Lo más técnico es considerar que un cónyuge, al disponer de su derecho real, requiera del consentimiento del otro, en virtud de que el derecho de crédito de este último puede ser afectado con la transmisión. DE LA MATA PIZAÑA, Felipe y GARZÓN JIMÉNEZ, Roberto, op. cit., p. 145.

30 La acción de nulidad respecto a contratos de compraventa de bienes considerados como pertenecientes a la sociedad conyugal, y que por su naturaleza requieran de la inscripción en el Registro Público de la Propiedad, requieren de la demostración fehaciente de los siguientes elementos: a) Que el bien objeto de la compraventa tildada de nula, forme parte de la comunidad de bienes de la sociedad conyugal; b) Que el bien esté inscrito en el Registro Público de la Propiedad como perteneciente a la sociedad conyugal, y c) Que el tercero adquiriente sea de buena fe. Si alguno de estos elementos que integran la acción no queda de

La segunda interrogante nos remite a las disposiciones jurídicas en materia registral; sobre todo, si se trata de bienes inmuebles o de cierta clase de derechos inscribibles.31

En el Registro Público de la Propiedad del Distrito Federal (Registro) se inscriben los actos relativos a bienes inmuebles —fincas— y aquellos relacionados con personas morales de naturaleza civil,32 pero por el tema que ahora ocupa nuestra atención sólo abordaremos lo que concierne a los primeros.

De acuerdo con los artículos 3001 del CCDF, 2; 12, fracción I; y 80 de la Ley Registral para el Distrito Federal (LRDF) la publicidad es la función primordial del Registro, tanto de la situación jurídica de bienes y derechos, como de los actos jurídicos que conforme a las disposiciones jurídicas deban registrarse para surtir efectos contra terceros.33

Al amparo de estas ideas, para que la sociedad conyugal produzca sus efectos frente a terceros debe inscribirse en el Registro.34 Así lo disponen expresamente los artículos 3012 y 186 del CCDF, este último en relación con

bidamente probado, su improcedencia es indudable. “Sociedad conyugal. Elementos para la acción de nulidad respecto a contratos de compraventa de bienes pertenecientes a la”, Tesis Aislada, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, vol. 42, cuarta parte, p. 105. Vid. “Sociedad conyugal. Elementos para la acción de nulidad respecto a contratos de compraventa de bienes pertenecientes a la”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, t. IX, marzo de 1992, p. 304.

31 Por razones metodológicas (la materia registral no es el objeto central de nuestro estudio), sólo nos abocaremos a lo que tiene que ver con el registro inmobiliario en el Distrito Federal sin desconocer la importancia de otras instituciones, tales como: el Registro Público de Comercio o el Registro Público del Derecho de Autor.

32 El artículo 19 de la Ley Registral para el Distrito Federal (LRDF), en relación con los artículos 59 y 67 del mismo ordenamiento, prevé: “La finca y la persona moral constituyen la unidad básica registral”. Los actos susceptibles de inscripción, en lo que se refiere a la finca, se encuentran enumerados en el artículo 3042 del CCDF y; los relacionados con la persona moral, en los artículos 3071 del CCDF y 104 del Reglamento de la Ley Registral y del Registro Público de la Propiedad y de Comercio del Distrito Federal (RLR).

33 Vid. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho registral, 9a. ed., Porrúa, México, 2007, p. 77. Y “Registro Público. Su finalidad únicamente es la publicidad”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, t. IV, segunda parte-1, julio-diciembre de 1989, p. 449.

34 Vid. “Sociedad conyugal no inscrita en el Registro Público de la Propiedad. El derecho real inmobiliario del cónyuge que no aparece en la inscripción no es oponible al derecho real de propiedad de quien resultó adjudicatario de buena fe en el procedimiento de remate y adjudicación en un juicio ejecutivo mercantil”, Jurisprudencia, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 1,1. XXIII, agosto de 2013, p. 644.

el artículo 87 del Reglamento de la Ley Registral y del Registro Público de la Propiedad y de Comercio del Distrito Federal (RLR).

En estos dispositivos se manifiesta uno de los derechos que otorga la inscripción en el Registro, el derecho de “oponibilidad frente a otro no inscrito” genéricamente previsto por el artículo 3007 del CCDF, en relación con los artículos 3008 y 3009 del mismo ordenamiento, y 13 de la LRDF. “Los documentos que conforme a las Leyes sean registrables y no se registren, sólo producirán efectos entre las partes y no en perjuicio de tercero”.

En definitiva, la sociedad conyugal surte efectos contra terceros —es decir, es oponible— desde el momento en que se inscribe en el folio real35 del o los inmuebles que forman parte de dicha sociedad.

Solamente resta aclarar que la inscripción tiene efectos declarativos.36 Esto significa que los derechos se constituyen extraregistralmente como lo indica el artículo 3008 del CCDF: “La inscripción de los actos o contratos en el Registro Público tiene efectos declarativos, por lo tanto no convalida los actos o contratos que sean nulos...”.

Es interesante resaltar esta situación porque el cónyuge propietario del bien que pretende vender debe obtener, en todo caso, la aceptación de su cónyuge, independientemente si consta o no la sociedad conyugal en el Registro. Que esté inscrita o no sólo determina el grado de protección de sus derechos en relación con terceros.

c) Venta hecha por el obligado por un derecho preferencial

Dentro de los llamados “derecho preferenciales” que regula nuestro sistema jurídico en primer lugar está el derecho del tanto. Este es aquel del que es titular una persona en virtud de su situación jurídica particular y consiste en tener preferencia para adquirir una cosa antes que un tercero sin modificar los términos y condiciones de la oferta. La razón de su existencia estriba en consolidar en el menor número de personas posibles las relaciones jurídicas existentes.

El CCDF prevé varias situaciones jurídicas en las que tiene cabida este derecho, algunas de ellas son: i) copropietario, con fundamento en los artículos 950 y 973, ii) usufructuario, según lo dispuesto por el 1005; iii)

35 Con la entrada en vigor de la LRDF (22 de enero de 2011) se establece un nuevo sistema registral con base en ya no en el folio real (físico), sino en el folio real electrónico.

36 Vid. “Registro Público. Publicidad a través de otros medios diversos a la inscripción en el”. Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación, Octava ¿poca, t. VI, segunda parte-1, julio-diciembre de 1990, p. 254.

heredero, de conformidad con el 1292 y; iv) socio, como lo indica el artículo 2706.37

El derecho del tanto nace por ministerio de ley cuando se adquieren cierta clase de derechos (por ejemplo, de copropiedad), es decir, es consecuencia de la co-titularidad de otros derechos especialmente determinados por la ley y su ejercicio tiene lugar cuando el titular pretende enajenar esos derechos.38

Por ejemplo, si un bien es adquirido por dos personas surge la copropiedad y; como consecuencia, nace, entre sí, el derecho del tanto. De tal forma que si una de ellas desea enajenar su parte alícuota deberá notificarle a la otra esta pretensión para que tenga oportunidad de ejercitar su derecho; es decir, que sea preferido, en igualdad de circunstancias, para la adquisición del bien.

Particularmente en la copropiedad surge una primera interrogante que ya ha sido esbozada por la doctrina:39 ¿el derecho del tanto opera sólo en la venta de la parte alícuota o también en cualquier otro medio traslativo de

37 Otros casos en que se prevé el derecho del tanto son: i) la enajenación de vía pública, según el artículo 771 del CCDF y; ii) la enajenación de derechos parcelarios, de acuerdo con los artículos 80 y 83 a 86 de la Ley Agraria.

38 Domínguez Martínez, cuando aborda lo relativo a la posibilidad de renunciar anticipadamente al derecho del tanto, concluye que este no es renunciable porque tal derecho no existe mientras las condiciones de la venta no se conocen, su existencia se inicia con la pretensión del copropietario de vender su parte alícuota en ciertas condiciones. Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Parte General, op. cit., p. 384. En otro libro, el mismo autor, sostiene que no es un derecho tenido por la mera copropiedad, pues se requiere la posibilidad y el planteamiento de una venta a un tercero; es decir, sabes cuál es el tanto, cuánto pretende vender al tercero para que el ofrecimiento del copropietario se alcance ese tanto y aquél tenga derecho a ser preferido. El derecho no puede tenerse antes si no hay tanto alguno. Éste depende del precio de la venta propalada, pues precisamente esa es la cantidad tanteada. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, op. cit., p. 299. Por lo que respecta a la existencia del derecho, nosotros diferimos de tal opinión pues, como se ha dicho, el derecho del tanto —cuya esencia consiste simplemente en ser preferido— nace cuando se adquieren, por ejemplo, derechos de copropiedad. Para que nazca el derecho no es necesario conocer las condiciones de la venta, como sí tener la calidad de copropietario. Si quien pretende vender acepta una contraoferta hecha por el titular del derecho del tanto al momento de hacer la notificación correspondiente, o bien modifica las condiciones haciendo nuevamente la notificación no varía en modo alguno ese derecho ni genera uno nuevo. Conocer las condiciones de la venta en todo caso es esencial para el ejercicio del derecho. El derecho del tanto no nace de la expectativa del copropietario de vender su parte alícuota, sino de la co-participación en el derecho de propiedad.

39 Vid. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Parte General, op. cit., p. 379.

propiedad que pudiera presentarse? Esta duda surge por la manera en que está redactado el artículo 973 del CCDF que, en una primera parte, dice: “Los propietarios de cosa indivisa no pueden enajenar a extraños su parte alícuota respectiva, si el partícipe quiere hacer uso del derecho del tanto...” y; en una segunda, declara: “...el copropietario notificará a los demás... la venta que tuviere convenida...”.

Evidentemente, como lo sostiene DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ las enajenaciones gratuitas deben descartarse de plano.40 La donación, aunque fuese onerosa conforme a los artículos 2334 y 2336 del CCDF, se basa en las cualidades personales del donatario. Sería ilógico e injusto que, por ejemplo, si una persona desea donarle a su hijo su parte alícuota, por el derecho del tanto tenga la obligación de donársela al otro copropietario.

Pero, ¿sucede lo mismo en las enajenaciones onerosas distintas a la compraventa, tales como: la aportación a capital social, la permuta o la renta vitalicia? Adoptando la solución que ya se ha perfilado al respecto,41 el ejercicio del derecho del tanto sólo es factible si el copropietario tiene la posibilidad de dar la misma contraprestación que el otro copropietario pide a cambio de su parte alícuota. En la aportación a capital social y en la permuta es sumamente difícil que esto suceda, y en la renta vitalicia quizás los sea un poco menos. Donde realmente el derecho del tanto opera en toda su plenitud es en la compraventa.

Esta conclusión también es valida para las demás situaciones mencionadas al inicio de este inciso.

En cuanto a la legitimación que el vendedor debe satisfacer para la validez de la compraventa cabe sostener que si él está obligado por el derecho del tanto, entonces deberá notificar42 los términos y condiciones de la venta al titular de ese derecho para que tenga la posibilidad de ejercitarlo en un plazo de ocho días naturales.

Una vez que se ha practicado la notificación se puede presentar alguna de las siguientes hipótesis: i) que el titular del derecho decida ejercitarlo, lo cual implica que le hizo saber expresamente al vendedor esta circunstancia (el CCDF no prescribe de qué forma debe hacerlo); ii) que más de una persona pretenda ejercitarlo, situación que supone que dos o más personas

40 Ibem.

41 Vid. Idem.

42 En todos los casos la notificación podrá ser practicada por notario público con fundamento —además de los artículos ya citados— en el artículo 128, fracción I, de la Ley del Notariado para el Distrito Federal. Sólo en el caso de los herederos también se permite que sea en presencia de dos testigos.

comparten la titularidad del derecho del tanto (el CCDF sí ofrece una solución para ello) y;43 iii) que el titular no desee ejercitarlo, para lo cual simplemente basta que transcurra el plazo sin que se pronuncie sobre el particular. En cualquiera de estos supuestos el vendedor satisface su pretensión de vender (obtener un precio cierto y en dinero a cambio de lo que es propietario o titular) y, además, se legitima para llevar a cabo la operación.

La sanción que el ordenamiento jurídico impone por la violación al derecho del tanto, es decir, por impedirle al titular su ejercicio por no hacer la notificación correspondiente, o bien por no respetar el plazo para ejercerlo es la nulidad de la compraventa.44

En segundo lugar, entre los “derecho preferenciales” está el derecho de preferencia por el tanto. Este es parecido al derecho del tanto, en el sentido de que conlleva una preferencia para adquirir una cosa en virtud una situación jurídica concreta. Sin embargo, pese a las similitudes entre ellos, existen diferencias importantes.

En el CCDF el derecho de preferencia por el tanto está previsto para la compraventa en artículos 2303 al 2307 y para el arrendamiento en los artículos 2447 y 2448 J.

En el primer caso, el artículo 2303 señala: “Puede estipularse que el vendedor goce del derecho de preferencia por el tanto, para el caso de que el comprador quisiere vender la cosa que fue objeto del contrato de compraventa”.

Para el segundo, el artículo 2447 indica: . .También gozará del derecho

de preferencia si el propietario quiere vender el inmueble arrendado, aplicándose en lo conducente lo dispuesto en el artículo 2448 J de éste Código”.

Las diferencias más significativas entre ambos derechos son dos: i) el derecho del tanto normalmente recae sobre quien participa de la propiedad

43 El CCDF expresamente ofrece una solución por lo que se refiere a la copropiedad (artículo 974), a la herencia (artículo 1203) y a la sociedad (artículo 2706), más no al usufructo. A este, sin embargo, también le son aplicables cualquiera de las anteriores por analogía (artículo 1858).

44 El texto de los artículos 973: “...Mientras no se haya hecho la notificación, ¡a venta no producirá efecto legal alguno” y 1292: “...Si la venta se hace omitiéndose la notificación prescrita en esté artículo, será nula”, ambos del CCDF, puede llevar a concluir que se trata de una nulidad absoluta; sin embargo, en opinión de Domínguez Martínez, se trata de una nulidad relativa, ya que nada impide que el copropietario preterido renuncie sobrevenida- mente a su derecho del tanto, con lo cual la compraventa celebrada con esa anomalía quedaría convalidada. Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Parte General, op. cit., pp. 380 y 383. Vid. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, op. cit., p. 299.

de un bien o de la titularidad de un derecho, como ya hemos visto, por ejemplo, el copropietario, el coheredero y el usufructuario; en cambio, el derecho de preferencia por el tanto proviene de la titularidad de un derecho de crédito, por ejemplo, quien tuvo la calidad de vendedor o tiene el carácter de arrendatario y; ii) la sanción por la violación al derecho del tanto es la nulidad de la operación celebrada; por el contrario, la violación al derecho de preferencia por el tanto da lugar al pago de daños y perjuicios.45

En lo que se refiere a la legitimación, no hay distinción entre ellos. En uno u otro el vendedor está obligado a notificar los términos y condiciones de la venta al titular del derecho para que tenga la posibilidad de ejercitarlo en los plazos que para cada caso establece el CCDF. En otras palabras, el vendedor se legitima para la compraventa, sea a favor del titular de cualquiera de los derechos preferenciales o de un tercero, si hace notificación y respeta los plazos legales señalados.

d) Venta hecha por quien no es el titular registral

Un adecuado tratamiento jurídico —no sólo teórico, sino también práctico— exige distinguir, sobre todo si de bienes inmuebles se trata, entre la figura del propietario y del titular registral.

El propietario, como lo hemos dicho, es aquél que tiene el dominio del bien y, por tanto, puede disponer de él. Según el artículo 830 del CCPF: “El propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que fijen las leyes”.

Por su parte, el titular registral es aquél a favor de quien está inscrito un derecho en el Registro y, por ende, es quien recibe la protección que la inscripción conlleva. El derecho puede ser cualquiera de los enumerados por el artículo 3042 del CCDF, de tal forma que sobre una misma finca puede haber un titular registral por lo que hace al derecho de propiedad y otro u otros titularles regístrales por lo que hace a los demás derechos reales.

Lo idóneo es que en la realidad coincida el titular del derecho con el titular registral.46 De hecho la “apariencia jurídica” supone esto: que lo inscri

45 Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Parte General, op. cit., p. 383. Y DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, op. cit., p. 299.

46 El principio de legitimación o de exactitud es el que otorga certeza y seguridad jurídica sobre la titularidad, transmisión, exactitud y veracidad de los bienes inscritos. Se divide en ordinaria y extraordinaria. La primera se da cuando existe coincidencia entre el derecho protegido y la realidad de hecho. Cfr. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho registral, op. cit., p. 81. Recordemos —dice Carral y de Teresa— que existe la posibilidad de que la inscripción no coincida con la realidad jurídica dando como resultado dos mundos: el mundo registral, o también llamado tabular; y el mundo extrarregistral, o sea, el de la reali

to o anotado corresponde exactamente a lo que su titular tiene en verdad. Al respecto, el artículo 3010 del CCDF, en relación con el 14 de la LRDF, prescribe: “El derecho registrado se presume que existe y que pertenece a su titular en la forma expresada en el asiento respectivo...”. Sin embargo, no siempre se da tal coincidencia. Pongamos algunos ejemplos:

Primero.—En un contrato de compraventa que tenga como objeto un bien inmueble en donde “A” es vendedor y “B” comprador, en condiciones normales, es de esperarse que “A” no solamente sea propietario del bien sino, además, titular registral. Esto significa que en el folio real asignado a la finca, en el cual se practican todos los asientos regístrales, debe constar: i) su nombre (artículo 3061, fracción V, del CCDF), ii) la naturaleza del derecho del que es titular (artículo 3061, fracción II, del CCDF) y, iii) la descripción del inmueble (artículo 21, fracción I, de la LRDF). A estos tres elementos se refiere el principio registral de especialidad o determinación consagrado en el artículo 12, fracción III, de la LRDF que consiste en determinar perfectamente los bienes objeto de la inscripción, sus titulares, así como el alcance y contenido de sus derechos; es decir, obliga a concretar el bien —que es la base física de la inscripción—, el sujeto —la persona que puede ejercer el derecho— y el derecho —que es el contenido jurídico y económico de la inscripción—.47

En tales condiciones, tener la calidad de titular registral implica que el nombre de “A” aparezca en el folio real de la finca objeto de la enajenación como titular del derecho por el que actúa y que pretende transmitir.

La consecuencia jurídica más importante de que “A” además de ser propietario sea titular registral radica en que “B” adquiera el carácter de “tercero de buena fe registral” y; por tanto, obtenga la misma protección que tenía su causante o transferente: oponibilidad y preferencia.

De acuerdo con una reciente jurisprudencia de la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,48 para tener ese carácter se requiere:

i) haber adquirido un derecho real sobre el inmueble de que se trate de

dad jurídica. Si ambos mundos coinciden no hay problema, se trata de una legitimación ordinaria; pero si no coinciden, surge un conflicto en donde la verdad es la realidad jurídica y en el Registro hay una inexatitud. Cfr. CARRAL Y DE TERESA, Luis, op. cit., p. 259.

47 Cfr. Ibidem, p. 248. Y PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho registral, op. cit., p. 112.

48 Cfr. “Causahabiencia. No existe entre quien adquiere un derecho de propiedad del titular registral y los titulares regístrales anteriores al vendedor, si se trata de compraventas de ejecución instantánea, sin que ello implique que el adquirente sea en automático tercero de buena fe registral”, Jurisprudencia, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2,1. XXV, octubre de 2013, p. 951. También véase: “Tercero de

quien aparece como titular registral, por virtud de un acto jurídico que se presuma válido al momento de la adquisición; ii) haber inscrito a su favor el derecho adquirido en el Registro; iii) haber adquirido a título oneroso y; iv) que sea de buena fe, es decir, que no hubiese tenido conocimiento de los vicios del título de su vendedor.49

Segundo.—Pasado un tiempo, “B” decide enajenar el bien y propala un contrato de compraventa con “C”. La operación se hace constar en escritura pública; sin embargo, “C” no escribió su título de propiedad en el Registro.

La consecuencia jurídica de tal omisión reside en que “C”, aun cuando es el propietario del bien y; por ende, puede disponer de él, no goza de la protección que otorga la inscripción. Muestra de ello es la regla prevista por los artículos 2264 y 2266 del CCDF: si un bien inmueble fuere vendido por el mismo vendedor a diversas personas prevalecerá la venta que primero se haya registrado.

Este es el típico ejemplo en que lo asentado en el folio real de la finca no corresponde a la realidad.

En atención al principio registral de legitimación mientras no se pruebe la inexactitud de lo inscrito frente a lo real, prevalece lo que se encuentra asentado. Lo inscrito es eficaz y crea una presunción iuris tantum de que el titular aparente es el titular registral; pero si se trata de actos en los cuales se afecte el interés de un ajeno, la presunción se vuelve iuris et iure, en protección a los adquirentes de buena fe, presumiendo que un derecho inscrito existe y pertenece a su titular registral.50

Por esta razón el segundo párrafo del artículo 3010 del CCDF, en relación con el artículo 14 LRDF, ordena que para ejercer acción contradictoria sobre el dominio de un inmueble o derechos reales sobre el mismo debe entablarse, previa o concomitantemente, demanda de nulidad o cancelación de la inscripción en que consten.

En este ejemplo, “B” —que ya no es propietario en virtud del contrato de compraventa— es el titular aparente y; en consecuencia, goza de una legitimación extraordinaria en función de que “parece” ser el titular. Cuando hay discordancia entre el titular verdadero y el titular aparente se produce una apariencia de titularidad.51

buena fe registral”, Tesis Aislada, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, L 2,1. XIII, octubre de 2012, p. 1216.

49 Vid. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho registral, op. cit., p. 79.

50 Ibidem, p. 82.

51 Cfr. CARRAL Y DE TERESA, Luis, op. cit., p. 256.

Tercero.—Posteriormente, “C” celebra un contrato privado de compraventa con “D”. Obviamente “C” no encuentra imposibilidad jurídica alguna para enajenar el bien, pues él es el dueño aunque no sea titular registral; sin embargo, “D” no puede inscribir el contrato. Para hacerlo se requieren dos cosas: en primer lugar, que conste en documento auténtico como lo señala el artículo 3005 del CCDF, para lo cual puede ejercitar la acción “pro forma”52 con fundamento en los artículos 1833 del CCDF y 27 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (CPCDF) y; en segundo lugar, que el derecho de “C” se halle previamente inscrito, esto para respetar el tracto continuo o concatenado de los asientos.53

El segundo requisito es la que ahora nos interesa: ¿qué consecuencias tiene la venta hecha por quien no es el titular registral?

52 Vid. “Acción pro forma. Sus diferencias con la nulidad de contrato (legislación del Estado de Puebla)”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XV, abril de 2002, p. 1199. “Acción pro forma derivada de la segunda compraventa privada de un inmueble. Debe ejercitarse contra el vendedor que transmitió la propiedad al actor, y no contra el primer enajenante de aquel que aparece inscrito en el Registro Público”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXII, julio de 2005, p. 1359. “Acción de otorgamiento y firma de escritura. Es consecuencia legal de un contrato privado de compraventa configurado idóneamente”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XVII, junio de 2003, p. 906. “Compraventa, contrato de. Para exigir su otorgamiento en escritura pública debe demostrarse fehacientemente la voluntad de las partes (legislación del Estado de Puebla”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XVII, marzo de 2003, p. 1702. “Compraventa. Para la procedencia de la acción de otorgamiento y firma de escritura, no es indispensable que se acredite la propiedad del inmueble”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. V, enero de 1997, p. 443. “Acción de otorgamiento de escritura de compraventa. El derecho de propiedad del vendedor respecto del bien objeto materia del contrato no es un hecho constitutivo que deba probarse por el actor”, Jurisprudencia, Tercera Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, núm. 72, diciembre de 1993, p. 41.

53 El principio de tracto sucesivo o tracto continuo es consecuencia del sistema de folio real que exige un registro concatenado de los asientos, de modo tal que el transferente de hoy sea haya sido el adquirente de ayer, y el titular inscrito el transferente de mañana. Este principio logra la coincidencia del mundo real con el mundo registral, logra que no se interrumpa la cadena de inscripciones y que el Registro nos cuente la historia completa de la finca. Cfr. CARRAL Y DE TERESA, Luis, op. cit., p. 250. Vid. “Principios de fe pública registral y de tracto sucesivo, su estricto cumplimiento da lugar a estimar que se adquiere el inmueble de su legítimo dueño, que el asiento registral se repute verdadero y que sea oponible a terceros”, Tesis Aislada, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 1,1. VII, abril de 2012, p. 875.

La inscripción en el Registro no es elemento de existencia ni de validez para acto jurídico alguno. Tampoco cabe considerarla como un requisito sine qua non que legitime al propietario de un bien para poder disponer de él.

Vale la pena recordar dos cuestiones vistas con antelación: i) en las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas la traslación de la propiedad se verifica entre los contratantes por mero efecto del contrato (artículo 2014 del CCDF) y, ii) la inscripción tiene efectos declarativos (artículos 3008 del CCDF y 13 de la LRDF).

Esto nos permite afirmar que a pesar de que el vendedor no sea el titular registral, basta con que sea el dueño de la cosa, pueda disponer libremente de ella y cumpla con los requisitos especiales del caso para que el contrato sea enteramente válido y plenamente eficaz entre las partes. Cuando la ley exige que la eficacia trascienda a los sujetos inmersos en la relación contractual, es decir, que “surta efectos contra terceros” lo hace con el propósito de proteger los derechos del adquirente dada la importancia de estos, circunstancia que no debe ser entendida como un requisito de legitimación que si no se satisface deja al dueño jurídicamente imposibilitado para transmitir la propiedad.

e) Venta hecha por el albacea

El papel del albacea es sumamente importante para el Derecho sucesorio. El es el encargado de ejecutar todos los actos que sean necesarios para dar cumplimiento a la voluntad del testador —en las sucesiones testamentarias—, o bien de las disposiciones legales —en las sucesiones legítimas—. Dicho en otros términos, a él le corresponde llevar a cabo todos los actos relacionados con la tramitación, organización, administración, liquidación, partición y adjudicación de la herencia.54

La doctrina ha discutido con suficiente profundidad acerca de la naturaleza jurídica del albaceazgo.55 Se han emitido diversidad posturas al respecto, desde aquellas que consideran que el albacea es un representante ya la sucesión, ya del de cujus, ya de todos los inmiscuidos en la herencia (he

54 Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Sucesiones, Porrúa, México, 2013, p. 482.

55 Vid. ADAME LÓPEZ, Angel Gilberto, El albacea. Estatuto legal, Porrúa-Colegio de No< taños del Distrito Federal, México, 2004, pp. 8 y ss. ARCE Y CERVANTES, José, De las sucesiones, 10a ed., Porrúa, México, 2011, pp. 201 y ss. DE IBARROLA, Antonio, Cosos y Sucesiones, 15a ed., Porrúa, México, 2006, pp. 871 y ss. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Sucesiones, op. át., pp. 482 y ss. Y ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil Bienes, Derechos Reales y Sucesiones, 29a ed., Porrúa, México, 1998, pp. 226 y ss.

rederos, legatarios, acreedores y deudores);56 hasta aquellas que lo conciben como árbitro, como tutor, como quien cumple una función o como quien ejerce un cargo.

Por nuestra parte, sin profundizar más en el punto para no distraer nuestra atención de nuestro objeto de estudio, nos adherimos a la tesis que sostiene que el albaceazgo es un cargo ejercido precisamente por el albacea que cuenta con una serie de atribuciones legales encaminadas a la organización, administración, liquidación, partición y adjudicación de la herencia. Como lo hace ver DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ,57 son un buen número de preceptos del CCDF que cuando hacen referencia al albacea o al albaceazgo, los asocian con un cargo.58 También existen numerosas tesis que, a pesar de no abordar directamente su naturaleza jurídica, se refieren al albacea como aquél que desempeña un cargo.59

El artículo 1706 del CCDF enlista genéricamente las obligaciones del albacea. La que ahora nos interesa es la comprendida por la fracción IV, es decir, la administración de los bienes de la herencia, lo cual planea una cuestión fundamental para nuestra reflexión: ¿el albacea puede vender los bienes que conforman la masa hereditaria?

En palabras de DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, la labor del albacea en cuanto a los alcances sobre los bienes de la herencia es como la de los administradores de bienes ajenos cuya función es precisamente la de administrar. La tarea de administrar los bienes del acervo hereditario quizás sea la más importante que la ley le encomienda.60

Conforme a lo anterior, el albacea puede otorgar todos los actos de administración que sean precisos para el cabal desempeño de su cargo sin ne

56 Vid. “Albaceazgo, naturaleza del”, Tesis Aislada, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. LXVII, p. 2008.

57 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Sucesiones, op. cit., p. 490.

58 Algunos ejemplos son: 1680, fracción II; 1682; 1686; 1689; 1695; 1698, fracción VI; 1700; 1701; 1716 y; 1742.

59 Al menos son 50 las tesis que le dan ese carácter. Sólo por mencionar las más recientes: “Albacea. Es inexacto que la obligación de rendir cuentas de la administración de los bienes de la sucesión que tiene a su cargo, se actualice únicamente cuando los bienes de la herencia produzca ingresos, frutos o ganancias (legislación del Estado de Puebla)”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, 1. VI, t. 2, Marzo de 2012, p. 1050. Y “Albacea provisional de una sucesión intestamentaria. Para justificar su personalidad requiere comparecer ante la autoridad judicial que lo nombró a aceptar y protestar el cargo conferido, a fin de que pueda ejercer sus derechos y cumplir con sus obligaciones (legislación del Estado de Puebla)”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, 1. XI, t. 2, Agosto de 2012, p. 1601.

60 Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Sucesiones, op. cit., p. 510.

cesidad de contar con la autorización de los herederos o legatarios ni de la autoridad judicial competente. Situación distinta se da en relación con los actos de dominio en que sí se necesita de la autorización que para cada caso se requiera. Veamos algunos ejemplos que nos ayuden a vislumbrar una respuesta a la pregunta planteada:61

1. De acuerdo con el artículo 1719 del CCDF, el albacea no puede constituir cualquier derecho real de garantía sobre los bienes de la herencia, pues se trata de un acto que rebasa su gestión de administrador, es decir, es de un acto de dominio. Para hacerlo requiere del consentimiento de los herederos o legatarios.

2. A diferencia de lo que ocurre con otros administradores de bienes ajenos —como, por ejemplo, quienes ejercen la patria potestad o tutores—, el albacea no puede transigir ni comprometer en árbitros los negocios de la herencia, según el artículo 1720 del CCDF. Para hacerlo necesita del consentimiento de los herederos por tratarse de un acto de dominio.

3. Para el albacea dar en arrendamiento los bienes de la herencia puede ser un acto de administración o de dominio. Si el plazo es de hasta un año el acto es del primer tipo y, por tanto, el albacea está facultado para celebrar el contrato. En cambio, si excede ese plazo es del segundo tipo siendo indispensable el consentimiento de los herederos y legatarios. Así lo dispone el artículo 1721 del CCDF.

Cabe destacar que en ninguno de los casos anteriores los preceptos que les son aplicables aluden a la autorización judicial y, además, el segundo omite a los legatarios.

Por lo que hace a la cuestión que nos ocupa, el CCDF establece dos hipótesis para la venta de los bienes por parte del albacea:

Artículo 1717.—Si para el pago de una deuda u otro gasto urgente, fuere necesario vender algunos bienes, el albacea deberá hacerlo, de acuerdo con los herederos, y si esto no fuere posible, con aprobación judicial.

Artículo 1758.—Si para hacer los pagos de que hablan los artículos anteriores no hubiere dinero en la herencia, el albacea promoverá la venta de los bienes muebles y aun de los inmuebles, con las solemnidades que respectivamente se requieran.

Por su parte el CPCDF en su artículo 841 establece que durante la sus- tanciación del juicio sucesorio sólo podrán enajenarse los bienes: i) en los

61 Estos ejemplos han sido tomados de: DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Sucesiones, op. cit., pp. 512 y ss.

casos previstos por los artículos ya citados, ii) cuando los bienes puedan deteriorarse, iii) cuando sean de difícil o costosa conservación y, ¿v) cuando para la enajenación de los frutos se presenten condiciones ventajosas.

Antes de continuar recordemos la legitimación que en términos generales se exige para el vendedor: ser propietario del bien o titular del derecho objeto de la enajenación; supuesto que no es aplicable al albacea pues, como hemos dicho, es un administrador de bienes ajenos. No obstante, la venta que él lleve a cabo debe cumplir con dos requisitos, a saber: i) que haya un motivo calificado expresamente por la ley como válido para la enajenación y; ii) que los herederos o legatarios den su consentimiento (aceptación) o, ante la imposibilidad para ello, se tenga la aprobación judicial. Esto significa, en el fondo, que el consentimiento de los herederos o legatarios —o, incluso la autorización judicial— no es suficiente para legitimar al albacea para la venta de los bienes.

El primer requisito obedece a que la herencia es un patrimonio en proceso de liquidación; por ende, mientras no se haya liquidado con el debido llamamiento a acreedores y deudores, no tiene por qué haber desprendimientos de la masa hereditaria.62 Y, el segundo, a que son los herederos quienes han adquirido los derechos sobre la masa hereditaria y los legatarios la propiedad de la cosa legada desde la muerte del autor de la sucesión, como lo indican los artículos 1288 y 1429 del CCDF.

En este orden de ideas, la venta de los bienes siempre es un acto de dominio para el cual se deben satisfacer los dos requisitos ya mencionados.

f) Compra hecha por persona extranjera

Poseer la calidad de nacional o extranjero tiene repercusiones importantes en lo que se refiere a la capacidad para adquirir derechos patrimoniales, especialmente si se trata de bienes inmuebles.63

A propósito de ellos y en consideración a este inciso en particular, es dable dividirlos en dos grupos: aquellos que se ubican en lo que se denomina “zona prohibida” y aquellos que no lo están.

Los primeros son los que se ubican en “una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas”, como lo establece el artículo 27, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos

62 Cfr. Ibidem, p. 516.

63 Algunas otras consecuencias las encontramos en materia de inversión extranjera. Por ejemplo, el artículo 6 de la Ley de Inversión Extranjera enlista las actividades reservadas a mexicanos, o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros.

Mexicanos (Constitución).64 Y, los segundos, por exclusión, son los que se ubican fuera de esos límites.

En cuanto a los primeros, la Constitución —en el mismo numeral y fracción citados— ordena que “por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo”. Esto supone dos cosas: por un lado, una prohibición de carácter absoluto que conlleva la nulidad de pleno derecho en caso de contravención,65 en otras palabras, implica una disminución a la capacidad de goce de los extranjeros que se traduce en la imposibilidad jurídica de adquirir dichos bienes66 y; por otro, la necesidad de determinar el alcance de la expresión “dominio directo”.

Según MOLINA PASQUEL,67 por dominio directo se debe entender el derecho de disposición de las cosas que son susceptibles de propiedad. Es la “nuda propiedad” en oposición al “dominio útil o usufructo”. Por tanto, el dominio directo equivale a la nuda propiedad, dejando fuera de dicho concepto al usufructo por más que el ejercicio de este sea de manera directa.68

En cuanto a los segundos, el artículo 60 de la Ley de Migración prescribe:

Los extranjeros independientemente de su condición de estancia, por sí o mediante apoderado, podrán, sin que para ello requieran permiso del Instituto, adquirir valores de renta fija o variable y realizar depósitos bancarios, así como adquirir bienes inmuebles urbanos y derechos reales sobre los mismos, con las restricciones señaladas en el artículo 27 de la Constitución y demás disposiciones aplicables.

64 La misma disposición se contenía en el artículo 1° de la Ley Orgánica de la fracción I del artículo 27 de la Constitución General, de 1926; abrogada en términos del artículo Segundo Transitorio de la Ley de Inversión Extranjera, publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 27 de diciembre de 1993.

65 El artículo 8 de la Ley Orgánica de la fracción I del artículo 27 de la Constitución General, de 1926; disponía: “Los actos ejecutados y los contratos celebrados contra las prohibiciones contenidas en esta ley, serán nulos de pleno derecho...”. Vid. Extranjeros, nulidad de la compraventa de inmuebles por los, en la zona prohibida”, Tesis Aislada, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Epoca, t. CXI, p. 533.

66 El negocio cuyo objeto hubiere sido la transmisión del enajenante y, por ende, la adquisición del extranjero del derecho de propiedad sobre un inmueble allí ubicado, será jurídicamente imposible, al estar de por medio una norma jurídica considerada como un obstáculo insalvable para darle los efectos que son su objeto. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, El fideicomiso, 12a ed„ Porrúa, México, 2009, p. 266.

67 Citado en DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, El fideicomiso, op. cit., p. 267.

68 Cfr. Idem.

Por su parte, el tercer párrafo del artículo 140 del Reglamento de la Ley de Migración dispone: “Las personas extranjeras con situación migratoria regular podrán... adquirir bienes inmuebles... de conformidad con las leyes y demás disposiciones jurídicas aplicables”.

Una lectura aislada de estos preceptos puede llevar a pensar que los extranjeros pueden adquirir libremente el dominio directo de bienes inmuebles siempre y cuando se hallen fuera de los límites ya mencionados; sin embargo, no es así.69 Para hacerlo es forzoso —según lo prevé el artículo 2274 del CCDF— cumplir con dos requisitos previstos en los artículos 27, fracción I, de la Constitución, y 10-A de la Ley de Inversión Extranjera (LIE): i) convenir con el Estado mexicano en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos y, ii) obtener el permiso correspondiente de la Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE).70 Documentos que deben ser relacionados en la escritura correspondiente.71

Al respecto, hay que señalar que con fundamento en el último párrafo del artículo 10-A de la LIE, el 2 de marzo de 1998 la SRE publicó en el Diario Oficial de la Federación un Acuerdo por el que los nacionales de aquellos países con los que México sostiene relaciones diplomáticas, basta con que presenten un escrito ante esa secretaría en el que conste el referido convenio para que puedan adquirir bienes inmuebles fuera de la zona restringida,72 es decir, no es necesario obtener el mencionado permiso.73

69 Vid. “Dominio directo sobre tierras y aguas”, Tesis Aislada, Pleno, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. XIV, p. 979.

70 En cuanto a la nulidad por la falta de dicha autorización, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que la acción de nulidad sólo puede ser ejercida por el Ministerio Público mediante instrucciones de la Secretaría de Relaciones Exteriores. Vid. “Extranjeros, adquisición de bienes raíces por los”, Tesis Aislada, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. CIV, p. 1348. “Extranjeros, adquisición de bienes raíces por los”, Tesis Aislada, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. LXI, p. 3442.

71 Vid. “Extranjeros. Adquisición de bienes raíces por los”, Tesis Aislada, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. LXXVII, p. 7270.

72 El 22 de septiembre de 1998 se publicaron en el DOF los formatos que deberán utilizarse para tales efectos, los cuales están disponibles en: http://www.sre.gob.mx/ index.php/ convenio-de-renuncia-para-la-adquisicion-de-bienes-inmuebles-fuera-de-zona-restringida- Consultada el 29 de octubre de 2013.

73 Algunos casos particulares pueden llamar nuestra atención, por ejemplo, qué tratamiento jurídico debe dársele al cónyuge extranjero, casado bajo el régimen de sociedad conyugal, en relación a los bienes adquiridos durante el matrimonio. Esta situación ha sido resuelta, satisfactoriamente, por la Suprema Corte de justicia de la Nación en la siguiente

Con base en estos razonamientos concluimos que los extranjeros no tienen capacidad para adquirir, por ningún título, la nuda propiedad sobre bienes ubicados en la zona prohibida. En cambio, si se trata de bienes ubicados fuera de ella, sí tienen capacidad para hacerlo, pero deben legitimarse cumpliendo el o los requisitos antes referidos.

2) Personas incapaces: ¿se integra el consentimiento si una o ambas partes son incapaces? O bien, en tratándose de personas con incapacidad de ejercicio, ¿quién actúa por ellos y hasta dónde?

Recordemos lo que se ha dicho al inicio de este apartado: por regla general, los menores de edad y los interdictos tienen incapacidad de ejercicio; es decir, por sí mismos —fuera de los casos excepcionales que establece la ley— no pueden desplegar una conducta válida en el mundo jurídico. Sólo pueden hacerlo a través de sus representantes legales. Esto está previsto para la compraventa en el artículo 2273 del CCDF.

La representación del incapaz por minoría de edad recae sobre las personas que ejercen la patria potestad (artículo 425 del CCDF) y, la del mayor en estado de interdicción, sobre el tutor (artículo 537, fracción V del CCDF). En ambos casos los representantes se consideran administradores jurídicos de bienes ajenos, es decir, no están legitimados para disponer libremente de los bienes de sus representados.

Por otra parte, considerando la capacidad de ejercicio en relación a la compraventa, debe tenerse en cuenta que la celebración del contrato por parte del vendedor es un acto de dominio; en tanto que para el comprador, lo es de administración.74 Por tanto, los representantes legales están legitimados para comprar pero no para vender, para hacerlo necesitan obtener la autorización judicial a que se refieren los artículos 436 y 437 del CCDF.75

jurisprudencia por contradicción de tesis: “Sociedad conyugal. Momento en que el cónyuge extranjero debe acreditar el compromiso a que se refiere la fracción I del artículo 27 de la Constitución Federal, para poder obtener el dominio directo en inmuebles adquiridos por el cónyuge de nacionalidad mexicana con posterioridad al matrimonio”, Jurisprudencia, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXI, junio de 2005, p. 121.

74 Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, op. cit., p. 238.

75 Vid. “Compraventa de bienes de menores, rescisión del contrato de. Procede en tanto no es declarado nulo por falta de autorización judicial (legislación del Estado de Jalisco)”, Tesis Aislada, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, vol. 163-168, Cuarta parte, p. 18. Y “Autorización judicial. Puede interponerla cualquiera de los padres o personas que ejerzan la patria potestad de un menor”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, t. XV-2, febrero de 1995, p. 246.

2. MANIFESTACIÓN LIBRE Y CONSCIENTE DEL CONSENTIMIENTO

La referencia que hace la fracción II del artículo 1795 del CCDF en el sentido de que: “El contrato puede ser invalidado... Por vicios del consentimiento”, comporta la exigencia de que la manifestación del consentimiento debe ser libre y consciente.

La doctrina no se ha puesto de acuerdo acerca de cuáles son los vicios del consentimiento ni de cómo operan en menoscabo de la validez del contrato.

Para DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, los únicos que merecen tal calificativo son el error y el miedo.76 Para ROJINA VILLEGAS, son el error, el dolo y la violencia.77 A estos últimos, SÁNCHEZ MEDAL,78 y ZAMORA Y VALENCIA,79 añaden la lesión.80 Y, finalmente, PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO agrega la mala fe.81

76 Según Domínguez Martínez, el dolo y la mala fe son agentes del error, por lo que sólo éste es vicio del consentimiento. Se puede sufrir del error sin provocación alguna o, por el contrario, haber sido buscado mediante el dolo, o bien ocultado por la mala fe; pero en todo caso, tanto el dolo como la mala fe son de tenérseles en cuenta sólo en función del error que provocan. El dolo y la mala fe sin error son intrascendentes jurídicamente. De igual forma, la violencia no es vicio, sino el miedo que provoca. La fuerza física (violencia física) o las amenazas (violencia moral) no son vicios, sino el miedo experimentado por el violentado que lo orilla a celebrar un contrato son libertad de decisión. Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, op. cit., pp. 49-52. En el mismo sentido, Zamora y Valencia afirma que las sugestiones o artificios o los medios ilegales no constituyen un vicio del consentimiento, sino que son los medios para obtener el resultado de inducir al error o mantener a él a una persona; sin embargo, es más fácil probar el dolo que el error. Cfr. ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel, op. cit., p. 28.

77 Cfr. ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil, 41a. ed., Porrúa, México, 2010, pp. 139 y ss.

78 Aunque exista el consentimiento en un contrato, puede ser deficiente por falta de conocimiento o por falta de libertad, esto es, por un vicio que afecte a la inteligencia (error o dolo), a la voluntad (violencia), o a ambas facultades (lesión). SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, De los contratos civiles, 23a ed„ Porrúa, México, 2008, p. 52.

79 Tradicionalmente se han considerado como vicios del consentimiento al error, al dolo, a la lesión y a la violencia. ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel, op. cit., p. 26.

80 La lesión, apunta Sánchez Medal, no está reglamentada en nuestro derecho dentro de los vicios del consentimiento, sino al principio del Código en las “disposiciones preliminares” pero, a pesar de ello, debe considerársele como un vicio del consentimiento que se integra con un elemento objetivo (obtener un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado a lo que por su parte se obliga el perjudicado) y un elemento subjetivo (explorar la suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de otro). Cfr. SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, op. cit., 2008, p. 52.

81 Cfr. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Contratos civiles, 2a. ed., Porrúa, México, 1994, p. 31.

De los artículos 1812 y 1815 del CCDF se desprende que para ese ordenamiento son vicios del consentimiento el error, el dolo, la mala fe y la violencia.

Como quedó dicho en su momento, de los elementos de existencia y de validez sólo abordaremos aquello que en mayor o menor medida nos sea útil para el objetivo central de este trabajo, por tal motivo no entraremos en el estudio detallado de cada de los vicios del consentimiento, según sea la postura a la que nos adhiramos. Además, como lo hace ver LOZANO NORIE- GA, no hay reglas especiales respecto de la compraventa diversas a las comprendidas en la Teoría General de las Obligaciones.82

En este momento simplemente nos limitaremos a mencionar algunas generalidades en los términos que lo hace DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ:83

1. Si bien la ley y la doctrina utilizan la expresión “vicios del consentimiento”; salvo verdaderas excepciones, el vicio no actúa conjuntamente en las dos o más voluntades que concurren en la celebración del contrato. Más bien actúa en una sola. Una voluntad es víctima del vicio —normalmente la del aceptante o comprador—, en tanto que la otra es provocadora del mismo —por lo regular la del oferente o vendedor—.

2. Tradicionalmente se suele dividir al error en: error de hecho, de derecho y de cálculo; aunque su referencia en el CCDF es mínima. En lo que concierne a los primeros, el artículo 1813 indica que dan lugar a la nulidad del contrato cuando recaen sobre el motivo determinante de la voluntad,84 (por ello también se les llama, conjuntamente, error nulidad) y; en lo que respecta al tercero, el artículo 1814 apunta que sólo da lugar a la rectificación, no a la nulidad.85

82 Cfr. LOZANO NORIEGA, Francisco, op. cit., p. 94.

83 Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, op. cit., pp. 46

y ss.

84 Los vicios del consentimiento, sea cual fuere la postura que sigamos en tomo a ellos, sólo pueden ser considerados como tales si quien lo sufrió, de no haber sido afectado por alguno de ellos, no hubiera celebrado el contrato, o bien lo hubiera hecho de manera distinta.

85 Sánchez Medal, por su parte, divide al error en: i) error obstáculo o impidiente, cuando recae sobre la naturaleza del contrato o sobre la identidad de la cosa que hacen inexistente al consentimiento y, por tanto, al contrato; ii) error nulidad o error vicio, que abarca tanto al error de derecho como al de hecho y que hace anulable el contrato; iii) error indiferente, que no afecta la validez del contrato y se reduce a contratar en condiciones más onerosas o desfavorables de las que se pensó en un principio y; iv) error rectificable, que se traduce en el error de cálculo que tampoco anula al contrato, pero autoriza una corrección o enmienda posterior. En esta tesitura, dicho autor, divide al dolo en: i) dolo principal, cuando recae sobre la causa o motivo determinante de la voluntad que engendra, por consiguiente un error nulidad o error vicio y; ii) dolo incidental, cuando recae sobre otros aspectos o circunstancias

3. Existen ciertas circunstancias que influyen en la voluntad de los contratantes sin que lleguen a deformarla o alterarla, es decir, se trata de alteraciones secundarias intrascendentes para la integración del consentimiento. Tal es el caso del temor reverencial previsto por el artículo 1820 del CCDF, y del dolo bueno contemplado en el artículo 1821 del mismo ordenamiento.86

4. En cuanto al dolo y a la violencia, el artículo 1822 del CCDF establece que no es posible renunciar anticipadamente a la nulidad por esos vicios; no obstante, si conocido el dolo o habiendo cesado la violencia se ratifica el contrato, no puede emprenderse la acción de nulidad, según el artículo 1823 del CCDF.

5. La lesión no es vicio del consentimiento. Quienes opinan que sí lo es, lo hacen a partir de una lectura poco atenta del artículo 2230 del CCDF: “La nulidad por causa de error, dolo, violencia, lesión o incapacidad, sólo puede invocarse por el que ha sufrido esos vicios de consentimiento, se ha perjudicado por la lesión o es el incapaz”.

La interpretación correcta de dicho dispositivo es la siguiente: la nulidad que se funde en el error, dolo, violencia, lesión o incapacidad puede demandarse por: i) quien ha sufrido esos vicios (error, dolo y violencia),

ii) quien se ha perjudicado por la lesión87 o, iii) por quien es incapaz.

Por otra parte, es preciso mencionar que el artículo 385 del CCom prescribe que la compraventa de naturaleza mercantil no se rescinde por causa de lesión.88

Al respecto, LEÓN TOVAR señala que dicho precepto es inútil, pues el contrato de compraventa tampoco se rescinde a causa de lesión en materia civil. La lesión, en cambio, sí es causa de nulidad tanto en materia civil como mercantil tal y como esta previsto por el artículo 81 del CCom. El contenido del artículo 385 tiene una razón histórica que jurídica: el legislador supone que la compraventa en materia comercial se celebra entre peritos o comer

que hacen a una persona contrate en condiciones menos favorables o más onerosas, como en el caso del error indiferente. Cfr. SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, op. cit., pp. 52-58.

86 En relación con este punto, y en especial para la compraventa, véase el artículo 32 de la Ley Federal de Protección al Consumidor.

87 Vid. “Lesión como causa de nulidad”, Tesis Aislada, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. CXII, p. 264.

88 Vid. “Compraventa. En los casos que el Código de Comercio la reputa mercantil o su objeto directo y preferente es traficar, procede la vía mercantil para ejercitar las acciones derivadas de ese contrato”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVII, abril de 2008, p. 2323.

ciantes motivo por el cual no pueden ser engañados, ni encontrarse en extrema miseria o notoria necesidad.89

3. MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO DE ACUERDO CON LAS FORMALIDADES QUE ESTABLECE LA LEY

El análisis de la fracción IV del artículo del artículo 1795 del CCDF que dice: “El contrato puede ser invalidado... Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece”, en relación con el tema central de este trabajo, nos obliga, en primer término, a precisar los conceptos de forma, formalidad y solemnidad y; posteriormente, a distinguir entre actos consensúales, actos formales y actos solemnes.

Para PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, la forma es el signo o conjunto de signos por medio de los cuales se hace constar o se exterioriza la voluntad del o de los agentes de un acto jurídico o contrato. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ la define como el medio por el que la voluntad se manifiesta.90 En tanto

89 Cfr. LEÓN TOVAR, Soyla H., Contratos mercantiles, Oxford, México, 2005, p. 169, colección Textos Jurídicos Universitarios. Por lo que hace a la distinción entre nulidad y rescisión conviene citar el texto de una tesis de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: Si bien es cierto que el código de 1884 establecía la acción rescisoria para los casos de lesión y el vigente establece la de nulidad, también lo es que la nulidad y la rescisión conducen a efectos idénticos: la extinción retroactiva del contrato. Ahora bien, si la pretensión del actor es que por causa de lesión quede sin efecto el contrato, ya sea que se aplique la ley en vigor o la derogada, el efecto de dicha pretensión es el mismo, esto es, que se extinga el contrato celebrado, por lo que la denominación que se dé a la acción no tiene relevancia, y el Juez debe tomar en cuenta dicha acción de acuerdo con los hechos que se le presenten, que son lo que determinan su poder para juzgar. “Lesión, nulidad y rescisión por causa de (legislación de Sonora)”; Tesis Aislada, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. CXXV, p. 825. En este sentido, Mazeaud —citado por Domínguez Martínez al referirse al Código francés— dice que los redactores del Código Civil conservaron el vocablo de rescisión (palabra que proviene del antiguo derecho francés) para la nulidad de los actos le- sionadores. Se trata de una verdadera nulidad, que obra retroactivamente porque, en razón de la lesión, el acto no ha podido ser válido en el momento de su formación. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, op. cit., pp. 96 y 97. Para Sánchez Medal, la expresión acción de rescisión utilizada anteriormente por el legislador a los casos de lesión propiciaba cierta confusión, dado que en ocasiones se utilizaba como sinónimo de resolución de los contratos (artículos 1949, 2260, 2489 y 2781) y otras veces como desistimiento unilateral del contrato (artículos 2408, 2638 y 2663). Para él, la acción por causa de lesión es una acción de nulidad relativa con características propias establecida en beneficio del contratante perjudicado, tales como: no puede renunciarse, no es susceptible de ratificación expresa ni tácita. Cfr. SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, op. cit., pp. 64 y 65.

90 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, op. cit., p. 56.

que la formalidad, según el primer autor, es el conjunto de normas establecidas por el ordenamiento jurídico o por las partes, que señalan cómo debe expresarse la voluntad, para la validez del acto jurídico y del contrato. Y, la solemnidad, es el conjunto de las formalidades o formalismos que son necesarios para la existencia del acto o del contrato.91

De este modo, los actos consensúales son aquellos que para cuya validez no se requiere ninguna formalidad; por tanto, toda manifestación de voluntad es válida. Es decir, el consentimiento puede exteriorizarse a través de cualquiera de las formas enunciadas por el artículo 1803 del CCDF: verbalmente, por escrito, por signos inequívocos o por actos que hagan presumirlo.

Los actos formales son aquellos en que el consentimiento debe manifestarse en la forma indicada por la ley para que sean válidos. Nuestro sistema legal sólo contempla dos formalidades, según el acto de que se trate: escrito privado y escritura pública.

Por último, lo actos solemnes son aquellos en que la ley exige que la o las voluntades sean exteriorizadas de determinada manera; pero no para la validez del acto, sino para su existencia.

En este orden de ideas, resulta imperioso destacar dos características de nuestro sistema legal: en primer lugar, por regla general, todos los actos son consensúales; es decir, para su validez no se requieren determinadas formalidades, excepto en aquellos casos que la ley expresamente disponga otra cosa. Esto es lo que se ha denominado como el principio del consensualismo que tiene su fundamento en los artículos 1796 y 1832 del CCDF. Y, en segundo lugar, los únicos actos solemnes son el matrimonio, el reconocimiento de hijos y el testamento; es decir, no hay contratos solemnes.

Como atinadamente lo apunta PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, aunque la intención del legislador del Código Civil de 1928 fue que primara el consensualismo sobre el formalismo, en realidad ocurre todo lo contrario. La regulación particular de cada contrato deroga el principio del consesua- lismo, pues casi todos exigen algún tipo de formalidad.92 Tal es el caso de: la promesa de contrato (artículo 2246), la donación (artículos 2344 y 2345), arrendamiento (artículo 2406), mandato (artículos 2552,2555,2556 y 2586), obra a precio alzado (artículo 2618), trasporte (artículo 2656), asociación (artículo 2671), sociedad (artículo 2690), aparcería (artículo 2740), renta vitalicia (artículo 2776), prenda (artículo 2860), hipoteca (artículo 2917) y

91 Cfr. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho Notarial, 12a. ed., Porrúa, México, 2002, pp. 66 y 72.

92 Cfr. Ibidem, pp. 80 y 81. Vid. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, op. cit., p. 58.

transacción (artículo 2945). A los anteriores debemos agregar, obviamente, la compraventa que es materia de nuestro estudio.

Que se requiera o no alguna formalidad para la validez del contrato de compraventa depende de la cosa que vaya a ser objeto del mismo. Si se trata de bienes muebles opera el principio del consensualismo; en cambio, si son bienes inmuebles el CCDF exige ciertas formalidades. Así lo dispone el artículo 2316 del CCDF.

Pero en lo que respecta a los bienes inmuebles también se debe considerar el valor de los mismos. Veamos los dos supuestos básicos prevé el CCDF.

1. En términos generales, el artículo 2317 del CCDF establece que las enajenaciones que no excedan el equivalente a trescientas sesenta y cinco veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal en el momento de la operación (aproximadamente $24,560.85)93 la formalidad exigida es escrito privado.

2. El artículo 2330 del CCDF señala que si el valor de avalúo del inmueble excede la cantidad antes mencionada se requiere que el contrato conste en escritura pública.

De lo anterior se desprende que prácticamente todos los contratos de compraventa de bienes inmuebles deben constar en escritura pública para su validez, dado que en el mercado es casi imposible encontrar un inmueble que no rebase la cantidad que ilusoriamente establece el legislador.

Ahora sólo queda por aludir a los efectos que producirá la venta de bienes inmuebles.

Son dos las razones por las cuales el CCDF ordena que el contrato conste en escritura pública, por un lado, por la seguridad y certeza jurídica que ofrece el instrumento notarial frente al documento privado y; por otro, por la conveniencia que representa para un ordenado tráfico inmobiliario que el acto surta efectos contra terceros.

Respecto de esta última idea debemos tener presentes los artículos 2322 y 3005 del CCDF. El primero, señala que la venta de bienes inmuebles producirá efectos contra terceros hasta que se practique la inscripción correspondiente en el Registro y; el segundo, que sólo se registrarán —entre otros— los testimonios de escrituras y actas. En consecuencia, para gozar de los derechos que otorga la inscripción en el Registro, principalmente al derecho de oponibilidad frente a otro no inscrito al que ya nos hemos referido con anterioridad, es indispensable que la escritura conste en escritura públi

93 Calculado conforme al salario mínimo general vigente en el Distrito Federal (zona geográfica “A”) para el año 2014 que es de $67.29 pesos, según la publicación en el DOF el 26 de diciembre de 2013.

ca en términos del artículo 2330 del CCDF y; además, que se obtenga la inscripción en el Registro de conformidad con los artículos 150 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal y 12, fracción VI, de la LRDF; en el entendido de que lo segundo no se puede lograr sin lo primero. Por lo demás valgan los comentarios que hemos hecho a propósito de los efectos de la inscripción en el Registro.

B. OBJETO

En palabras de DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, el objeto es la sustancia del negocio jurídico, es decir, su contenido es puramente jurídico. Atendiendo al contenido del artículo 1793 del CCDF el objeto del contrato es la creación (o producción) o la transmisión (o transferencia) de obligaciones (derechos de crédito) y derechos (derechos reales). Sin embargo, el artículo 1824 del CCDF señala que el objeto es la cosa que el obligado debe dar y el hecho que el obligado debe hacer o no hacer.

Sostiene el autor en comento, que visto de manera integral el contrato tiene un doble objeto: uno, directo, que son las consecuencias jurídicas creadoras y transmisoras de derechos u obligaciones y; otro, indirecto, que es la cosa y el hecho que, a su vez, son el objeto directo de las prestaciones (de dar o de hacer), o de la abstención (de no hacer).94

Por lo que hace al objeto directo del contrato, este debe ser jurídicamente posible; es decir, que no exista alguna disposición legal que se constituya como un obstáculo insuperable para la creación o transmisión de derechos y obligaciones. En la compraventa se producen o crean derechos y obligaciones a cargo de ambas partes. De manera muy particular, el vendedor le transfiere o trasmite el derecho real de propiedad al comprador a cambio de un precio. El objeto directo será jurídicamente posible si no hay obstáculo legal alguno para que el vendedor trasmita la propiedad —a cambio de un precio— y, adicionalmente, para que el comprador adquiera la propiedad —por el precio pagado—.

En el apartado 3.1.1 de este trabajo se han mencionado con bastante detalle algunos ejemplos en los cuales no puede celebrarse el contrato de compraventa por existir un obstáculo de este tipo. Quizás el caso más ilustrativo es la prohibición para los extranjeros de adquirir el dominio directo sobre bienes inmuebles en la zona restringida.

94 Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, op. cit., pp. 59-61.

En cuanto al objeto indirecto del contrato, especialmente en lo relativo a la cosa, el artículo 1825 del CCDF dispone que: i) debe existir en la naturaleza, ii) debe ser determinado o determinable en cuanto a su especie, y

iii) debe estar en el comercio. Si cumple estos tres requisitos, entonces el objeto directo del contrato es físicamente posible.95

Cuando el objeto indirecto es un hecho, este debe ser posible tanto física como jurídicamente además de lícito, según el artículo 1827 del CCDF.96

Como se dijo en su momento, los elementos de validez son requisitos de los de existencia. De tal modo que el objeto, como elemento esencial del contrato, requiere de la licitud en el objeto, motivo, fin o condición.

1. OBJETO, MOTIVO, FIN O CONDICIÓN LÍCITOS

Si bien el objeto directo del contrato es fruto de consideraciones doctrinales y el objeto indirecto es el único con reconocimiento expreso y directo en la ley, la licitud como requisito del objeto debe ser analizada tanto en uno como en otro. En ambos casos, es ilícito cuando contraría las leyes de orden público97 y las buenas costumbres.98 Por ejemplo, un contrato lesivo es un

95 Por no estar directamente relacionadas con el objeto de este trabajo dejamos para otro momento el análisis de las características de la cosa como objeto indirecto del contrato.

96 Para el particular valga la misma previsión hecha en la nota inmediata anterior.

97 Vid. “Orden público. Su contrariedad es causa de nulidad del laudo arbitral. Interpretación histórico-doctrinal”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de ¡a Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXIII, mayo de 2011, p. 2141. “Orden público. Su noción y contenido en la materia civil”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de ¡a Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXIII, abril de 2011, p. 1350. “Orden público. Es un limite a la libertad contractual derivado de los valores más importantes que recoge el orden público y requiere de la ponderación judicial”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXIII, abril de 2011, p. 1349. “Orden público. Es un concepto jurídico indeterminado que se actualiza en cada caso concreto, atendiendo a las reglas mínimas de convivencia social”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXII, agosto de 2005, p. 1956. Y “Suspensión. Noción de orden público y su finalidad”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2,1. XV, diciembre de 2012, p. 1575.

98 Las buenas costumbres no son las que se apegan a las normas científicas y técnicas necesariamente, sino las normas que forman la moral general y social de una colectividad humana en unos lugares y tiempo determinados. “Buenas costumbres”, Tesis Aislada, Sala Auxiliar, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, vol. 83, Séptima parte, p. 15. Vid. “Contratos. Pueden modificarse expresa o tácitamente en atención a la “autonomía de la voluntad”, siempre que no se afecte el orden público, la moral o las buenas costumbres, inclusive aunque se haya convenido en cláusula específica la formalidad escrita para ello (legislación del Estado de Tamaulipas)”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, junio de 2007, p. 1048.

contrato con un objeto directo ilícito, pues los derechos y obligaciones creados o transmitidos contrarían una ley de orden público que prescribe un equilibrio razonable necesario en las prestaciones a cargo de cada una de las partes en un contrato conmutativo. Otros ejemplos de ilicitud en el objeto directo se refieren a las compras prohibidas por los artículos 2276, 2280 y 2281 del CCDF, o bien la venta de cosa ajena a que se refiere el artículo 2269 del CCDF. Nótese que en todos los ejemplos la ilicitud no proviene de las cosas, sino de la conducta de los sujetos. Lo mismo puede decirse tanto del motivo como de la causa que hace al sujeto manifestar su voluntad en un determinado sentido, así como al fin que son los objetivos que se pretenden alcanzar con la manifestación de la voluntad y de la condición del que depende el nacimiento o resolución de los efectos del contrato. Habrá ilicitud en relación a la cosa si ésta fuere inalienable como suceden en los bienes que componen el patrimonio de familia, o sobre los que recaen los derechos reales de uso o habitación, o sobre los bienes de uso común, etcétera."

En el apartado 3.1.1 de este trabajo se han estudiado detalladamente varios supuestos en que la legitimación tiene una importancia meridiana para la configuración del contrato. En todos y en cada uno de ellos se hace evidente la licitud en el objeto. Así, por ejemplo, las personas incapaces ya sea por minoría de edad o por estado de interdicción pueden disponer de sus bienes, pero con la intervención personal de sus representantes quienes deben legitimarse para el acto, es decir, deben obtener la autorización judicial justificando la “absoluta necesidad” o “evidente beneficio” para el representado. Lo mismo sucede en la venta de los bienes de la herencia que pretenda celebrar el albacea quien debe, por un lado, justificar el motivo de la enajenación y; por otro, obtener la aceptación de los herederos o legatarios o, en su defecto, de la autoridad judicial. Lo mismo ocurre en la venta hecha por un copropietario o heredero quienes deben respetar el derecho del tanto so pena de nulidad del contrato celebrado con un tercero si no se respetó aquél; o bien la venta hecha por una persona casada bajo el régimen de sociedad conyugal de un bien que forme parte del mismo, debe obtener la aceptación de su cónyuge. En todos estos casos estamos ante la presencia de disposiciones de orden e interés público que, por ende, se sustraen del principio de autonomía de la voluntad en el sentido de que la voluntad de las partes no puede ir en contra de ellas. *

" Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, op. cit., pp. 73-75.

IV. MARCO NORMATIVO APLICABLE A LA VENTA JUDICIAL

El artículo 2323 del CCDF nos permite vislumbrar los derroteros sobre los cuales debemos encaminar el análisis legal de la figura:

Las ventas judiciales en almoneda, subasta o remate públicos, se regirán por las disposiciones de este Título, en cuanto a la substancia del contrato y a las obligaciones y derechos del comprador y del vendedor, con las modificaciones que se expresan en este Capítulo. En cuanto a los términos y condiciones en que hayan de verificarse, se regirán por lo que disponga el Código de Procedimientos Civiles.

De su contenido se infieren los siguientes: i) la mención de que las disposiciones particulares de la compraventa serán también aplicables a la venta judicial en lo que concierne a los derechos y obligaciones de las partes, no es otra cosa que determinar las normas de derecho sustantivo que regirán a la venta judicial y; ii) la referencia a las disposiciones del CPCDF por lo que hace a los “términos y condiciones” de la venta judicial, no es más que la fijación de las normas de derecho adjetivo que la regirán.

Lo anterior significa que en la venta judicial, por esencia, se conjugan normas tanto sustantivas como adjetivas. A diferencia de otros contratos, la venta judicial requiere, además de un acto de derecho privado que se materializa en la manifestación de voluntad de una persona para adquirir el bien rematado, de una serie de actos de derecho público realizados por el juez en la vía de apremio que van desde el auto que ordena el embargo del o los bienes hasta la aprobación del remate. De tal modo que la venta judicial se halla inmersa en dos ámbitos normativos, el sustantivo y el adjetivo. En palabras de LOZANO NORIEGA, esa venta se rige, en cuanto al fondo —a la sustancia— por el CCDF y; en cuanto a la forma de llevarse a cabo (no forma como requisito de validez) por el CPCDF.100 Quizás sea esta la razón por la que el legislador le asignó el nombre de venta judicial: venta, para referirse a lo sustantivo y; judicial, para aludir a lo adjetivo.

En definitiva, no hay venta judicial si la transmisión de propiedad —regulada por el CCDF—101 no tiene lugar dentro de la vía de apremio —regulada por el CPCDF—.102

100 Cfr. LOZANO NORIEGA, Francisco, op. cit., p. 149. Vid. ZAMORA Y VALENCIA, op. cit., p. 131.

101 En este punto téngase presente el contenido de las fracciones III y IV del artículo 13 del CCDF.

102 Véase el contenido del artículo 564 del CPCDF.

Algunas de las normas sustantivas aplicables a la venta judicial ya ha sido expuestas y analizadas en los apartados anteriores; por tanto, ahora nos ocuparemos de las adjetivas para, posteriormente, ver cómo unas y otras se relacionan en la configuración del acto.

A. NORMAS DE DERECHO ADJETIVO QUE REGULAN LA VENTA JUDICIAL

Antes de analizar el contenido de las disposiciones que para el efecto establece el CPCDF, debemos precisar el significado y alcance de los términos utilizados por el legislador en el CCDF pues, como lo sostiene ARELLA- NO GARCÍA, la terminología ahí utilizada podría conducir a confusión.103

1. PRECISIÓN TERMINOLÓGICA
a) Remate

Según ARELLANO GARCÍA, el remate, en sentido amplio, abarca todo el procedimiento que tiende a la venta judicial de los bienes embargados hasta llegar a la adjudicación de los mismos y la consecuente aplicación del producto de la venta y; en sentido estricto, comprende la venta propiamente dicho a una persona determinada por haber sido considerada mejor su postura.104

Para PALLARES, el remate es un acto jurisdiccional en el cual el juez se sustituye procesal y civilmente al deudor ejecutado, y hace lo que éste debiera hacer voluntariamente: vender el bien para pagar a sus acreedores. Para CASTILLO LARRAÑAGA y DE PINA, el remate implica la declaración formulada por el juez en vía de apremio respecto de una de las posturas hechas en la correspondiente subasta —en el caso de que hubiesen sido varias—, o la de ser aceptable la que se hubiere hecho con el carácter de única.105

GÓMEZ LARA opina que el remate judicial es un procedimiento de venta forzosa en pública almoneda o subasta, y afirma que tiene tres momentos:

i) el avalúo; ii) la subasta o remate y; iii) la entrega del precio, el otorgamiento de la escritura y pago al acreedor ejecutante.106

Por su parte, CONTRERAS VACA sostiene que el remate es el conjunto de actos jurídicos realizados por la autoridad judicial que llevó a cabo la ejecu

103 Cfr. ARELLANO GARCÍA, Carlos, Derecho Procesal Civil, Porrúa, México, 1981, p. 554.

104 Cfr. Ibidem, p. 555.

105 Ibidem, p. 556.

106 Cfr. GÓMEZ LARA, Cipriano, Derecho Procesal Civil, Oxford, México, 2005, p. 212.

ción, por medio de los cuales procede a vender forzada, públicamente y, por regla general, en el local del juzgado de los bienes embargados, al mejor postor, en ejercicio del poder de coacción delegado por el Estado, con la finalidad de satisfacer con su precio una obligación de condena impuesta u homologada.107

ARELLANO GARCÍA concluye diciendo que es la institución jurídica en cuya virtud la autoridad estatal transmite el dominio de un bien mueble o inmueble embargado, a una persona física o moral que ha reunido los requisitos legales para adquirirla dentro de la vía de apremio. Además, enlista los elementos de la definición propuesta:108

1. Es una institución jurídica dado que hay un conjunto de “relaciones jurídicas” unificadas con vista a una finalidad común consistente en la ejecución de una sentencia. Esas relaciones incluyen: i) el avalúo, ii) el certificado de libertad de gravámenes, iii) la postura legal, iv) la publicación de la convocatoria al remate, v) la adjudicación, vi) el lincamiento del remate, vü) la aprobación del remate, viii) el otorgamiento de la factura o escritura pública y ix) la entrega de la posesión.

2. La consecuencia jurídica más relevante del remate es la transmisión de dominio. El bien se traslada del patrimonio del deudor al patrimonio de la persona que ha manifestado su voluntad de adquirirlo en la llamada venta judicial.

3. El bien enajenado puede ser un bien mueble o inmueble. Tal precisión es importante, señala el autor glosado, por las reglas específicas para el remate de bienes inmuebles son distintas en comparación con las habidas para los bienes muebles.

4. El bien que se enajena ba sido embargado, es decir, se rematan bienes embargados. No se concibe la venta judicial en remate de un bien que previamente no haya sido embargado, se trata de un requisito sine quia non para el remate.

5. El consentimiento se integra por la proyección concurrente y coincidente de dos voluntades: una, la de una persona física o moral, que se ha manifestado en el sentido de adquirir el bien y; otra, la de la autoridad estatal —que incluye tanto la judicial en procedimientos civiles como la administrativa en procedimientos administrativos y fiscales— que actúa con todo el imperio que corresponde al poder público sustituyendo la voluntad del propietario del bien embargado.

107 Cfr. CONTRERAS VACA, Francisco José, Derecho Procesal Civil, Oxford, México, 2010, p. 285.

108 Cfr. ARELLANO GARCÍA, Carlos, op. cit., pp. 556 y 557.

6. No basta la manifestación de voluntad del adquirente en remate; además, es necesario que satisfaga todos y cada uno de los requisitos que el legislador ha establecido para la venta judicial.

7. El autor citado concluye que el remate forma parte de la vía de apremio, es decir, del proceso de ejecución forzada cuando el deudor ha dejado de cumplir con las obligaciones a su cargo derivadas de una sentencia judicial, de una interlocutoria, de un auto firme, de un convenio judicial, de una transacción o de un laudo arbitral.

Considerando lo anterior cabe concluir que el remate abarca un conjunto de actos o procedimientos a cargo de la autoridad estatal —judicial o adminitrativa—, en vía de apremio, que tiene como propósito hacer líquidos los bienes previamente embargados, mediante su enajenación forzosa, pública y a título oneroso, dado el incumplimiento de ciertas obligaciones del propietario de ellos, para aplicar el producto de la enajenación al pago de sus deudas a que ha sido condenado.

b) Subasta y almoneda

La subasta se refiere a la venta pública que se hace al mejor postor. Que sea pública conlleva la oportunidad para que concurran a la enajenación de un bien todas las personas que quieran adquirirlo, siempre que satisfagan los requisitos que en cada caso se establezcan, bajo la base de que se transmitirá el dominio al mejor postor, es decir, a quien ofrezca el precio más alto.109

La almoneda, por su parte, alude a la venta en pública subasta. En consecuencia, afirma ARELLANO GARCÍA, podemos considerar que gramaticalmente hay una equivalencia de significación entre subasta y almoneda, así como una relación sumamente estrecha de estos términos con el remate, ya que este requiere la venta a través de subasta o almoneda.110

Precisamente este es el sentido que le dan a dichos conceptos los artículos 564: “Toda venta que conforme a la ley deba hacerse en subasta o almoneda, se sujetará a las disposiciones contenidas en este título...” y; 565: “Todo remate de bienes raíces será público...”, ambos del CPCDF.

Si, como concluimos en el punto anterior, la enajenación es forzosa, pública y a título oneroso; lo público conlleva en que sea en subasta o almoneda.

109 Cfr. Ibidem, p. 555.

110 Cfr. Idem.

La venta pública de bienes a través del remate tiene lugar cuando: primero, se han embargado bienes ya sea como resultado de una sentencia condenatoria dentro de un juicio ordinario, o bien por ejercer la acción correspondiente en un juicio ejecutivo y; segundo, se ha dictado sentencia dentro del juicio especial hipotecario.111 Dejamos para otro momento el estudio del juicio especial hipotecario, así como las particularidades de los juicios ejecutivos.

El supuesto, objeto de nuestro análisis, obedece al principio de que sólo pueden ser rematados los bienes previamente embargados. Acto que se puede efectuar en la vía de apremio si se ha decretado el auto de ejecución y se ha practicado el requerimiento de pago al deudor —en términos del artículo 534 del CPCDF— siempre que se trate de: i) la ejecución de una sentencia,

ii) de la ejecución de un convenio celebrado en juicio y, iii) un pacto comisorio expreso —en términos del artículo 500 del CPCDF—; o bien al momento de promover un juicio ejecutivo.

Para proceder al remate de los bienes embargados, si estos son bienes inmuebles, el CPCDF ordena satisfacer los siguientes requisitos:

a) Exhibir el certificado de libertad de gravámenes

El artículo 566 del CPCDF establece, como regla general, que “...la parte interesada deberá exhibir el certificado de gravámenes de los últimos diez años...”; a menos que “...en autos obre ya un certificado que se refiera a la parte de dicho lapso...” supuesto en el cual “.. .sólo se exhibirá el relativo al periodo transcurrido desde la fecha de aquél hasta la (sic) en que se solicite”.

Vale la pena recordar lo apuntado acerca de los efectos de la inscripción en el Registro; sobre todo, lo relacionado con la publicidad, gracias a la cual los actos y derechos inscritos surten efectos contra terceros. En este sentido, los derechos de los acreedores están protegidos, en el grado de prelación que les correspondan, si aquellos constan en el Registro de acuerdo a la naturaleza de cada uno de ellos.

El certificado de libertad de gravámenes contendrá, entre otros datos, los gravámenes, limitaciones de dominio y derechos reales vigentes sobre la finca; según lo indica la fracción IV del artículo 123 del RLR.

La razón de tal requerimiento estriba, fundamentalmente, en que los acreedores que no fueron parte del juicio, pero cuyos derechos aparecen

111 Lo relativo a la venta del bien hipotecado puede consultarse en ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil. Contratos, Porrúa, México, 2002, pp. 473-478.

inscritos en Registro, sean llamados al remate de modo que tengan la oportunidad de deducir sus derechos sobre los bienes embargados y; además, puedan ejercitar los derechos contenidos en el artículo 568 del CPCDF.112

A propósito del certificado conviene tener presente lo siguiente: i) la ley no contempla ninguna excepción para dejar de solicitarlo; ii) el lapso de diez años se explica en función de la regla general prevista por el artículo 1159 del CCDF: “Fuera de los casos de excepción, se necesita el lapso de diez años, contado desde que una obligación pudo exigirse, para que se extinga el derecho de pedir su cumplimiento”; iii) debe tener fecha anterior al avalúo, según se desprende del propio artículo 566 del CPCDF: “Cuando los bienes embargados fueren raíces, antes de procederse a su avalúo, la parte interesada deberá exhibir certificado de gravámenes...” y; iv) debe obrar en autos.

b) Avalúo

Este requisito se establece para fijar la postura legal y para así poder convocar a la subasta o almoneda.

Las cuestiones que debemos destacar son las siguientes: i) no es necesario el avalúo cuando: i.i) el precio conste en instrumento público (por ejemplo, en los contratos de crédito con garantía hipotecaria), o i.ii) se haya fijado por consentimiento de los interesados, o i.iii) se determine por otros medios según las estipulaciones del contrato, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo 511 del CPCDF; ii) aun cuando se actualice alguno de los supuestos anteriores, sí será necesario practicar el avalúo si hubiere cambiado el precio por el transcurso del tiempo (disposición que resulta ambigua) o se hubieren hecho mejoras a los bienes,113 como lo previene la última parte

112 Vid. “Certificado de gravámenes. Su falta de actualización causa perjuicio al acreedor que no fue citado al remate, y no al deudor”, Jurisprudencia, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXIX, marzo de 2009, p. 2508. “Remate. Sólo los acreedores que aparecen en el certificado de libertad o de gravámenes deben ser citados al procedimiento respectivo (legislación del Estado de Jalisco)”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, febrero de 2007, p. 1880. Y “Remate. El hecho de que el certificado no esté actualizado, sólo afecta a los derechos del acreedor no citado al procedimiento relativo (legislación del Estado de Nuevo León)”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XVI, julio de 2002, p. 1391.

113 Para que se ordene practicar un nuevo avalúo no basta que haya transcurrido determinado lapso de tiempo desde que se formuló el primero sino que; además, haya una variación en el precio del bien, cuestión que debe ser probada por una de las partes. Cfr. “Avalúo para el remate. El solo transcurso del tiempo desde que se formuló no faculta al juez para ordenar de oficio la práctica de un reavalúo (legislación del Estado de San Luis Potosí)”,

del artículo 511 del CPCDF; iii) para su realización se aplicarán las reglas de la prueba pericial, salvo lo relativo al perito tercero en discordia, según el artículo 569 del CPCDF; iv) el avalúo deberá ser practicado por un corredor público, una institución de crédito o por perito valuador autorizado por el Consejo de la Judicatura y; v) debe obrar en autos.

c) Convocatoria de postores

Una vez practicado el avalúo el promovente de la vía de apremio deberá solicitarle al juez que señale día y hora para que tenga verificativo la pública subasta. Fijada la fecha y la hora se debe hacer la convocatoria a pública subasta a fin de llamar a las personas que pudiesen estar interesadas en adquirir los bienes embargados. Estas personas reciben el nombre de postores.114

Las reglas aplicables a la convocatoria están comprendidas en los artículos 570 y 572 del CPCDF. De dichos dispositivos cabe subrayar lo siguiente: i) la convocatoria se debe hacer a través de edictos los cuales se fijarán en dos ocasiones tanto en los tableros de avisos del juzgado como en la Tesorería del Distrito Federal; ii) si el valor de los bienes excede de $300,000 pesos —cantidad que se actualiza en términos del artículo 62 del CPCDF— los edictos también deberán publicarse en el periódico que el juez determine;115

Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XVIII, agosto de 2003, p. 1698. Cuando en un procedimiento de remate el inmueble hubiese variado en su precio, por mejoras o por el transcurso del tiempo, la carga de la prueba corresponde a la parte ejecutada. Al juzgador no le corresponde revisar oficiosamente si los avalúos exhibidos se encuentran obsoletos por el simple transcurso del tiempo, ya que esa carga procesal le corresponde a la persona que considere que el resultado del avalúo perjudicará su patrimonio en el caso de que se llegase a aprobar el remate por la cantidad fijada en el avalúo. En caso de que el bien hubiese sufrido una considerable disminución en su valor económico, por regla general es a la parte ejecutante a la que le interesa ajustar el valor económico, por lo que a ella le corresponde la carga de probar tal circunstancia, ya que en ella recaerá el perjuicio de subastar el bien en un precio menor al valor comercial. De ahí que corresponda a la parte interesada formular su petición, demostrando que varió el precio ya determinado. Cfr. “Remate. La carga de solicitar nuevo avalúo del inmueble, corresponde al ejecutado y no es obligación del juzgador”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XTV, septiembre de 2001, p. 1358. Vid. “Remate. Con independencia del periodo que transcurra entre la fecha en que se realizó el avalúo preexistente y aquella en que se celebra la audiencia de aquél, para que sea exigible un reavalúo se requiere que haya variado el precio del bien a subastar (legislación del Estado de Jalisco)”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, L XXII, julio de 2005, p. 1514.

114 Cfr. ARELLANO GARCÍA, Carlos, op. cit., pp. 561 y 563.

115 La publicación de un edicto en el periódico no consiste en sí misma una actuación judicial, por lo que el hecho de que dicha publicación se realice en días inhábiles no consti-

iii) a petición de cualquiera de las partes y a su costa, el juez puede autorizar que otro medio de difusión para convocar a los postores; iv) entre la primera y la segunda publicación, y entre esta última fecha y la señalada para el remate deben mediar siete días hábiles; v) si los bienes estuvieran ubicados fuera del Distrito Federal existen reglas especiales en cuanto al lugar de publicación, así como al computo de los plazos;* 116 vi) estas reglas sólo son aplicables en tratándose de bienes inmuebles, ya que los muebles tienen sus reglas en el artículo 598 del CPCDF; vii) la razón de la publicación es dar a conocer al mayor número de personas posible la realización del remate para que la enajenación se haga en las mejores condiciones pecuniarias tanto en beneficio del ejecutante como del ejecutado117 y; viii) que en autos obren las constancias de dichas publicaciones.

En cuanto al contenido de la convocatoria el CPCDF es totalmente omiso; por tanto, la doctrina y la jurisprudencia han tenido que llenar esa laguna. De lo expuesto por ARELLANO GARCÍA118 y BECERRA BAUTISTA,119 así como del texto de diversas tesis120 concluimos que la convocatoria debe contener: i) descripción, ubicación y características generales del bien objeto del remate; ii) el precio fijado en el avalúo; iii) el monto de la postura legal;

iv) el número del juzgado en que se llevará a cabo el remate; v) el número de expediente en el que se tramita el procedimiento de ejecución; vi) la naturaleza del proceso; vii) el nombre de los litigantes y; viii) el día y la hora señalados por el juez para que tenga verificativo la almoneda.

tuye una infracción al procedimiento. Cfr. “Edictos para el remate de bienes. Su publicación en los periódicos no es una actuación judicial (legislación procesal civil del Distrito Federal)”, Jurisprudencia, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIX, abril de 2004, p. 335.

116 Vid. “Remate de inmuebles sitos en el Estado de México. Lugares de costumbre para la publicación de edictos. Su ubicación se rige por la legislación de dicha entidad (interpretación del artículo 572 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en su modalidad de aplicación del artículo 2.234 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de México)”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVI, septiembre de 2007, p. 2631.

117 Cfr. ARELLANO GARCÍA, Carlos, op. cit., 1981, p. 562.

118 Vid. Idem.

119 Vid. BECERRA BAUTISTA, José, El proceso civil en México, 15a. ed., Porrúa, México, 1996, pp. 367 y 368.

120 Vid. “Edictos. Elementos que deben contener para que tal anuncio sea eficaz en la etapa de remate”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXIII, enero de 2011, p. 3187.

d) Postura legal

Es postura legal el ofrecimiento escrito de un precio y de unas condiciones de pago hechas por una persona interesada en adquirir los bienes que se intentan rematar.121

Atentos a lo dispuesto por el CPCDF, la postura legal se rige por lo siguiente: i) debe cubrir las dos terceras partes del valor señalado en el avalúo o, en su caso, del precio fijado por las partes (artículo 573);122 ii) en las condiciones de pago que se ofrezcan, la parte de contado debe ser suficiente para pagar el crédito o créditos que han sido objeto del juicio más las costas (artículo 573);123 iii) cuando por el valor reflejado en el avalúo la parte de contado no sea suficiente para cubrir el o los créditos, será postura legal las dos terceras partes del avalúo dadas de contado (artículo 573) y;124 iv) debe estar respaldada por un billete de depósito por una cantidad no menor al 10% del valor de los bienes (artículo 574).

Realizar el ofrecimiento en los términos antes señalados y efectuar el depósito por el importe indicado son requisitos de legitimación. Su no satisfacción conlleva la imposibilidad jurídica de ser postor en la almoneda. Así lo prevé el artículo 579 del CPCDF: “El día del remate, a la hora señalada, pasará el juez personalmente lista de los postores presentados... Enseguida revisará las propuestas presentadas, desechando, desde luego, las que no tengan postura legal y las que no estuvieren acompañadas del billete de depósito a que se refiere el artículo 574”.

e) Audiencia de remate

El día y la hora señalados en la convocatoria se reunirán, por regla general, en el local del juzgado el ejecutado, el ejecutante y los postores para proceder al remate de los bienes.

121 ARELLANO GARCÍA, Carlos, op. cit., p. 563.

122 Vid. “Remates. Postura legal”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, vol. 157-162, Sexta parte, p. 143.

123 En este punto deben tenerse presente las prohibiciones contenidas en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, así como en su Reglamento. Esto será objeto de una reflexión más profunda en su momento.

124 La postura legal se instituye para distinguir a quiénes deben ser considerados postores con derecho a participar como tales en la subasta, para mejorar la postura original y sobre todo, para tener derecho a que, en su caso, se finque el remate a su favor. No hay razón para considerar, que la postura legal prevista en el artículo 573 del propio ordenamiento, constituya un acto privativo, conculcatorio del segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Cfr. “Postura legal. El artículo 573 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, no contiene un acto privativo”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVIII, septiembre de 2008, p. 1387.

Para dar principio a la audiencia el juez, observando lo previsto por el artículo 579 del CPCDF, deberá: i) personalmente, pasar lista de los postores presentados; ii) conceder media hora para admitir nuevos postores; iii) transcurrido ese tiempo, declarar que procederá al remate y que ya no admitirá nuevos postores y;125 iv) revisar las propuestas presentadas desechando las que no tengan la postura legal, así como aquellas que no estuviesen respaldadas con el billete de depósito respectivo.

Para el remate de los bienes el CPCDF previene que pueden ser hasta tres las almonedas. Ello depende del número de postores que se hubiesen presentado en cada una de ellas.

Sobre el desarrollo de la audiencia de remate, en primera almoneda, —de acuerdo con el artículo 580 y 582 del CPCDF— debemos subrayar que: i) si son varias las posturas presentadas, el juez decidirá cuál será la preferente a partir de la cual preguntará a los postores si alguno de ellos la mejora; ii) si alguno de ellos la mejora, volverá a formular la pregunta sucesivamente cuantas veces sea necesario; iii) si no se mejora la última postura o puja, el juez declarará fincado el remate a favor del postor que hubiere hecho aquélla y lo aprobará, en su caso y; iv) si no han comparecido postores a la audiencia de remate, el ejecutante podrá solicitar, dentro de la misma audiencia, que se le adjudiquen los bienes en el valor reflejado en el avalúo o que se saquen a una nueva subasta con una rebaja del 20%.126

Debemos tener en cuenta, por un lado, que la postura legal, en primera almoneda, es la que cubra dos terceras partes del valor de avalúo o del precio fijado por las partes, según sea el caso, tal como lo señala el artículo 573 del CPCDF; o sea, el 66.66% de dichos valores127 y; por otra, que el ejecutante puede intervenir en las subastas y mejorar las posturas que se hicieren,

125 Si en la audiencia de remate existió puja, ello implica la existencia de posturas legales; sin éstas no puede llevarse aquélla. Lo anterior se debe a que la puja no es sino la acción de los postores mediante la cual aumentan el precio de su postura. Por otra parte, nada impide que la postura legal se proponga al momento de la puja, pues no hay precepto que señale que la postura legal debe ofrecerse antes del remate. Resulta contrario al espíritu de la ley que admitiéndose postores, éstos, al momento en que se vaya a proceder al remate, estén impedidos para formular sus posturas. De este modo no podía obtenerse el mejor precio posible de los bienes subastados, mediante la competencia de los postores, en beneficio del ejecutado cuyos bienes deben ser enajenados por la mejor oferta. Cfr. “Remates. Postura legal, puede proponerse al momento de la puja”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, t. XI, abril de 1993, p. 303.

126 Sobre la adjudicación el pago véase Visoso DEL VALLE, Francisco José, El remate. Medios de realización judicial, Porrúa, México, 2011, pp. 211-232.

127 Vid. CONTRERAS VACA, Francisco José, op. cit., p. 287.

con la diferencia de que éste no tiene la obligación de consignar el depósito exigido para los postores dado su carácter de acreedor,128 como lo previene el artículo 575 del CPCDF.

El desarrollo de la segunda y tercera almoneda se rige por los mismos lincamientos, con excepción de los "alores que sirven para fijar la postura legal.

En la segunda almoneda, se rebaja en 20% el valor de los bienes fijado en el avalúo o por las partes y la postura legal está constituida por las dos terceras partes del nuevo precio base, es decir, del 53.3% de su valor original, con tal que se pague de contado una cantidad suficiente para cubrir el crédito objeto del juicio más las costas.129

Si en la segunda almoneda no hubiese postores, los artículos 583 y 584 del CPCDF establecen que el actor podrá solicitar: i) la adjudicación del bien en el valor que sirvió de base para la segunda subasta; ii) que se le entreguen en administración para aplicar sus productos al pago de los intereses, capital y costas;130 o iii) que se celebre una tercera subasta.

Para la tercera almoneda, que también se suele llamar sin sujeción a tipo, se determina lo siguiente: i) si hubiese un postor que ofrezca las dos terceras partes del valor que sirvió de base para la segunda almoneda y que acepte las condiciones de la misma, se fincará el remate a su favor; ii) si lo ofrecido no llega a las dos tercera partes, se le hará saber el precio ofrecido al deudor dentro de los veinte días siguientes para que le pague al acreedor y pueda liberar sus bienes, o bien presente a persona que mejore la postura; iii) si transcurridos veinte días no ocurre alguno de los anteriores supuestos, se ordenará llevar a cabo la venta de los bienes; iv) si dentro del plazo antes señalado concuerden postores, se abrirá nueva licitación para que hagan las

128 Vid. “Remate. No es obligación del ejecutante cubrir la postura legal cuando al no haber participado en la subasta y ante la ausencia de postores, solicita la adjudicación del bien (legislación del Estado de Jalisco)”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIX, mayo de 2004, p. 1830. “Remate en tercera almoneda. El ejecutante puede adjudicarse el bien el las dos terceras partes del precio fijado al inmueble en la segunda almoneda, aun cuando exista un diverso postor”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXX, noviembre de 2009, p. 940. Y “Remate en tercera almoneda. El ejecutante puede adjudicarse el bien sólo en las dos terceras partes del valor que sirvió de base en la segunda subasta”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, mayo de 2007, p. 2204.

129 CONTRERAS VACA, Francisco José, op. cit., p. 287.

130 Sobre la administración forzosa véase Visoso DEL VALLE, Francisco José, op. cit., pp. 233-242.

pujas adjudicando el bien al postor cuya proposición sea más ventajosa y; v) si se hace una postura admisible en cuanto al precio pero ofreciendo pagar a plazos o alterando alguna de las condiciones, se hará saber al acreedor quien podrá solicitar la adjudicación de los vienes en las dos terceras partes del valor de la segunda subasta. Esto conforme a los artículos 584 585 y 586 del CPCDF.

f) Aprobación del remate

Atinadamente ARELLANO GARCÍA131 hace ver que no hay una referencia explícita en el CPCDF que se refiera a la aprobación del remate. En todo caso, se infiere del texto de algunos artículos, tales como: 571: “Antes de aprobarse el remate, podrá el deudor liberar sus bienes... Después de aprobado quedará la venta irrevocable”; 580: “...declarará el tribunal fincado el remate a favor del postor que hubiere hecho aquélla y lo aprobará en su caso. La resolución que apruebe o desapruebe el remate será apelable...”; 581: “Al declarar aprobado el remate...” y; 588: “Aprobado el remate...”.

En este sentido, es de suma importancia no confundir dos términos procesales muy similares entre sí: fincamiento del remate y aprobación del remate; dado que guardan notables diferencias, principalmente en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas que generan.

El fincamiento del remate a favor de la persona que hizo el mejor ofrecimiento produce dos efectos: por una parte, pone fin a la audiencia de remate, o sea, impide que se formulen nuevas pujas tanto de los demás postores como del ejecutante y; por otra, legitima a aquella persona para solicitarle al juez se pronuncie sobre la aprobación o desaprobación del remate una vez que haya revisado minuciosamente todos los pasos que hayan llevado al remate de los bienes.

El pronunciamiento que haga el juez sobre la aprobación del remate: “auto de aprobación del remate”, produce el efecto de transmitir el dominio de los bienes rematados a favor de quien se fincó el remate. En otras palabras, la transmisión de propiedad se verifica no en virtud de haberse fincado el remate, sino del auto de aprobación del mismo.132

131 Cfr. ARELLANO GARCÍA, Carlos, op. cit., p. 566.

132 Vid. Idem. La tesis que a continuación se cita aunque a la voz señala: “...la transmisión de propiedad de los bienes ocurre cuando se dicta la resolución que finca el remate...”, en el cuerpo de la misma se sostiene que la venta judicial es perfecta desde que el juez aprueba la subasta, la transmisión del dominio del bien se da en ese momento, considerando que dicha resolución quede firme, sin importar que la escritura se otorgue posteriormente, por

La pregunta que ahora corresponde formular es: ¿en qué términos se da esa transmisión de dominio?

Una primera respuesta la encontramos en la parte final del citado artículo 571 del CPCDF: “...Después de aprobado quedará la venta irrevocable”. Pareciese que dicho precepto emula el contenido del artículo 2249 del CCDF que sostiene que la compraventa es perfecta desde que hay acuerdo entre precio y cosa aunque la primera no haya sido entregada, ni el segundo satisfecho. Como si el carácter irrevocable de la venta judicial fuera correlativo a la perfección del contrato de compraventa genérico. Pero en realidad no es así. Aun cuando no desconocemos los efectos traslativos de dominio del auto de aprobación del remate, la enajenación todavía no es perfecta, dado que deben quedar satisfechos dos requisitos más. Uno de ellos consiste en que el auto quede firme; es decir, que el auto no haya sido apelado, o bien promovida la apelación aquél hubiese sido confirmado, pues recordemos que el segundo párrafo del artículo 580 dice que “La resolución que apruebe o desapruebe el remate será apelable...”. Al segundo requisito nos referiremos a continuación.133

g) Consignación del precio y pago al ejecutante

El segundo requisito para que la enajenación sea perfecta radica en que la persona a favor de quien se fincó el remate consigne el remanente del precio ante el juez en el plazo que él señale en el auto de aprobación

que esto último es una formalidad prescrita por la ley. Cfr. “Venta judicial. La transmisión de propiedad de los bienes ocurre cuando se dicta la resolución que finca el remate, considerando que la misma quede firme”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena £poca, t. XXXII, octubre de 2010, p. 3224.

133 La transmisión del dominio del bien en estas operaciones se verifica en el momento en que queda firme el auto o acuerdo por el cual el juez del conocimiento aprueba el remate a favor del mejor postor. ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Angel, op. cit., p. 131. La máxima res perit domino opera para el adjudicatario sólo hasta que la resolución interlocutoria que lo tiene como tal, es decir, cuando es firme e inatacable. Cfr. MARTÍNEZ GARCÍA DE LEÓN, Fernando, El remate. Su naturaleza jurídica y consecuencias legales, Porrúa, México, pp. IX, 24 y 67. Para Rojina Villegas, la venta judicial es perfecta en el momento en que ha sido aprobada por el juez, lo cual confirma que se trata de un acto de autoridad. Si la aprobación del remate causa estado, desde ese momento y antes de que se otorgue la escritura debe considerarse que se ha transmitido el dominio. Cfr. ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil. Contratos, op. cit., p. 399. La adquisición de la propiedad por el adquirente se da cuando judicialmente se aprueba el remate efectuado. Cfr. AGUILAR CARVAJAL, Leopoldo, Contratos civiles, Hagtam, México, 1964, p. 114.

del remate.134 De no hacerlo, la enajenación dejará de tener efecto como lo ordena el segundo párrafo artículo 588 del CPCDF:

Si el comprador no consignare el precio en el plazo que el juez señale, o por su culpa dejare de tener efecto la venta, se procederá a nueva subasta como si no se hubiera celebrado, perdiendo el postor el depósito a que se refiere el artículo 574, que se aplicará por vía de indemnización, por partes iguales, al ejecutante y al ejecutado.

Al respecto, tenemos que comentar lo siguiente: i) la redacción del párrafo citado puede dar a entender que se trata de dos supuestos: no consignar el precio o por que por su culpa deje de tener efecto la venta; sin embargo, se trata de uno sólo, pues fuera de dejar de consignar el precio no hay alguna otra razón atribuible al “comprador” para que la “venta” deje de producir sus efectos; ii) el depósito se que exige el artículo 574 del CPCDF tiene como finalidad que las personas que concurren como postores lo hagan con la mayor seriedad posible, es una garantía que otorgan de que si se finca el remate a su favor pagarán el precio en el plazo y condiciones señalados y; iii) los dos requisitos de los cuales depende que la enajenación sea perfecta permiten pensar que la venta judicial es una excepción al artículo 2249 del CCDF cuyo propio texto lo permite: “Por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes cuando...”; o bien de que realmente no estamos en presencia de una venta. Esto será analizado más adelante.

134 Visoso del Valle señala que el juez al aprobar el remate declarará adjudicados los bienes, lo cual tiene por objeto dar certeza al derecho del postor a favor de quien se fincó el remate, sin que ello signifique que dicha declaración es constitutiva del derecho de propiedad. La transmisión de propiedad está sujeta a una condición resolutoria. A pesar de haberse conformado el consentimiento entre el enajenante —el juez— y el comprador de los bienes subastados y; por tanto, haberse perfeccionado el contrato, el pago pendiente del postor produce la ineficacia de la enajenación, pues esta está sujeta a condición resolutoria la cual consiste, precisamente, en el pago. Más adelante el autor señala que el contenido del artículo 2323 del CCDF permite afirmar que la enajenación por remate judicial es susceptible de rescindirse ante el incumplimiento del comprador de pagar el saldo del precio. Así, la rescisión del contrato es un derecho del ejecutado surgido del incumplimiento del adjudicatario en el pago del saldo del precio de su postura, la cual deberá de ejercitarse de manera autónoma en juicio diverso. Para el autor en comento, no es aplicable la disposición procesal en virtud de la cual ante el impago del precio de la postura quedará sin efecto la subasta y se procederá de nueva cuenta a rematar el bien adjudicado, porque ya no será materia de este juicio el incumplimiento del pago del saldo del precio. Cfr. Visoso DEL VALLE, Francisco José, op. cit., pp. 189 y ss.

h) Otorgamiento y firma de escritura

El artículo 581 del CPCDF señala que dentro de los tres días siguientes a que se apruebe el remate el juez ordenará que se otorgue la escritura de adjudicación a favor del “comprador” y que se le entreguen los bienes rematados. Sin embargo, como lo hemos hecho notar, esto no es posible en el plazo de tres días, no tanto por lo que hace a la consignación del precio como por lo que toca a la apelación ya que ésta se puede interponer en un término de ocho días, según el segundo párrafo del artículo 692 del CPCDF. Por tanto, el otorgamiento y firma de escritura no podrá hacerse sino hasta que se consigne el precio, en términos del artículo 589 del CPCDF y; además, el auto de aprobación que firme.

Vale la pena insistir en que la transmisión de dominio tiene lugar con el auto de aprobación del remate y que la escritura sólo le da forma legal a la adquisición.135

i) Entrega de la posesión de los bienes

El artículo 590 del CPCDF dispone que una vez otorgada la escritura se le entregarán al “comprador” los títulos de propiedad y se le dará la posesión de los bienes, para lo cual el juez podrá dar las órdenes que sean necesarias.

En tribunales se ha discutido si para entrar en posesión de los bienes adjudicados en verdad es necesario que previamente se haya firmado la escritura de adjudicación. En esta cuestión no hay unicidad de criterios. Por una parte, se ha resuelto que de acuerdo con el procedimiento establecido legalmente para un remate judicial, para la toma de posesión de un inmueble adjudicado se requiere en forma imperativa el otorgamiento de la escritura respectiva.136 Pero también se ha resuelto que no existe una necesidad

135 La formalidad de la escrituración del acto de adjudicación sólo pertenece como derecho al nuevo dueño, pero no es constitutivo de su derecho de propiedad, esto es así porque la protocolización y su inscripción solamente pretenden garantizar que ese acto tenga la máxima publicidad y certeza para el adjudicatario sobre la base de que si no lo hace, se pone en una situación de riesgo patrimonial frente a un tercero registral. “Adjudicación por remate judicial. La protocolización o escrituración e inscripción en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio, no constituye un requisito necesario previo a poner al adjudicatario en posesión del bien”, Tesis Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, 1. XIII, t. 4, octubre de 2012, p. 2361. No debe confundirse el momento de la enajenación de los bienes con el otorgamiento del documento que, cuando se refiere a bienes inmuebles, es necesario para la validez del acto. ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel, op. cit., p. 130.

136 “Remate. Es requisito indispensable que este otorgada la escritura respectiva, para que se decrete la procedencia de la toma de posesión de un inmueble adjudicado en”, Tesis

lógica y jurídica de que así sea, porque en el juicio el deudor ya ha perdido la propiedad por la venta forzosa y, desde ese momento, ya no tiene derecho a poseer. De tal suerte que si no se lleva a cabo la protocolización o ésta no culmina en su inscripción, tal situación no quiere decir que no pueda ejecutarse la sentencia en su integridad, como es la entrega del bien.137 En lo personal nos inclinamos por el segundo razonamiento.

Sólo resta decir que el título de propiedad para el adjudicatario no es documento que le entregue el ejecutado, sino la escritura firmada por el juez.

j) Aplicación del producto de la enajenación

Para la aplicación del producto de la enajenación a los acreedores se observará lo siguiente: i) se pagará el crédito del ejecutante hasta donde alcance; ii) si la ejecución hubiese sido promovida por un acreedor hipotecario en segundo o ulterior grado, deberá respetarse el derecho de preferencia por lo que el importe de los crédito de los créditos preferentes quedará depositado en el juzgado pagando hasta donde alcance al ejecutante; iii) si el acreedor ejecutante se adjudica la cosa, deberá reconocer el crédito de los demás acreedores hipotecarios, si los hubiere; iv) habiendo pagado todos los créditos a cargo del ejecutado, así como las costas se le devolverá a este el remanente en efectivo y; v) se cancelarán las hipotecas que tuviere la finca vendida; según se desprende de los artículos 591 al 595 del CPCDF

Sobre este punto recordemos que el remate tiene como propósito hacer líquidos los bienes previamente embargados para aplicar el producto de su enajenación al pago de las deudas. A esto se refiere PALLARES cuando dice: vender el bien para pagar a sus acreedores. Pero, en todo caso e independientemente de quién sea el ejecutante, deben respetarse los derechos de preferencia y prelación que determina el CCDF.

V. APROXIMACIONES DOCTRINALES EN TORNO A LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA VENTA JUDICIAL

Sobre la naturaleza jurídica de lo que el CCDF denomina “ventas judiciales”, es decir, si en realidad se trata de una compraventa cuando la enajenación es parte de la ejecución de una sentencia (según el supuesto estudiado); la doctrina está dividida. Por una parte, están aquellos que consideran que

Aislada, T.C.C., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. IV, julio de 1996, p. 421.

137 “Adjudicación por remate judicial. La protocolización o escrituración e inscripción en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio, no constituye un requisito necesario previo a poner al adjudicatario en posesión del bien”, op. cit.

sí se trata de una compraventa y; por otra, aquellos lo niegan. Pero si esto fuera poco, las opiniones doctrinales también se hallan divididas en función de los aspectos que destacan en su estudio, así están quienes se limitan a analizar los aspectos sustantivos del tema y aquellos que lo hacen considerando exclusivamente de la parte adjetiva.

Como quedó dicho en la introducción, este trabajo tiene como propósito estudiar los principales aspectos sustantivos del contrato de compraventa, así como los principales aspectos adjetivos de la venta judicial para, posteriormente, hacer un análisis integral de la figura —como hasta ahora no se ha hecho por la doctrina— que permita determinar cuál es su naturaleza jurídica y; consecuentemente, saber qué tratamiento debe dársele en su operación práctica.

En esta tesitura, analicemos los argumentos de los principales exponentes nacionales de cada una de las posturas antes decantadas.

A. DOCTRINAS QUE SOSTIENEN QUE LA VENTA JUDICIAL SÍ ES UN CONTRATO DE COMPRAVENTA

DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ sostiene que sí es una compraventa. Él afirma que hay muchos contratos que se celebran aun sin voluntad de contratar de los intervinientes y no por eso dejan de ser contratos, tal es el caso de: el contrato prometido, el convenio de suplencia entre notarios, las capitulaciones matrimoniales y, por supuesto, en las ventas judiciales. En todos ellos la voluntad es secundaria, pues su celebración es ordenada por la ley o por la autoridad judicial. Por otra parte, también hay contratos en los cuales la autoridad judicial sustituye al vendedor y firma en su rebeldía, tal es el caso de la venta a consecuencia de un procedimiento judicial por una promesa incumplida. Particularmente en el caso de la venta judicial, la autoridad judicial sustituye la voluntad del demandado pudiéndose dar así el consentimiento y que, al haber objeto, estamos en presencia de una compraventa. Concluye diciendo que además debemos tener en cuenta que a las ventas judiciales les son aplicables, respecto de las obligaciones de las partes, todas las disposiciones de las ventas ordinarias.138

ARELLANO GARCÍA también comparte esta postura. En un primer momento podríamos considerar no es así, dado que en la definición que proporciona de remate —a partir de la cual desarrolla sus elementos— señala que se trata de una institución jurídica en cuya virtud la autoridad estatal transmite el dominio de un bien, es decir, en esa definición no alude a la

138 Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil Contratos, op. cit., p. 333.

compraventa; sin embargo, sí lo hace en otras ocasiones, sobre todo, cuando, en sentido estricto, se refiere al remate diciendo que este comprende la venta propiamente dicho a una persona determinada por haber sido considerada mejor su postura.139

Dentro de esta misma posición LOZANO NORIEGA plantea dos escenarios: el primero, en el que el condenado por sentencia judicial se allane al cumplimiento de la misma y otorgue la escritura, supuesto en el cual al haber acuerdo de voluntades con producción de efectos jurídicos que consisten en la transmisión de obligaciones y derechos se trata de un contrato de compraventa. El segundo, en el que el condenado no se allane al cumplimiento y sea el juez, en rebeldía de este, quien otorgue la escritura. En este caso el juez sustituye la voluntad del presunto vendedor por lo que tienen cabida los elementos del contrato y, en consecuencia, al igual que en el supuesto anterior, se trata de un verdadero contrato de compraventa.140

Sin ahondar en la venta judicial, SÁNCHEZ MEDAL al hablar de las especies de la compraventa, advierte que esta puede ser judicial y extrajudicial según que intervenga o no la autoridad judicial en la venta de la cosa. Además, manifiesta que hay compraventas voluntarias y compraventas necesarias, según sea consentida espontáneamente por el vendedor sin estar obligado a hacerla, o bien la haga por una necesidad o compulsión jurídica. La venta en remate judicial, entre otras, es un ejemplo de las últimas.141

B. DOCTRINAS QUE NIEGAN QUE LA VENTA JUDICIAL SEA UN CONTRATO DE COMPRAVENTA

ROJINA VILLEGAS encabeza esta posición. Asegura que se trata de un acto de autoridad que se realiza con las características propias de esos actos, es decir, se ejecuta sin la conformidad del dueño de la cosa. No se da el consentimiento que es un elemento esencial de todo contrato; en consecuencia, no podemos decir que sea esa su naturaleza. Cuando el CCDF prevé que se aplicarán las reglas de la venta ordinaria en lo que comporta a los derechos y obligaciones de las partes, simplemente quiere decir que se le imponen al dueño de la cosa todas las obligaciones de un vendedor ordinario, aunque la enajenación se realiza por un acto de autoridad.142

139 Cfr. ARELLANO GARCÍA, Carlos, op. cit., p. 555.

140 Cfr. LOZANO NORIEGA, Francisco, op. cit., pp. 149-150.

141 Cfr. SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, op. cit., pp. 158-159.

142 Cfr. ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil Contratos, op. cit., p. 397.

AGUILAR CARVAJAL sostiene que la forma en el CCDF reglamenta la venta judicial se debe a que en la época en que este se redactó el Derecho procesal no tenía autonomía frente al Derecho civil. Pero que en la época actual, por tratarse de una institución típicamente procesal, debe ser reglamentada, en tu totalidad, por la ley procesal, como en efecto lo hace en relación a los remates. Por otra parte, agrega que la venta judicial no es un contrato porque no hay consentimiento. El ejecutado nunca estará conforme con el remate de sus bienes, pues si estuviera anuente a pagar a sus deudas haría una dación en pago. El hecho de que el artículo 2323 del CCDF disponga que la venta en almoneda se regirá por las disposiciones de la compraventa, no quiere decir que sea un contrato. Lo único que debería decirse es que, salvo disposición procesal en contrario, en caso de lagunas, se aplicarán las reglas del contrato de compraventa por analogía.143

ZAMORA Y VALENCIA, por su parte, argumenta que aun cuando la ley llame “venta judicial” a la enajenación forzada en almoneda, subasta o remates públicos de bienes del deudor, como consecuencia de un procedimiento judicial que tiene como finalidad obtener la liquidez de esos bienes para pagar a su acreedor el monto total o parcial de su crédito; tal operación técnicamente no es una compraventa, más bien es una enajenación forzada de bienes como consecuencia de un procedimiento judicial.

Su argumento se apoya en las siguientes ideas: i) el hecho de que la ley equipare la enajenación forzada con el contrato de compraventa es sólo para efectos de lograr una mejor calificación e interpretación de esa figura; ii) no hay acuerdo de voluntades entre el propietario del bien —deudor del crédito que da origen al procedimiento judicial— y el mejor postor en la audiencia del remate; incluso aun con la comparecencia y conformidad del propietario, no adquiere el carácter de compraventa porque su consentimiento es irrelevante para la enajenación del bien; iii) el mejor postor será quien fije el precio de la enajenación; iv) la transmisión del dominio se da en el momento en que queda firme el auto por el cual se aprueba el remate y; v) con la firma de la escritura no se transmite la propiedad, esta solamente le da al acto la forma prescrita por la ley en tratándose de bienes inmuebles.144

AGUILAR MOLINA hace un estudio acerca de la venta judicial en el que concluye que no se trata de una compraventa, ni es una de sus modalidades o especies y que, cuando más, se trata de una figura afín.145

143 Cfr. AGUILAR CARVAJAL, Leopoldo, op. cit., pp. 113-114.

144 Cfr. ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel, op. cit., pp. 130-132.

145 Cfr. AGUILAR MOLINA, Víctor Rafael, Venta judicial, Porrúa-Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, 2009, p. 31, Colección de temas jurídicos en breviarios, no. 48.

Otro estudio es el realizado por MARTÍNEZ GARCÍA DE LEÓN, el cual parte de la hipótesis de que el remate, subasta o enajenación judicial coactiva no es una modalidad de la compraventa, aun cuando el CCDF le atribuye el carácter de venta judicial. El autor en comento apoya esa premisa alegando que el remate se desarrolla dentro de un procedimiento compulsivo —no voluntario— que obstruye en sí mismo la integración del consentimiento entre personas. El remate es un conjunto de actos de ejecución procesal de naturaleza anticontractual que excluye uno de los presupuestos de existencia de todo contrato como lo es el consentimiento. En este sentido, el remate asume las características de un acto de autoridad que lo aleja de manera definitiva de toda concepción contractualista. Más que un contrato, se trata de una enajenación judicial coactiva. Señala, además, algunas diferencias habidas entre la compraventa y el remate, tales como: i) la compraventa crea obligaciones, mientras que la enajenación judicial coactiva tiende a la extinción de aquéllas que fueron contraídas por el deudor; ii) la máxima res perit domino opera para el adjudicatario sólo hasta que la resolución interlocuto- ria que lo tiene como tal, es firme e inatacable, mientras que la compraventa se perfecciona con el mero acuerdo de cosa y precio provocándose en ese mismo instante el efecto traslativo, supuesto en el cual el comprador el riesgo asume el riesgo aunque no se haya pagado el precio ni entregado la cosa y; iii) los contratos deben ser atacados por medio de la aplicación del sistema resolutorio o de las nulidades civiles contempladas en el CCDF, contrariamente de lo que sucede en los actos procesales que, por regla general, sólo son atacables por medios procesales de impugnación contemplados en los ordenamientos adjetivos.146

C. OPINIÓN PERSONAL

La postura que fijemos en torno a la naturaleza jurídica de la venta judicial debe partir, por supuesto, del texto legal, pues toda la actividad del operador jurídico gravita alrededor de la ley. Pero esto no significa que el

146 Cfr. MARTÍNEZ GARCÍA DE LEÓN, Fernando, op. cit., pp. IX y XI. En el cuerpo de su investigación, el autor analiza otros criterios que permiten distinguir el remate de la compraventa, estos son: i) la causa de la transmisión, ii) el momento en que opera la transmisión de propiedad y, iii) la forma de determinar el precio. Ibidem, pp, 17 y ss. En cuanto a la nulidad y rescisión en la venta judicial una tesis jurisprudencial sostiene que de existir algún vicio en el consentimiento puede reclamarse la nulidad pero no la rescisión de la venta. En lo personal, siguiendo el argumento del autor antes citado, consideramos que no opera ni la Teoría de las Nulidades ni el sistema resolutorio. De existir alguna inconsistencia en el remate la parte perjudicada cuenta con los medios de impugnación contenidos en las normas adjetivas. Vid. “Venta judicial. Puede reclamarse su nulidad pero no la rescisión”, Tesis Aislada, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, vol. 17, Cuarta parte, mayo de 1970, p. 31.

jurista se deba de abstener de analizar, reflexionar y criticar la manera en cómo el legislador encuadra la realidad en los distintos dispositivos legales, ni tampoco priva la posibilidad de postular soluciones para un mejor tratamiento jurídico de aquellos problemas que son objeto del derecho. En suma, el análisis jurídico nunca debe apartarse de la letra de la ley, pero tampoco debe considerarla como una pieza acabada.

Si atendemos exclusivamente a lo dispuesto por el CCDF, la venta judicial no es una modalidad de la compraventa; dado que aquélla —geográficamente— no está regulada en el Capítulo VII, titulado: “De algunas modalidades del contrato de compra-venta”. Esta afirmación podría ser objetada, en primera instancia, si se alega que no hay razón para no admitir otras modalidades más allá de las expresamente previstas en la ley; es decir, que en cuanto a las modalidades que pueda revestir el contrato de compraventa no hay numerus clausus y que fue esa precisamente la intención legislador al incluir el término “algunas” en el encabezado del capítulo. Por nuestra parte, estimamos que este argumento sería parcialmente válido si la venta judicial no tuviese un capítulo propio en el CCDF, incluso totalmente separado y diferenciado de aquél.

Es más, la afirmación que encierra nuestra postura también puede dar lugar a otra objeción: como la venta judicial no es una modalidad de la compraventa en razón de que aquélla se ubica geográficamente en un capítulo distinto, se trata entonces de un tipo especial de compraventa por estar regulada —geográficamente— dentro del Título Segundo, titulado: “De la compra-venta”. Juzgamos que este razonamiento —quizá el más fuerte en cierta parte de la doctrina— no es acertado. La razón es la siguiente:

Nuestro ordenamiento civil está plagado de preceptos que, para dar solución a una determinada situación —dado su carácter particular o excepcional—, remiten a las reglas que son aplicables ya sea a la generalidad de los casos o a otras situaciones similares o análogas, sin que tal remisión implique modificar la naturaleza o esencia de las figuras. Se hace simplemente para evitar redundancia en el ordenamiento. Citemos un par de ejemplos:

1. El artículo 1053 del CCDF señala que las disposiciones establecidas para el usufructo también serán aplicables a los derechos reales de uso y habitación. Este es un claro ejemplo de remisión que hace la ley para evitar repeticiones que a la postre den lugar a contradicciones o inconsistencias dentro del propio cuerpo normativo. Tanto el derecho real de uso como el de habitación siguen conservando su identidad y autonomía propias, su naturaleza permanece intocada aun cuando por la similitud que tienen con el usufructo el legislador creyó conveniente hacer tal remisión.

2. El artículo 1391 del CCDF establece que, cuando no haya disposiciones especiales, los legatarios se regirán por las mismas normas que los herederos en función de la semejanza entre estas figuras tan importantes para el Derecho sucesorio. No resulta extraño que el legislador, por economía normativa, remita una a la otra en aquello que no se oponga a su naturaleza propia. El hecho de que el marco normativo particular en ambas esté en el mismo Título y que exista una remisión como la antes mencionada no abren la posibilidad para sostener, por ejemplo, que la institución del legatario es una modalidad de la del heredero, o bien que el legado es un tipo especial de herencia. Es evidente la naturaleza jurídica que cada una de ellas tiene y conserva.

Lo mismo sucede en el caso de la venta judicial. Que su tratamiento legal tenga lugar en el Título de la compraventa no es razón suficiente para sostener que su naturaleza es contractual y, menos aún, que es una compraventa. Por otro lado, la redacción del artículo 2323 del CCDF en el sentido de que “Las ventas judiciales... se regirán por las disposiciones de este Título...” —que, como vimos, es la misma fórmula que utiliza el CCDF en otras partes—, a su vez nos hace recordar el contenido de los artículos 1858 y 1859 del CCDF, respectivamente:

Los contratos que no estén especialmente reglamentados en este Código, se regirán por las reglas generales de los contratos; por las estipulaciones de las partes, y en lo que fueren omisas, por las disposiciones del contrato con el que tengan más analogía, de los reglamentados en este ordenamiento.

Las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a todos los convenios y a otros actos jurídicos, en lo que no se opongan a la naturaleza de estos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos.

Es decir, la remisión en todos los ejemplos apuntados —incluida, por supuesto, la venta judicial— se hace con la finalidad de colmar posibles lagunas y de resolver situaciones particulares o excepcionales, pero nunca con el ánimo de atribuir una determinada naturaleza jurídica a las instituciones o figuras reguladas de esa forma. Que el remate —acto, no contrato— (artículo 1859) tenga más analogía con el contrato de compraventa (artículo 1858) y, por tanto, le sean aplicables esas disposiciones (artículo 2323) no conlleva forzosamente que deban de compartir, además, la misma naturaleza. El puro hecho de que en la llamada venta judicial participe un acto de derecho privado y una serie de actos de derecho público en el ámbito jurisdiccional ya debería ser razón suficiente para que no se le considere una compraventa.

Pero si todavía no estamos convencidos de esta postura entonces debemos presentar otros argumentos, sobre todo, si aún tenemos pendiente saber cuál es su verdadera naturaleza jurídica:

1. Como hemos visto, en el artículo 2014 del CCDF se contiene un principio general de la Teoría General del Contrato: en las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas, la transmisión de propiedad se verifica por mero efecto del contrato. Por tanto, la compraventa que tenga por objeto indirecto sea ese tipo de bienes, la propiedad se trasmite al momento mismo de celebrar el contrato sin que sea necesario que el vendedor despliegue una conducta adicional.147

Si bien el remate se realiza sobre cosas ciertas y determinadas —y, al igual que la compraventa, los efectos traslativos de dominio son parte de sus esencia—, dicho principio no puede ser aplicado al remate. Aun si se aceptara el argumento de que la autoridad judicial sustituye la voluntad del demandado y, por ende, se puede dar el consentimiento; la propiedad —como ha quedado suficientemente explicado— no se trasmite al momento en que se da esa supuesta concurrencia y coincidencia de voluntades. La razón de ello parece ser, en el fondo, que el remate no es un contrato.

2. Los contratos traslativos de dominio como lo son la compraventa, la permuta, la donación o el mutuo producen el efecto de transmitir la propiedad de un bien, así como la creación de diversas obligaciones para las partes. La venta judicial también produce el efecto de transmitir la propiedad de los bienes embargados y también crea obligaciones para los involucrados, pero ello no significa que aquélla sea un contrato traslativo de dominio dado que en nuestro sistema jurídico encontramos instituciones que, sin ser contratos, de igual forma producen ese efecto y crean obligaciones similares, tal es el caso de la herencia.

Considerar que la venta judicial es un contrato traslativo de dominio simplemente porque comparte los elementos antes mencionados y estimar que es una modalidad, tipo o especie de la compraventa por el hecho de que el adquirente debe entregar una determinada cantidad de dinero a cambio de la propiedad que se adjudica, es un error. Sería tanto como negar la naturaleza jurídica de cada uno de los contratos mercantiles y que, por la similitud que guardan con alguno de los regulados por el CCDF deban, en consecuencia, adoptar, sin excepciones, la regulación habida en ese ordenamiento.

147 Para tal efecto no confundamos la transmisión de la propiedad como efecto del contrato, con la entrega de la cosa como principal obligación del vendedor.

3. La compraventa con reserva de dominio y la venta judicial tienen cierta semejanza. No sólo tienen efectos traslativos sino que, además, la transmisión está suspendida hasta que se verifique cierto acontecimiento; en la primera, es el pago total del precio y; en la segunda, por un lado, que se pague el saldo del precio de la postura y, por otro, que la resolución por la que se aprueba el remate quede firme. Pero aun con la proximidad que hay entre ellas, existe una diferencia destacable: la primera, en oposición a la segunda, no requiere de ningún tipo de abstención de alguna de las partes (no apelar el auto que aprueba el remate) ni del pronunciamiento de ningún tipo de autoridad (confirmar el auto que aprueba el remate). Ningún contrato en nuestro sistema jurídico necesita para su configuración de un no hacer ni de un acto de autoridad judicial. Esto por sí mismo excluye la posibilidad de equiparar la llamada venta judicial con el contrato de compraventa.

4. Los actos que realiza el juez en el remate, principalmente el que se refiere a la aprobación del mismo, no deben entenderse como una manifestación de voluntad encuadrable dentro de la Teoría General del Contrato. En ese tipo de actos no hay intención, es decir, no se da un proceso mental interno que mueva a la persona a actuar en uno u otro sentido una vez sopesados diversos factores. No tienen cabida los sistemas para la formación del consentimiento. Tampoco cabe hablar de capacidad, ausencia de vicios del consentimiento ni de formalidades. Por el contrario, se trata de una serie de actos de derecho público ejecutados por una persona especialmente investida para ello por la ley quien, entre otras, tiene la facultad para ordenar el embargo o secuestro los de bienes propiedad de particulares, así como el remate de los mismos en virtud del imperio del Estado para ordenar las relaciones entre los gobernados.

5. Para crear y transferir derechos y obligaciones —objeto de los contratos—, las personas pueden actuar por sí mismas, o bien a través de un representante. El primer caso exige tener capacidad de ejercicio y, el segundo, que no se trate de un acto personalísimo. En el contrato de compraventa opera con plenitud el principio de que la capacidad de ejercicio es la regla general; en tanto que la incapacidad, la excepción. Además, se aplican sin problema las reglas de la representación voluntaria y la representación legal; es decir, tanto el vendedor como el comprador pueden actuar por medio de un representante. Todo lo anterior también es aplicable a la llamada venta judicial pero sólo en lo que respecta al o los postores y, en su caso, al ejecutado. En otras palabras, la figura del juez queda excluida de estas consideraciones, ya que la persona en la que se deposita la función jurisdiccional, por un lado, —más allá del tema de la capacidad— debe estar legitimada, es decir, debe tener un nombramiento de la autoridad competente para ejecutar las facultades decisorias propias de su cargo y; por otro, no puede realizarlas a través de otra persona. Esto se debe a que el juez, sin cuya participación es posible el remate, no es parte en la venta judicial.

6. Como se dijo en su momento, la aprobación del remate produce el efecto de transmitir el dominio de los bienes rematados a favor de quien se fincó el remate. Por las características propias el acto —algunas de las cuales aquí de sean vislumbrado—, no opera ni el sistema resolutorio, ni la Teoría de las Nulidades e Ineficacias del Acto Jurídico, en todo caso es atacable por los medios procesales de impugnación contemplados por las normas adjetivas.

7. Tanto en la compraventa como en la adjudicación bienes por remate cuando tienen por objeto bienes inmuebles se exige que consten en escritura pública. En ambos casos se trata de una mera formalización, pues la transmisión de propiedad en la compraventa se da cuando esta es perfecta, es decir, cuando hay acuerdo entre precio y cosa y; en el remate, cuando —en términos legales— es irrevocable, es decir, cuando se ha aprobado el mismo. Que la enajenación se haga constar ante notario público obedece a que esa es, precisamente, la regla para la eficacia de las enajenaciones de bienes inmuebles, no porque el remate sea una modalidad, tipo o especie de compraventa. En el sistema jurídico se contemplan otros supuestos en los que se requiere esa formalidad en atención al tipo de bienes y no a la naturaleza del acto, tal es el caso de la adjudicación de bienes por herencia.

8. Finalmente, como se desprende de la ley (artículo 2141 del CCDF), en la venta judicial el ejecutado no está obligado por causa de la evicción que sufriere la cosa enajenada, sino a restituir el precio que haya recibido.

Esta argumentación nos autoriza para concluir: i) que la razón por la que el CCDF le denomina venta judicial a la que se realiza en almoneda, subasta o remate es que en dicha transmisión de propiedad se conjugan —como en ningún otro contrato— normas tanto sustantivas como adjetivas, es decir, porque los efectos traslativos se producen cuando se entrelazan un acto de derecho privado y una serie de actos de derecho público;148 ii) que el término “venta” recurrentemente utilizado por el CPCDF cuando regula todo lo relativo al remate lo hace porque la enajenación que ahí se verifica tiene similitud o analogía con la compraventa por el precio que el adjudica

148 Algo muy parecido de lo que ocurre en la adopción y por la que muchos autores sostienen que no se trata de un acto jurídico como la defíne el CCDF en el artículo 390.

tario debe pagar, no porque en el fondo ese procedimiento enmascare una compraventa; iii) que el artículo 2323 del CCDF señale que las ventas judiciales se regirán por las disposiciones de la compraventa obedece a una lógica de coherencia y consistencia del propio ordenamiento, su sentido normativo es exactamente al que tiene el artículo 1858 del CCDF y; iv) la venta judicial no es más que una enajenación forzosa de bienes en virtud de un acto de autoridad de naturaleza judicial o administrativa que tiene como propósito hacer líquidos los bienes embargados para pagar las obligaciones incumplidas por el propietario de los mismos.

VI. CUESTIONES PARTICULARES

Este último apartado del trabajo lo destinaremos simplemente para dejar apuntadas ciertas cuestiones de índole práctica que deben abordarse con mayor detenimiento, aun cuando algunas de ellas ya han sido abordadas por la doctrina o por la jurisprudencia.

1. Si el ejecutado está casado bajo el régimen de sociedad conyugal y el bien embargado forma parte de ella, ¿qué clase de derechos tiene su cónyuge? Y, en su caso, ¿cómo puede ejercitarlos? ¿Se requiere de su aceptación para el remate del bien? ¿Qué consecuencias tiene para el ejecutante que la sociedad conyugal conste en el folio real de la finca embargada? ¿Contra quién puede deducir sus derechos? Etcétera.

2. Si el ejecutado es copropietario del bien embargado, ¿qué derechos tienen los demás copropietarios? ¿Se les debe notificar el remate? ¿Quién debe de hacerlo? ¿Cómo se hace efectivo el derecho del tanto del cual son titulares? ¿Lo pueden ejercitar hasta la audiencia de remate? Etcétera.

3. Si el ejecutado no es el titular registral del bien embargado, ¿debe ser emplazado el titular registral? ¿Qué efectos regístrales tendría el remate? ¿El remate tiene efectos sobre el titular registral? ¿Cómo se respeta el principio de tracto sucesivo? Etcétera.

4. En cuanto a la figura del postor, ¿los extranjeros pueden ser postores? Y, en su caso, ¿Qué requisitos adicionales deben satisfacer para ello? ¿Tienen capacidad para adquirir la propiedad de los bienes rematados? En su caso, ¿Qué requisitos deben satisfacer para ello? ¿En qué momento debe suscribir el convenio a que se refiere el artículo 27, fracción I, de la Constitución? ¿Se debe obtener el permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores? Etcétera.

5. En lo que se refiere al requisito de legitimación para ser postor (adquirir un billete de depósito por una cantidad no menor al 10% del valor de

los bienes), así como a la obligación de la persona a favor de quien se fincó el remate de consignar el saldo del precio, ¿cómo hacer efectivas las prohibiciones contenidas en los artículo 32 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, y 42 del Reglamento de la referida ley?