La guarda compartida es una figura jurídica que determina los tiempos en los cuales los padres y madres en situación de divorcio que no se pongan de acuerdo sobre el tiempo de visitas y la responsabilidad en todos los aspectos que tienen que cumplir. Por amor a sus hijos y por disposición del Estado. La guarda compartida es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de las y los hijos comunes, mediante un acuerdo voluntario que asegure su adecuada estabilidad y continuidad. El acuerdo establecerá la frecuencia con la que cada progenitor mantendrá una relación directa y regular con los hijos y las hijas y el sistema de asistencia familiar, bajo la supervisión del equipo disciplinario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia. Esto suena perfecto pero la realidad es otra. Muchos padres, y eso lo sabemos, tienen diferencias, hasta el punto que nace un odio entre ellos, en esa situación ellos no están dispuestos a ceder cuando se encuentran en un proceso de divorcio, por lo tanto los menores se llevan la peor parte. En un momento ven como su vida da un giro de 180 grados; quedándose sin uno de los padres, durmiendo donde les toque, enfrentado dos tipos diferentes de educación y disciplina. Estos aspectos forman el carácter del menor cuando se encuentra en un hogar estable. Con la Guarda compartida los aspectos señalados desaparecen haciendo que el menor o los niños y adolescentes crezcan con una inestabilidad emocional. La cual se reflejara en temores, agresividad y la carencia de amor. Por lo tanto la monografía ha desarrollado conceptos, definiciones, características, y los efectos negativos de la guarda compartida, creemos que son fundamentos validos para plantear la derogación del artículo 217 del Código de las Familias y Proceso Familia.

CONTENIDO:

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

FACULTAD DE DERECHO Y CICENCIAS POLÍTICAS CARRERA DE DERECHO BIBLIOTECA

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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS CARRERA DE DERECHO PETAENG

TRABAJO DIRIGIDO

DEROGAR EL ARTÍCULO 217 DE LA LEY Nº 603 LA GUARDA COMPARTIDA

Postulante: CARLA ACHÁ APAZA

Tutor: Dr. ANDRÉS BALDIVIA CALDERON DE LA BARCA La Paz -Bolivia 2016

DEROGAR EL ARTÍCULO 217 DE LA LEY Nº 603 LA GUARDA COMPARTIDA

Dedicatoria

A Jesucristo razón de vida quien en momentos buenos y malos siempre está a mi lado, por darme fortaleza y fuerza para alcanzar mis metas.

A mi Madre quien me dio la vida y siempre estuvo a mi lado aconsejándome, amándome y sobre todo enseñándome a ser una buena mujer.

A mis hijos, quienes son mi mayor inspiración para todo lo que hago en esta vida.

Agradecimientos

Agradezco a Jesucristo por darme la oportunidad de poder hacer posible la culminación de mis estudios, para comenzar un nuevo reto más en la vida "Ser Profesional", gracias Jesús por tu amor incondicional.

Resumen

El trabajo académico titulado "Derogar el artículo 217 de la ley Nº 603 la guarda compartida" consiste en explicar que la guarda compartida es una figura jurídica que determina los tiempos en los cuales los padres y madres en situación de divorcio que no se pongan de acuerdo sobre el tiempo de visitas y la responsabilidad en todos los aspectos que tienen que cumplir. Por amor a sus hijos y por disposición del Estado. La guarda compartida es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de las y los hijos comunes, mediante un acuerdo voluntario que asegure su adecuada estabilidad y continuidad. El acuerdo establecerá la frecuencia con la que cada progenitor mantendrá una relación directa y regular con los hijos y las hijas y el sistema de asistencia familiar, bajo la supervisión del equipo disciplinario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia. Esto suena perfecto pero la realidad es otra. Muchos padres, y eso lo sabemos, tienen diferencias, hasta el punto que nace un odio entre ellos, en esa situación ellos no están dispuestos a ceder cuando se encuentran en un proceso de divorcio, por lo tanto los menores se llevan la peor parte. En un momento ven como su vida da un giro de 180 grados; quedándose sin uno de los padres, durmiendo donde les toque, enfrentado dos tipos diferentes de educación y disciplina. Estos aspectos forman el carácter del menor cuando se encuentra en un hogar estable. Con la Guarda compartida los aspectos señalados desaparecen haciendo que el menor o los niños y adolescentes crezcan con una inestabilidad emocional. La cual se reflejara en temores, agresividad y la carencia de amor. Por lo tanto la monografía ha desarrollado conceptos, definiciones, características, y los efectos negativos de la guarda compartida, creemos que son fundamentos validos para plantear la derogación del artículo 217 del Código de las Familias y Proceso Familia.,

La Paz, 2016

Carla Achá Apaza

Perfil de investigación

1. Enunciado del tema

Derogar el artículo 217 de la ley Nº 603 la guarda compartida

2. Fundamentación e Importancia

El equilibrio mental y emocional de los niños es de gran importancia para que desarrollen al máximo sus potencialidades y capacidades. Ofrecerles un ambiente que favorezca su estabilidad emocional no es tarea fácil. Se debe saber que las funciones maternales y paternales, así como la estructura y estabilidad familiar son básicas para el desarrollo psíquico y emocional de los menores. Entre los principales problemas que enfrentamos en la actualidad las familias están la violencia familiar, el desempleo que se asocia también a la pobreza, la falta de establecimiento de límites, la crisis económico y el deterioro de las condiciones materiales de vida de las familias, la desintegración familiar y la pérdida de valores. Además hoy en día el divorcio se ha convertido en algo de todos los días o donde un gran número de varones y mujeres prefieren vivir juntos o tener relaciones sexuales sin preocuparse por casar, lo que provoca de incontables millones de niños se encuentran atrapados en ese caos. Cuando una familia se desintegra o no cumple la funciones que le corresponde en la satisfacción de las necesidades emocionales de los hijos, en la socialización y formación de la personalidad de sus hijos e hijas, es muy probable que estos niños y niñas sean vulnerables para el consumo del alcoholismo, el embarazo precoz, la agresividad, la deserción y el fracaso escolar entre otros factores.

3. Delimitación

a) Delimitación temática

El tema de la investigación monográfica se desarrolla en el área jurídica, la temática relacionada con el derecho de las familias, caso concreto la guarda compartida de los menores de edad.

b) Delimitación temporal

La Investigación se trabajara con las referencias y datos teóricos de la gestión 2015. Y reportes de la policía boliviana sobre las constantes denuncias de que los menores no retornaron al domicilio de la madre.

c) Delimitación espacial

El tema de investigación se realiza en la ciudad de La Paz, se intentara revisar algunos expedientes en los cuales se haya determinado por el juez la guarda compartida.

4. Marco de referencia

a) Marco teórico

La guardia compartida supone ser la obligación o la corresponsabilidad de los padres; a pagar una pensión de los inconvenientes de la custodia compartida empiezan a aparecer cuando ambos padres tienen actividades distintas en tiempos y espacios distintos. Eso que tan bonito queda en la práctica (que los hijos pasen el mismo tiempo con cada progenitor) es solo en el papel. Por un lado tenemos los calendarios de cada padre, que

son difíciles de armonizar entre sí y en relación con los niños, lo que hace complicado que ambos se partan la semana laboral. La solución más habitual a este problema pasa porque los menores pasen una semana con cada progenitor, y así se evita que uno disponga de todos los fines de semana libres y el otro no, pero eso no evita del todo los inconvenientes de la custodia compartida, puesto que cada semana el niño o niños ha de cambiar de casa, meter sus cosas en una maleta y todos sus libros en una mochila. La situación se agrava aún más si la ex-pareja vive lejos el uno del otro, pues eso implicará que una semana el colegio le quedará cerca y al siguiente lejos.

Sumemos a la problemática expuesta la que deriva de que en cada casa se le dé un tipo de educación, alimentación y reglas distintas. Una cosa es pasar un fin de semana alterno en el domicilio del otro progenitor y aceptar durante tan breve lapso el cambio de normas y condicionantes, y otra alternar por semanas cambios que pueden llegar a ser radicales (máxime si a su vez los progenitores rehacen sus vidas y en los domicilios cohabitan las nuevas parejas o incluso hermanastros), es por eso que la guarda compartida es una forma de desvincular a los menores de un núcleo familiar y privarle de una estabilidad emocional, que a la larga lo que producirá es que esos menores repliquen lo que han vivido.

b) Marco conceptual

GUARDA.

Es un sentido extenso el cuidado o protección de menores, que en casos normales suele corresponder a los propios padres. En un sentido más estricto, se habla de guarda de menores cuando se encomienda a una entidad de carácter público la protección de los menores por encontrarse en una situación de desamparo.

CORESPONSABILIDAD.

La responsabilidad compartida se conoce como corresponsabilidad. Esto quiere decir que dicha responsabilidad es común a dos o más personas, quienes comparten una obligación o compromiso.

NÚCLEO FAMILIAR.

La familia es un grupo de personas vinculadas entre sí por el parentesco. El núcleo familiar, en cambio, se entiende del grupo formado por el parentesco, pero en los únicos lazos de la conyugalidad, de la filiación, o de ambos. Estos lazos, a su vez, se entienden como relaciones jurídicas, tanto como de hecho: las relaciones jurídicas del matrimonio y de la filiación legítima (por nacimiento o adopción) y las relaciones de hecho, de la unión consensual o de los hijastros e hijos "de crianza". El modelo es, así, el de la pareja conyugal y de su prole soltera (que no tenga pareja, ni hijo) que viva bajo el mismo techo, como del grupo familiar con mayor obligación solidaria en nuestra cultura. Este modelo puede verse, bien en su forma completa (una pareja con un hijo ovarios hijos solteros), bien en su forma incompleta (una pareja sin hijo; un grupo monoparental)

ESTABILIDAD EMOCIONAL.

El desarrollo socio afectivo en los niños se refiere principalmente a la habilidad de reconocer y expresar emociones y sentimientos, en ella se busca proporcionar actividades que le permitan al niño la interacción con las personas que lo rodean para que pueda socializar, establecer vínculos afectivos, expresar sus emociones y conseguir esa estabilidad emocional que necesita.

c) Marco jurídico

I. Constitución Política del Estado Plurinacional

Para el Estado Plurinacional de Bolivia la familia es el núcleo de la sociedad, por tanto es primordial cuidarla y garantizarle su desenvolvimiento en sociedad.

II. Ley N° 603 de 19/11/2014 – Código de las Familias y del Proceso Familiar artículo 217

La guarda compartida es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de las y los hijos comunes, mediante un acuerdo voluntario que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

El acuerdo establecerá la frecuencia con la que cada progenitor mantendrá una relación directa y regular con los hijos y las hijas y el sistema de asistencia familiar, bajo la supervisión del equipo disciplinario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia de oficio, la madre, el padre o ambos podrá solicitar el cese de la guarda compartida cuando la situación no garantice la estabilidad y continuidad para la integridad de las hijas o hijos, en cuyo caso la autoridad judicial tomará las medidas necesarias para la protección de los hijos e hijas.

III. Ley N° 548 de 17/07/2014 – Código Niña, Niño y Adolescente

La Guarda, es una institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores; en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal. La guarda confiere al guardador el derecho de oponerse a terceras personas, inclusive a los padres y de tramitar la asistencia familiar de acuerdo con lo establecido por Ley, Art. 57.

Clases de Guarda. Se establecen las siguientes clases de Guarda:

1. La Guarda en desvinculación familiar, sujeta a lo previsto por el Código de Familia y que es conferida por el Juez de Familia; y,

2. La Guarda Legal que es conferida por el Juez de la Niñez y Adolescencia a la persona que no tiene tuición legal sobre un niño, niña o adolescente y sujeta a lo dispuesto por este Código Art. 58.

5. Problema

Por un lado: Inestabilidad emocional. Por el otro lado: Los menores de edad no se identifican con el núcleo familiar.

6. Objetivos

a) Objetivo general

Demostrar que la derogación el artículo 217 de la ley Nº 603 la guarda compartida terminara con la inestabilidad emocional y desconocimiento del núcleo familiar.

b) Objetivos específicos

1. Identificar como se manifiesta la inestabilidad emocional en menores de edad que viven bajo el régimen de la guarda compartida.

2. Establecer los aspectos negativos de la guarda compartida

7. Métodos

a). Método Inductivo

Es el razonamiento que, partiendo de casos particulares, se eleva a conocimientos generales. Este método permite la formación de ideas e hipótesis, se investiga leyes científicas. La inducción puede ser completa o incompleta.

b). Método Deductivo

El investigador propone una idea como consecuencia de sus deducciones del conjunto de datos empíricos o de principios y leyes más generales. Es la vía primera de inferencias lógico deductivo para arribar a conclusiones particulares.

c). Método Dogmático

Partiendo de la definición terminológica definiremos al Método Dogmático en su terminología básica como método (del griego "methodos"): literalmente como el camino hacia algo. Señalando de la misma forma que en el proceso de desarrollo del conocimiento se elaboran principios generales del pensamiento tales como la inducción, deducción, análisis, síntesis, analogía, comparación.

d). Jurídico Propositivo

El método jurídico propositivo, permitirá construir una propuesta jurídica a partir de primeramente realizar un diagnóstico de la eficacia de la norma en la realidad social. Luego de elaborado este diagnóstico se planteará una norma que responda a las necesidades detectadas.

8. Técnicas

a) Revisión bibliográfica

La revisión bibliográfica es un procedimiento estructurado cuyo objetivo es la localización y recuperación de información relevante para un usuario que quiere dar respuesta a cualquier duda relacionada con su práctica.

DEROGAR EL ARTÍCULO 217 DE LA LEY Nº 603 LA GUARDA COMPARTIDA

«Debe buscarse siempre el interés y beneficio objetivo de los menores, y es evidente que para un hijo es ventajoso el contacto con uno y otro progenitor lo que le ayudará a alcanzar un desarrollo pleno y armónico»

En nuestro país la guarda y custodia de los menores se ha venido atribuyendo con generalidad a la madre, con el ya sabido régimen de visitas a favor del padre. Patrón familiar que se mantiene. Sin embargo, es evidente que la esencia social en la que se fundamentaba tradicionalmente la atribución de la guarda y custodia a la madre ha variado de forma sustancial, puesto que en la actualidad tanto el hombre como la mujer trabajan fuera del hogar y, así mismo, comparten las tareas domésticas y el cuidado de los hijos. Tal vez por ello cada vez son más los varones que solicitan la facultad de la guarda y custodia de sus hijos menores, bien de forma exclusiva, bien para compartirla con la madre.

En definitiva, el hombre o padre ya no se conforma con visitar a sus hijos y tenerlos esporádicamente en su compañía, sino que exige compartir sus cuidados y educación en términos de estricta igualdad. En resumen, la sociedad actual está demandando un cambio radical en esta materia para que la guarda y custodia de los hijos menores de edad se reparta entre sus progenitores en términos de estricta igualdad y sin discriminación alguna por razón de sexo. No podemos olvidar que, los parámetros a tener en cuenta en la interpretación y aplicación de la Ley es, precisamente, la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada.

1. INESTABILIDAD EMOCIONAL EN MENORES DE EDAD QUE VIVEN BAJO EL RÉGIMEN DE LA GUARDA COMPARTIDA

1. 1. Estabilidad emocional

Según el estudio de "Overnight Custody Arrangements, Attachment, and Adjustment Among Very Young Children" publicado en el último número del Journal of Marriage and Family, en colaboración con la universidad de Princeton y Columbia, se centró en comparar las evaluaciones psicológicas realizadas a más de 5.000 menores norteamericanos, nacidos entre los años 1998 y 2000, con distintos regímenes de custodia compartida. Samantha Tornello, autora principal del estudio, apunta que la cohabitación estricta tiene como consecuencia en los 'niños maleta' una mayor inseguridad, inestabilidad y sufrimiento, en comparación con el resto de menores que viven siempre bajo el mismo techo de su padre o madre, sobre todo cuando aún son bebés. Así, el 43% de los niños que pasaron un día o más a la semana sin su madre, por estar así obligados según el régimen de visitas decretado, desarrollaron carencias afectivas con ella y mayores dificultades para relacionarse con sus iguales. Este porcentaje se redujo al 16% en el caso de los niños que sólo pernoctaban con sus padres un par de veces al mes. La principal novedad del texto con respecto a la actual legislación que regula la custodia compartida es la eliminación de la "excepcionalidad", de manera que será el juez quien determine qué régimen es el más conveniente en cada caso atendiendo al interés del menor. Otro cambio fundamental es la obligatoriedad de que el padre participe conjuntamente con la madre, y de forma continuada, en las decisiones más importantes de la vida del menor (siempre que no exista una sentencia en firme por violencia de género).

1. 2. Salud Mental y Equilibrio Emocional

Cuando hablamos de problemas en niños, la mejor referencia siempre viene del colegio, es decir del personal docente del respectivo colegio. Niños con problemas de comportamiento, de adaptación, con dificultad para seguir y respetar normas, con conductas oposicionistas, otros retraídos, tímidos, niños violentos, etc. Es decir los comúnmente llamados niños con "problemas de conducta".

Por supuesto que son múltiples las razones o causas que pueden incidir para que estos niños se destaquen más que por habilidades positivas, por comportamientos que podemos llamar insanos, tanto para ellos como para su entorno. En ciertos casos, estos problemas tienen una base orgánica real, por lo general neurológica y la solución se encuentra en distintos tratamientos específicos, muchas veces acompañados de apoyo psicológico. Sin embargo, no es casual que en la mayoría de los casos encontremos que el problema central radica en el tratamiento, aprendizaje o modelaje que está recibiendo en el hogar, y en muchísimos casos es precisamente el reflejo de hogares inestables.

Ausencia del padre y en muchos casos de la madre, relaciones tormentosas entre los padres, sobreprotección o descuido, consentimiento exagerado, alcoholismo, violencia familiar y muchos otros comportamientos que son modelados al niño, quien es una "esponja" para copiar y repetir.

a) La desobediencia y su relación con la autoridad

Al hablar de desobediencia, es necesario entender que ésta está íntimamente ligada con el manejo de la autoridad y de la tolerancia por parte de los padres. Unos padres autoritarios exigirán "obediencia ciega" por la simple razón de ¡"porque lo mando yo"!, nunca reconocerán un error propio porque "hay que mantener el principio de autoridad".

En este caso, la desobediencia es casi inevitable. Pero la desobediencia puede surgir también de un ejercicio demasiado blando de la autoridad. El niño aprende fácilmente o intuye que puede abusar puesto que las amenazas nunca se realizan o los castigos impuestos se levantan siempre apenas comenzados. De manera que el problema de la desobediencia es también entonces un problema de los padres que deben someter a examen su propio concepto de obediencia y tolerancia. En esta polaridad el niño o va a expresar su oposición y se va a revelar ante la implacable autoridad, generalizando su desobediencia hacia todo aquello que la represente, o sencillamente hará siempre lo que mejor le provoque, independientemente de las órdenes que reciba, porque no hay consecuencias negativas para él por su mal comportamiento.

Otras razones que inducen a la desobediencia está en la incongruencia de lo que se espera del niño, que hace que se presenten situaciones en las cuales haga lo que haga, el resultado será siempre el mismo, lo castigan si actúa de una forma y lo castigan si actúa de otra forma. Pero una de las causas que se presentan para que el niño desobedezca es la falta de una figura paternal o maternal. En el caso de niños que viven con padres separados, el niño semana tras semana debe cambiar su conducta pues debe pasar un cierto tiempo con el padre o con la madre y, a esto se suma la culpa de los padres que para complacer al menor cederán a sus pedidos como una forma de compensación por no estar o vivir con él. Es en ese momento, donde el niño va transgrediendo la disciplina que el padre con el que mayor tiempo convive trata de inculcar a su hijo1.

1 Esta hipótesis que lanzamos es una conclusión de lo que cotidianamente vemos y escuchamos en la calle, en el colegio, o en una charla camino a casa. Durante este tiempo hemos escuchado a padres de familia decir" Esta semana me toca llevarme a mi hijo, ahora que hare, tengo un acontecimiento, lo recogeré y dejare en mi casa con mi mamá y le comprare algunas golosinas hasta que yo llegue o se duerma y mañana le llevare a comer alguito y le llevare al parque, luego lo llevo donde su madre" ¡Ah y si no quiero lo mando con su madre pues no estoy para soportarlo, me duele la cabeza!

b) Cuando el niño sufre

No solo los típicos problemas de comportamiento como los antes expuestos son los que se suelen presentar, también existen situaciones de angustia y desasosiego emocional que afectan al niño y que se convierten para él en un sufrimiento, sobre todo aquellos que dificultan su normal desenvolvimiento social y escolar, como miedos exagerados, bien a la oscuridad, a estar solos, a los animales, a fantasmas, etc.

Miedos estos que dejan de ser normales para convertirse en miedos fóbicos asociados a síntomas de ansiedad, hasta el extremo de desarrollar fobias sociales, expresada con miedo a la interacción con otros, a no dar la talla en clase y desarrollar trastornos de evitación, generando grandes dificultades para su desarrollo y desempeño social.

Por supuesto, aquí también existe mucha responsabilidad en la manera como los padres se comportan con sus hijos y el modelaje de sus actos. Por ejemplo, dormir con el niño, la manifestación de preocupación excesiva, temores que no se corresponden con un peligro real, son algunos de los comportamientos que delimitan el perfil ansioso que será transmitido al niño. Muchas veces es la sobreprotección que se manifiesta por el temor de los padres a que le pase algo al niño o que cometa errores que lo puedan hacer "sentir mal" ante otros, llegando al extremo de no dejarlo hacer hasta las cosas más sencillas como anudarse sus zapatos o hacerle las tareas, atrofiando el normal proceso de aprendizaje de las cosas que ha de ir haciendo por sí mismo. Por supuesto, la consecuencia en el niño es la ansiedad como respuesta biológica para protegerse anticipando posibles peligros que suelen estar exagerados en su proceso de aprendizaje.

Uno de los miedos más profundos que sienten los niños es que los padres lo abandonen, el solo hecho de que los padres se alejen por pequeños lapsos de tiempos causara en el niño una ansiedad y sufrimiento al solo pensar que mama o papa se iran. Es por ello, que al vivir con padres separados están en continua inestabilidad, no saben que les esperara

la próxima semana, pero lo peor no es eso, lo peor es que no tiene una identidad de núcleo familiar pues con la guarda compartida se ha roto con la estabilidad del núcleo familiar.

c) Formas en la que se manifiesta la inestabilidad emocional de los niños y adolescentes2

? Períodos de tristeza y abatimiento, incapacidad para experimentar placer, desinterés por todo, tedio e irritabilidad.? ? ? ? Estados de euforia. Pasan por períodos de intenso optimismo: se ilusionan y entablan relaciones fácilmente: ¡Cuidado!; esa gente es la que después lo cansará.? ? ? ? ? Inconstancia para perseverar en una tarea u objetivo marcado.? ? ? ? Baja tolerancia a las frustraciones.? ? ? ? Débil control emocional; es decir, tendencia a la labilidad.? ? ? ? Talante enamoradizo, derivado de una gran dependencia afectiva no reconocida.? ? ? ? Baja autoestima, lo que alimenta la desconfianza en los demás? ? ? ? Incapacidad de separar sus problemas?

2 Las formas de inestabilidad emocional han sido tomadas de la investigaci´on realizada por la institución Overnight Custody Arrangements, Attachment, and Adjustment Among Very Young Children" publicado en el último número del Journal of Marriage and Family, en colaboración con la universidad de Princeton y Columbia, se centró en comparar las evaluaciones psicológicas realizadas a más de 5.000 menores norteamericanos, nacidos entre los años 1998 y 2000, con distintos regímenes de custodia compartida.

Las personas inestables afectivamente tienen una gran dificultad para separar los diferentes ámbitos de su vida; si tienen conflictos familiares, los trasladan a la pareja, el trabajo o los amigos. Suelen ser dependientes e inseguros: necesitan apoyarse en muchos pilares y en cuanto uno falla se ven asaltados por un sentimiento destructivo que irradia hacia otras situaciones de su vida. De ahí que rompan con lo que más necesitan antes de tener que enfrentarse a la posibilidad, aún remota, de que también falle. Con un bajo umbral de tolerancia a las frustraciones y pocos recursos internos, es frecuente que constantemente pongan a prueba a los demás: necesitan asegurarse de que, si llega el caso, podrían contar con su ayuda.

1. 3. El núcleo familiar

La familia es un grupo de personas vinculadas entre sí por el parentesco. El núcleo familiar, en cambio, se entiende del grupo formado por el parentesco, pero en los únicos lazos de la conyugalidad, de la filiación, o de ambos. Estos lazos, a su vez, se entienden como relaciones jurídicas, tanto como de hecho: las relaciones jurídicas del matrimonio y de la filiación legítima (por nacimiento o adopción), y las relaciones de hecho, de la unión consensual o de los hijastros e hijos "de crianza".

El modelo familiar es así, el de la pareja conyugal y de sus hijos (que no tenga pareja, ni hijo) que viva bajo el mismo techo, como del grupo familiar con mayor obligación solidaria en nuestra cultura. Este modelo puede verse, bien en su forma completa (una pareja con un hijo o varios hijos solteros), bien en su forma incompleta (una pareja sin hijo; un grupo monoparental).

La importancia de distinguir los núcleos familiares en los hogares, se trata de reconocer y tomar en cuenta la obligación solidaria más estrecha (que es la que se verifica en los núcleos), y porque esta distinción permite obviar atribuciones equivocadas. En efecto,

cuando se trata de clasificar la población según niveles de vida, se justifica considerar que todos los miembros de un hogar forman parte del mismo estrato, por definición, une a sus miembros; así, cuando se trata de caracterizar determinados estilos de vida, también es correcto considerar el hogar. Pero, cuando se quiera describir los hogares como entes decisionales de largo alcance, es indispensable la consideración de los núcleos; por ejemplo, son los núcleos los que tienen hijos, los ponen a estudiar o a trabajar, se mudan, recorren un "ciclo de vida familiar" o constituyen parejas "de doble carrera"; no son los hogares.

Si bien la mayor parte de los hogares está constituida por familias mononucleares (el hogar es un solo núcleo: papá, mamá, hijos), se observa frecuentemente, sin embargo, la presencia de otras personas (una abuela de los hijos, por ejemplo), como también la existencia de hogares polinucleares. El hecho de constituir hogares polinucleares o extensos, debe entenderse de una estrategia de los núcleos, bien desde el punto de vista habitacional, bien de la ayuda mutua en asuntos de cuidado de niños o ancianos. Por tanto existen varias personas que hacen el núcleo familiar, en un supuesto podemos decir que hay varias variables o ideas para constituir el núcleo familiar. Por ello son una variable identifica los núcleos que hay en el hogar; otra variable indica el status de las personas dentro de los núcleos (padre / padrastro; madre / madrastra; hijo / hijastro). Dentro estas relaciones se consideran tan sólo las relaciones de parentesco que se dan entre los miembros del hogar (de acuerdo con las reglas de residencia habitual). Si un miembro es casado o unido, pero con pareja no residente, y si tampoco tiene hijo residente, será considerado "soltero" para los efectos de identificación de núcleo y de status dentro de este.

Se entiende por "soltera", la persona que no tiene pareja, ni hijo residente en el hogar; no entra en consideración la edad de la persona. También se entiende por padre también al padrastro; por madre también a la madrastra; por hijo también al hijastro o hijo de crianza; por pareja, tanto la pareja legal como la de hecho.

Un núcleo es todo grupo identificable dentro del hogar, que se compone, bien de una pareja sin hijo soltero, o bien, de padre o / y madre con sus hijos solteros. Una vez identificados los núcleos que haya en un hogar, las demás personas serán tenidas por ajenas a los núcleos, por "extensión" del núcleo o de los núcleos. Por caso, un hogar de tres personas compuesto de una mujer (señalada como jefe de hogar), su hijo y la esposa de éste; el núcleo está compuesto por el hijo y su esposa, la madre no forma núcleo con su hijo, ya que éste no es soltero; la madre (sea, aquí, el jefe de hogar) es extensión del núcleo.

1. 3.1. Caracterización de los núcleos familiares

Los núcleos podrán caracterizarse, desde luego, como núcleos conyugales (pareja sin hijo soltero); núcleos biparentales (pareja con uno o varios hijos solteros); núcleos monoparentales (un padre o una madre con uno o varios hijos solteros). Los núcleos monoparentales pueden ser paternos o maternos. Nótese que esta caracterización se dice de los núcleos; decirla de los hogares sólo valdría para el caso de los hogares mononucleares, pues los hogares polinucleares pueden comprender núcleos de tipos diferentes.

Dentro de los núcleos, las personas pueden tener el status de:

? Pareja o de padre o madre, digamos un status de "jefatura" del núcleo, o el de "jefe o pareja (del jefe de núcleo)". Es de notar que se trata aquí del núcleo más no del hogar. En efecto, una persona puede haber sido señalada como jefe de hogar y no tener pareja, o hijo soltero, residente en el hogar; esta persona será jefe de hogar, más no jefe de núcleo.? ? ? ? "hijo" (soltero)?

? o, si no, el de "extensión" del núcleo, o de "otro".?

1 3.2. Vida familiar

Así como las personas, que nacen, se unen, tienen hijos y mueren, también los núcleos familiares pasan por etapas que forman un ciclo de vida. De esta manera, se concibe una demografía de los núcleos familiares; los acontecimientos demográficos marcan la vida de los núcleos como lo hacen de los individuos. Además, si bien hemos abogado por reconocer en el núcleo familiar una unidad autónoma, hasta el punto de proponer que se considere los hogares polinucleares como el efecto de una estrategia de los núcleos, debemos agregar ahora que la estrategia gerencial de los núcleos está afectada sobremanera por las etapas de su ciclo de vida.

La definición de las etapas de vida familiar no plantea dificultad conceptual y corresponde, por demás, a la experiencia común: la pareja independiente sin hijos (fundadora del núcleo); la pareja con hijo recién nacido; con hijo preescolar (y eventualmente otro hijo menor); con el hijo mayor adolescente; el núcleo del que un primer hijo adulto emigró; del que emigró el último hijo y que queda reducido a la pareja inicial; la viudez del último miembro.

Esta caracterización indica bien las fases del ciclo de vida, como también las condiciones cuantitativas y cualitativas que dinamizarán el clima "organizacional" y la gerencia del grupo; pero presenta problemas para la delimitación empírica de las etapas, por hechos que se apartan de la línea evolutiva, como, por caso, la disolución de la pareja inicial (por separación, o muerte prematura), la constitución de una pareja nueva, de núcleos extendidos o de hogares polinucleares; y la dificultad de obtener una información estadística corriente aplicable a los núcleos, tampoco es ajena a los problemas de delimitación de los núcleos familiares.

Como lo explica López (1994), antes que definir etapas del ciclo de vida por conceptos específicos de la vida de los núcleos, es suficiente remitir a ellas mediante la clasificación de los núcleos por la edad de las parejas que los fundaron. El trabajo de La Cruz muestra que la caracterización que se intenta de las condiciones gerenciales de los núcleos, se obtiene satisfactoriamente a partir de la clasificación etaria de la mujer que se encuentra en la jefatura del núcleo. En el caso de núcleos monoparentales paternos, se toman estas mismas edades agregándoles 2 años (lo que refleja un promedio de edad superior del hombre con respecto a la esposa).

1. 3. 3. Hogar y núcleo en la vivienda

No debe perderse de vista que tanto los hogares como los núcleos que se identifican en los censos, en Bolivia los censos dicen que los hogares y núcleos familiares son grupos domésticos definidos por la "residencia habitual" de sus miembros en una misma vivienda. Se ha aludido al hecho de solidaridades que suelen darse fuera del hogar, o del núcleo: el caso de un miembro que vive de los aportes de otra persona que no reside habitualmente con ella, o de un miembro que se encarga de la manutención de otra persona que reside en otro lugar.

Los hogares pueden ser los siguientes:

? Hogares unipersonales; hogares pluripersonales, que se dividen en:?

#¿NOMBRE?

- Hogares familiares (con algunos miembros emparentados), que se dividen en:

? Hogares familiares no nucleares (hay emparentados, pero sin núcleo)?

? Hogares familiares nucleares, que se dividen en:

#¿NOMBRE?

#¿NOMBRE?

En otro contexto, algunos investigadores han propuesto destacar, entre hogares polinucleares a los hogares siguientes:

Hogares extensos (o familias extensas) como aquellos en los que se encuentran varios núcleos emparentados entre sí; y hogares complejos, con varios núcleos sin parentesco entre sí. Como podemos entender, no estamos proponiendo eso. Los hogares familiares sin núcleo (por caso, un hogar compuesto por hermanos, o por primos solteros) forman una categoría de las que se señalan arriba; pero son pocos, y en las tabulaciones, pueden juntarse con los hogares no familiares, en una categoría de "hogares no nucleares".

Para los efectos de una categorización general, se propone considerar que:

Los hogares son: hogares no nucleares, que pueden dividirse en: unipersonales y pluripersonales.

Hogares nucleares, que se dividen en: hogares mononuclerares, hogares polinucleares.

Los núcleos familiares pueden ser: Núcleos conyugales (una pareja sin hijo soltero), Núcleos biparentales (una pareja con, al menos, un hijo soltero), Núcleos monoparentales (una persona sin pareja con, al menos, un hijo soltero), desde luego, los núcleos monoparentales pueden ser paternos o maternos (son muy pocos los núcleos monoparentales paternos).

2. LA GUARDA

La guarda es una de las funciones implícitas en la patria potestad, que como consecuencia de la ruptura de la pareja, puede pasar a ser ejercida únicamente por uno de los progenitores, ejemplo el que se quede con los menores, decidirá acerca del ejercicio ordinario de la patria potestad: educación, alimentos, administración ordinaria de sus bienes o por ambos –custodia compartida-, o incluso se le puede encomendar a otros parientes. Las decisiones generales o extraordinarias corresponden al ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los hijos, que es un derecho de ambos progenitores.

2. 1. Concepto de la guarda de los hijos

A nuestro juicio, la guarda y custodia de los hijos consiste en una situación de convivencia mantenida entre un menor o incapacitado y su progenitor o sus dos progenitores, que tiene por objeto el cuidado, educación y formación integral de aquél por parte de éste o éstos3.

Nuestra definición ofrece un objeto amplio, no referido únicamente al mero cuidado y protección física del hijo, pues eso lo puede hacer un empleado doméstico o un guarda de seguridad. La guarda y custodia también se extiende a la educación y formación integral de los hijos4, aunque este terreno esté también vinculado al ejercicio de los restos de la patria potestad por parte del otro progenitor. La educación y formación de los hijos sólo puede ser desempeñada de una manera eficaz por el progenitor que los tenga consigo.

3 Es muy significativo que ZANÓN MASDEU (ob. cit., passim) no se ocupe de definir la figura que vamos a estudiar, tratando toda su obra sobre ella. GARCÍA PASTOR (ob. cit., p. 73) señala que en ninguna obra consultada ha encontrado una definición de guarda. 4 En parecidos términos se expresa RIVERO HERNÁNDEZ, Matrimonio y divorcio... cit., p. 1024: "para ocuparse de los hijos y cuidarlos y educarlos con la dedicación y continuidad que supone su guarda jurídica".

Por otra parte, nuestro concepto de guarda y custodia está reservado únicamente a la que ejercen los progenitores. Cuando la guarda corresponda a un tercero, sea un familiar o un allegado sea el acogedor familiar o el director del centro de acogida, pierde ya algunos de los matices que caracterizan a la guarda y custodia ejercida por los padres. Téngase en cuenta que, aunque "se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor, éste no está obligado a vivir en compañía del tutelado, por lo que su guarda no podrá ser semejante a la de los progenitores.

Sólo por excepción, cuando el guardador es la persona que recibe al menor en acogimiento familiar, se utiliza la expresión "tenerlo en su compañía" y ello se debe a la finalidad que tiene esta institución de producir la plena participación del menor en la vida de familia. Pero no debe olvidarse que el acogimiento, aunque se mira en el espejo de la relación paterno-filial, no tiene sus mismas raíces, de ahí que sea en muchos casos una labor retribuida. De todos los guardadores distintos a los progenitores, el acogedor es el que más rentabilidad económica puede extraer de su tarea5.

Hay que advertir claramente que sólo resultarán afectados por la guarda y custodia los hijos comunes que sean menores de edad no emancipados o mayores de edad. Los hijos emancipados o mayores de edad no incapacitados no resultarán afectados por las medidas referentes a la guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas, comunicación y estancia. Estos hijos decidirán libremente si convivirán en el futuro con uno de sus progenitores o si realizarán vida independiente. Los más afectados son los menores que al nacer no son reconocidos por sus padres o madres, en ambos supuestos,

5 Martha Linares Paco ex funcionaria del centro de acogida de Villa Fátima nos dice; el guardador es quien más dinero recibe pero que también menos lo utiliza para el gasto de los menores, al centro vienen personas desempleadas a ofrecerse como guardadores, la figura del guardador es proveerle todo, así se entiende en Bolivia, esto implica que el Estado debe pasarle una suma de dinero por sus servicios y otra para todos los gastos del menor; cosa que es cierta y que hasta la fecha se ha ido cumpliendo, el problema se genera cuando estos guardadores se hacen cargo de por lo menos 10 niños ahora la suma que reciben es mayor como el sueldo. Entrevista Plaza San Francisco 22 de julio 2016. Según la ex funcionaria los guardadores reciben más dinero y gasta menos, eso no sabemos si es cierto esta es una afirmación no corroborada, pero nos sirve para entender que las funciones del guardador no son desatendidas por el Estado ya que estos reciben una suma económica por el sirve que prestan.

el progenitor que esté obligado a satisfacer alimentos podrá ejercitar la opción entre pagar la pensión o recibir y mantener en su propia casa al menor. A nuestro juicio, esta opción sólo podrá denegarse cuando se estime que existe justa causa que la impida (recíprocas y comprobadas malas relaciones).

2. 2. Modalidades de guarda y custodia existen en la actualidad

1. Guarda y custodia por uno solo de los progenitores.

2. Guarda y custodia compartida.

3. Guarda y custodia encomendada a otros parientes.

2. 3. Determinar la guarda

1. Los progenitores de mutuo acuerdo en el convenio regulador de su separación o divorcio.

2. El juez cuando no lleguen a un acuerdo los progenitores.

2. 4. Importancia de la guarda

La guarda y custodia de los hijos ha sido considerada desde hace tiempo como una de las medidas que han de adoptarse en caso de crisis conyugal de los progenitores, como ante la falta del reconocimiento de una de los padres. Antes de la vigencia del Código civil, se refería a la protección y cuidado de los hijos en caso de separación6.

Posteriormente, las leyes en general en el todo mundo trascendieron transformando los contenidos adecuándose a cada sociedad. En todas estas normas se permitía disociar la

6 Ya indicaba Gutiérrez Fernández (Códigos ó estudios fundamentales sobre el Derecho civil español, tomo primero, Madrid, 1862, p. 340) que Justiniano y Alfonso x el sabio convienen "en que la educación y el cuidado de los hijos deben correr á cargo del cónyuge inocente".

guarda y custodia, que podía quedar encomendada en exclusiva a la madre, y la patria potestad, que continuaba siendo ejercida por el padre7.

Sin embargo, ha sido a raíz de las constantes reforma del Código civil la figura de la guarda ha cobrado una importancia extraordinaria, que aún no ha sido valorada suficientemente por la doctrina, visto el escaso número de estudios que se le han dedicado, lo que contrasta con la mayor atención que se ha dispensado a los derechos del progenitor que no tiene la guarda y custodia. Se ha afirmado, con razón, que "la guarda es el eje central de la situación de los hijos cuyos padres no conviven" y los tribunales son muy conscientes de la importancia que tiene esta figura. Pero olvidándose que también la guarda puede tenerla de puro derecho LA MADRE quien ha dado vida a ese menor, que no siempre está casada o que convive con el padre de su hijo o viceversa.

La trascendencia de la guarda y custodia radica, fundamentalmente, en su propio objeto, consistente en el cuidado, educación y formación integral del hijo menor o incapacitado, cuyo interés es superior al de las demás personas que se relacionan con él y, más concretamente, sus progenitores.

Lo más importante y esencial para el hijo, su cuidado personal y formación, están en manos del progenitor que tiene la guarda y custodia en situaciones de separación como en la negación del reconocimiento de la paternidad. Se trata de los valores más importantes para el hijo durante esa época de su vida, mucho más que los patrimoniales, y están en manos de uno sólo de sus progenitores8.

Por otra parte, la atribución de la guarda y custodia de los hijos a uno de los progenitores, en caso de que se promueva el proceso matrimonial, desencadena otros efectos que tienen una enorme trascendencia económica.

7 Cf. Rivero Hernández, Matrimonio y divorcio... cit., p. 1031. 8 Para Carbonnier (ob. cit., p. 233), la guarda comprende el conjunto de poderes y deberes que constituyen la autoridad parental relativos a la persona (el poder y el deber de educación)".

Por lo pronto, la guarda origina el nacimiento de la obligación legal de alimentos en favor de los hijos, por parte del progenitor que no conviva con ellos. Esta obligación se concretará en el pago de pensiones alimenticias que, debido a la limitación de capacidad de los hijos, serán administradas por el progenitor que tenga encomendada la guarda y custodia, y que, a su vez, estará prestando alimentos en especie a sus hijos.

Además, la convivencia entre los hijos y el progenitor que ejerza la guarda y custodia determinará que, salvo pacto en contrario, se les atribuya a ellos el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de la familia.

Como podrá comprobarse, la guarda y custodia es la llave para la percepción de las pensiones alimenticias y la atribución del uso de la vivienda y bienes familiares que posean los progenitores, medidas económicas importantísimas para cualquier familia, pues con ellas se garantiza una continuidad en el modo de vida que se llevaba antes de la ruptura de la pareja y, en el caso de que solo uno de los progenitores tenga la guarda poder cumplir con las obligaciones directas e indirectas del menor.

2. 5. Caracteres de la guarda

Como hemos indicado anteriormente, es en los supuestos distintos al de convivencia normal entre los progenitores cuando la guarda y custodia se escinde o disocia, es cuando adquiere su enorme trascendencia.

En estas situaciones diversas de la normal es cuando tiene relevancia individualizar a la guarda y custodia y separarla de otras figuras con las que guarda relación.

La primera característica de la guarda y custodia es su carácter jurídico, pues deriva de la ley que la proclama o del juez que la otorga, si bien en este caso lo hará cumpliendo un precepto legal. De ahí que haya sido identificada como una guarda jurídica.

La guarda y custodia también la puede decidir el juez, en los casos en que ninguno de los padres quiera responsabilizarse, o en que ambos no pelean la guarda se atribuye por el juez, hoy en Bolivia ya se cuenta con el artículo 65 de la Constitución Política del Estado Plurinacional que señala que la filiación por indicación le da al menor una identidad cierta de quién es y de donde son sus orígenes, pero además activa la guarda absoluta y directa al padre que lo inscribió y que se encuentra bajo su tutela, esto varía según los casos se inscriban en el Registro Civil para obtener el Certificado de Nacimiento.

La guarda y custodia es un encargo efectuado directamente por la ley o indirectamente por ella, a través de una decisión judicial, a uno o a ambos progenitores, es decir, a los únicos titulares posibles de la patria potestad.

En general las funciones de guarda y custodia a los progenitores que sean titulares de la patria potestad es evidente, sólo podrán cumplirlas satisfactoriamente aquéllos que tienen a los hijos en su compañía, bajo su control y responsabilidad. Creemos, por lo tanto, que, en todas las situaciones diversas a la de convivencia normal entre los progenitores, la guarda y custodia se superpone y neutraliza parcialmente a la patria potestad, siendo el progenitor que convive con los hijos el que está obligado a cumplir las funciones de tenerlo en su compañía, educarlo y procurarle una formación integral.

Todo guardador de sus hijos debe tener la patria potestad sobre los mismos9, porque es la única garantía de que pueda llevar a cabo su encargo con éxito. Si el otro progenitor

9 En este sentido se manifiestan Fuente Noriega (La patria potestad compartida en el Código civil español, Madrid, 1986, p. 297) y Lete del Río (oh. cit., p. 1151).

tiene también la patria potestad, que en todo caso será compartida con el guardador, se tratará de una patria potestad degradada al nivel de mera vigilancia de las funciones realizadas por el guardador (47) y al ejercicio de los derechos de visita, comunicación y estancia. El cumplimiento del encargo del cuidado reforzado del menor requiere la cercanía física del guardador, la cotidianidad (48), medio indispensable para lograr el objetivo. Al carecer de tales medios el otro progenitor, no podrá influir decisivamente en el cuidado y la formación del hijo.

Estando así las cosas, deberá darse por contento si el guardador le consulta sobre los aspectos más importantes del hijo, antes de tomar una decisión. Precisamente por carecer de la patria potestad, los otros guardadores legales (tutor, acogedor familiar, director del establecimiento público de acogida) no pueden ejercer la guarda y custodia, sino únicamente la guarda. En el caso del tutor, la ley no le obliga ni siquiera a convivir con el tutelado. En el supuesto de acogimiento residencial, no puede decirse, en rigor, que la relación entre el director del establecimiento y el menor sea de convivencia. Y en el caso del acogimiento familiar, aunque la ley concede al acogedor funciones idéntica a las de la guarda y custodia (tener en su compañía al menor, educarlo y procurarle una formación integral), su posible carácter remunerado, temporal y revocable lo distancian considerablemente de la guarda y custodia parental.

2. 6. Atribución de la guarda y custodia por el juez

Por expresa determinación legal, la guarda y custodia se atribuye por el juez en los supuestos derivados de la nulidad, separación o divorcio de los progenitores, o en los casos en que, aunque convivan los progenitores, tienen desacuerdos reiterados sobre aspectos importantes de la guarda y custodia.

Todos los casos son supuestos de disociación de una anterior patria potestad dual (entre madre y padre), motivada por una crisis matrimonial generalizada y oficializada, o por unos desacuerdos concretos sobre una determinada cuestión.

El juez decidirá, teniendo en cuenta el beneficio de los hijos, que es preferente al de los progenitores y demás familiares afectados. Para el caso de la madre que tiene la guarda del menor, pero que este lleve el apellido del padre por filiación por indicación, el juez deberá evaluar los antecedentes de la madre como del padre para determinar con quien estará mejor el menor, si es que el caso lo amerita.

2. 7. Atribución de la guarda y custodia por la ley

En todos estos casos, no es preciso que el juez se pronuncie necesariamente sobre la atribución de la guarda y custodia, pues existe una situación de convivencia entre el progenitor y el hijo, en la que aquél está ejerciendo las facultades inherentes a esta institución.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la ley concede directamente el ejercicio de la patria potestad y, por lo tanto, también la guarda y custodia comprendida en ella, al progenitor que no esté en esas situaciones y conviva con los hijos.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio

Este párrafo es aplicable a situaciones de separación de hecho de los progenitores. En espera de que esta situación se canalice finalmente hacia la ruptura por vía judicial o la reanudación de la convivencia, la norma atribuye temporalmente la patria potestad al progenitor que convive con los hijos menores. Cuando los progenitores no estaban casados entre sí, la separación de hecho durante cierto tiempo pone fin la relación de pareja. En casos, como la filiación extramatrimonial como la filiación por indicación surte los mismos efectos que la matrimonial, parece lógico que se aplique la misma solución que la prevista para la separación, judicial o de hecho, de los progenitores casados.

Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años

En el caso de la guarda de la madre por filiación por indicación creemos que el juez deberá por sobre todas las cosas proteger la guarda de la madre, salvo que existan motivos de suma relevancia que le permita continuar con la guarda.

Al progenitor que vive con su hijo extramatrimonial y nunca ha convivido con el otro progenitor. La titularidad de la patria potestad, por regla general, corresponde conjuntamente a ambos progenitores, si la filiación está determinada respecto de ellos.

Una vez que, por alguno de los medios legalmente establecidos, queda determinada la filiación, la patria potestad (salvo el supuesto excepcional que no hayamos contemplado) corresponde automáticamente, ex lege, al progenitor respecto del cual quedó determinada la filiación (124). Sin embargo, en este supuesto, la guarda y custodia

corresponde, también ex lege, al progenitor que tiene al hijo en su compañía10 aunque el otro progenitor, cotitular de la patria potestad, podría solicitar por la vía judicial ante el juez, que le atribuyera la guarda y custodia en caso de que consiguiera demostrar que ese cambio fuera beneficioso para el hijo.

2. 8. Objetivo de la guarda

El objetivo en guarda y custodia de menores es el punto más difícil, porque ¿Debes buscar la custodia principal? ¿Debes buscar la custodia compartida al 50% o custodia temporal? Esencialmente, estas son tus tres opciones.

En la mayoría de los casos, un menor vivirá con uno de sus padres y pasará tiempo regular con el otro. El juzgado decide que los padres tengan la custodia de sus hijos. Hay dos tipos de custodia: "custodia legal" y "custodia física" (la cual se puede otorgar como "custodia física única" o "custodia física compartida")

2. 9. Custodia legal

La custodia legal es el derecho y la responsabilidad legal del padre para tomar decisiones por un menor en situaciones de salud y educación. En la mayoría de los casos ambos padres mantienen la custodia legal a menos que existan motivos para negar la custodia legal. Aun si uno de los padres no recibe custodia física, muchas veces él o ella tendrán custodia legal.

10 Para la sentencia de la A.P. de Barcelona, de 2 abril 1998, "el ejercicio conjunto de la patria potestad que establece el art. 156 del Ce. no puede ser mantenido en la práctica, en lo que se refiere al deber /derecho de mantenerse en la compañía del niño, tras la separación matrimonial de los progenitores". Sentencia a la que hace referencia Luis Felipe Ragel Sánchez, Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Extremadura, España, 2002.

2. 10. Custodia física

La custodia física puede ser la parte más discutida y divisiva. La decisión de dónde vivirán los hijos pondrá límites al tiempo de uno de los padres con sus hijos. La persona que reciba la custodia muy probablemente recibirá también apoyo de manutención. Esto es cierto aun en custodia compartida.

2. 11. Los factores que afectan los resultados de la custodia

Casi todos los Estados deciden situaciones de custodia y visitas en base a los mejores intereses del menor.

Las Constituciones de cada Estado y las leyes específicas definen cuales son los mejores intereses del menor de diferentes maneras, pero en general hay factores de sentido común que aparecen en cada Estado. La lista de factores cae dentro de cuatro categorías:

1. El cuadro historial que presenta el papel que ha desempeñado cada uno de los padres en la crianza del menor desde su nacimiento;

2. El cuadro futuro que identifica las consideraciones y las situaciones que enfrenta en el futuro cada uno de los padres;

3. Consideraciones de Estado, personalidad y hábitos de conducta para cada uno de los padres; y

4. La preferencia del menor (en el caso de niños mayores a los 12 años de edad).

Con la Constitución Política del Estado Plurinacional y el Decreto Supremo 011 del 19 de febrero de 2011, terminaron los juicios para obtener un apellido para los niños que

nacen fuera del matrimonio y que losa padre se niegan a reconocerlos. Ahora, serán los hombres quienes inicien los procesos para demostrar que los bebés no son suyos.

2. 12. Guarda y custodia consensuada

La guarda consensuada es la que pactan los progenitores en el convenio o acuerdo regulador donde los bienes han sido consensuados entre las partes y su división no traerá mayores conflictos siempre y cuando estén de acuerdo, o bien mediante el acuerdo al que pueden llegar en la comparecencia de medidas previas, medidas provisionales, o bien en la vista del proceso de nulidad, separación o divorcio. El juez debe acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia. Ahora bien, no procederá en ningún caso la guarda compartida en caso de que alguno de los progenitores esté incurso en un procedimiento penal o que su presencia o relación amerite riesgo o peligro para el menor o menores, si como lo establece el artículo 217 del código de las familias y del proceso familiar, ni cuando existan indicios fundados de violencia doméstica.

Por tanto, y salvo los casos excluidos, la guarda y custodia de los menores puede distribuirse de mutuo acuerdo entre ambos progenitores como tengan por conveniente, sin perjuicio del necesario refrendo judicial cuyo objetivo es garantizar que se tutelen convenientemente los intereses de los menores implicados.

Las distintas posibilidades pueden resumirse como sigue:

? Atribuir la guarda y custodia de todos los hijos menores íntegramente a uno de los progenitores.? ? ? Atribuir la guarda y custodia de uno o varios hijos a la madre y la del resto al padre.?

? Distribuir la guarda y custodia entre ambos progenitores de forma que los menores permanezcan un determinado tiempo con cada uno de ellos en sus respectivos domicilios (15 días, un mes, seis meses, etc.).?

Establecer un domicilio para los hijos en el cual se vayan alternando los padres temporalmente para ejercer la guarda y custodia. Partiendo del modelo de guarda y custodia elegido, los progenitores habrán de pactar también los restantes extremos que atañen a los hijos menores, en particular cuál será su domicilio, el pago de los gastos ordinarios y extraordinarios y el régimen de visitas del progenitor no custodio, en su caso.

El procedimiento consensual está regulado el mismo que se puede presentar conjuntamente con la demanda junto con la propuesta de convenio regulador, y previa ratificación de los cónyuges en la petición de separación o divorcio, sobre los términos del convenio relativos a los hijos. Practicada la prueba propuesta por los cónyuges y la que el juz dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose sobre el convenio regulador presentado. Este último pronunciamiento puede consistir en:

? Aprobar el mismo, cuando estime que tutela suficientemente el interés de los menores.? ? ? No aprobarlo en todo o en parte. En este caso el tribunal concederá a las partes

un plazo de diez días para proponer un nuevo convenio. Si el documento reformado tampoco es aprobado, el tribunal dictará auto estableciendo las medidas que considere oportunas.?

La resolución judicial que apruebe en su totalidad la propuesta de convenio regulador solo podrá ser recurrida, en interés de los hijos menores o incapacitados. La que deniegue la separación o el divorcio, y la que acuerde alguna medida que se aparte de los

términos del convenio propuesto por los cónyuges, podrá ser recurrida en apelación. Por último, las medidas así adoptadas podrán ser modificadas bien de mutuo acuerdo, bien en proceso contencioso.

2. 13. Guarda y custodia judicialmente determinada

Cuando no existe acuerdo entre los progenitores el régimen de guarda y custodia ha de ser necesariamente establecido por el juez competente que resumidamente, establece lo siguiente:

? Que el juez puede acordar la privación de la patria potestad, así como decidir que la misma se ejerza total o parcialmente por uno de los progenitores.? ? ? ? Que la guarda y custodia compartida se acordará siempre que exista acuerdo entre ambos progenitores (inicial o sobrevenido), o bien, de forma excepcional, a instancia de una de las partes y previo informe del Ministerio Fiscal.? ? ? ? Que en ningún caso procederá la guarda conjunta cuando alguno de los progenitores esté incurso en un proceso penal por algún delitos, ni cuando existan indicios fundados de violencia doméstica.? ? ? ? Que antes de pronunciarse sobre la guarda y custodia el juez debe recabar toda la prueba suficiente, oír a los menores, valorar las alegaciones de las partes y la prueba practicada, así como la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos.?

3. LA GUARDA COMPARTIDA

En nuestro país con carácter general la guarda y custodia de los menores se ha venido atribuyendo a la madre, con el consabido régimen de visitas a favor del padre. Patrón que se mantiene en la actualidad según informe sobre porcentajes de atribución de la guarda y custodia publicado por el INE en relación con el año 2012, es evidente que el sustrato social en el que se fundamentaba tradicionalmente la atribución de la guarda y custodia a la madre ha variado de forma sustancial, puesto que en la actualidad tanto el hombre como la mujer trabajan fuera del hogar y, así mismo, comparten las tareas domésticas y el cuidado de los hijos, con la ayuda inestimable de los abuelos. Tal vez por ello cada vez son más los varones que solicitan la atribución de la guarda y custodia de sus hijos menores, bien de forma exclusiva, bien para compartirla con la madre. En definitiva, el hombre ya no se conforma con visitar a sus hijos y tenerlos esporádicamente en su compañía, sino que exige compartir sus cuidados y educación en términos de estricta igualdad. Los abundantes foros, páginas web y otros movimientos sociales activos en diversos ámbitos, son buena prueba de ello.

Como antecedente previo debemos remitirnos a la custodia monoparental. La cual tras varias décadas de aplicación de esta figura jurídica en los procesos de separación y divorcio han sufrido cambios por diversos factores como por ejemplo: la incorporación de las mujeres al mundo laboral y las políticas de igualdad de oportunidades. Estos hechos han generado consecuencias en la educación de los menores luego de haber soportado la separación o divorcio de sus progenitores11.

Así, la educación del menor como parte de su formación integral, se ha visto afectada, ya que el desarrollo de los hijos en una familia monoparental se encuentra limitada a la

11 Con relación a ello véase puede revisar el enlace electrónico siguiente: http://www.codigo- civil.net/blog/?p=22, fecha de consulta, 27 de junio de 2016.

situación personal del progenitor que ostenta la custodia12. No obstante, se debe reconocer que indistintamente de la aplicación de la custodia monoparental hay temas como la educación que afectan a los dos padres ya sea mediante convenio regulador o bien por decisión judicial.

Partiendo de estas razones, y teniendo en cuenta que en la vida cotidiana no se ha logrado una plena igualdad, aunque en el ámbito jurídico se prevé que "el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes", es de lamentar que esta disposición no se haya cumplido de forma general en todos los supuestos de convivencia conyugal. Por ejemplo, en casos de ruptura familiar, en los supuestos donde la madre obtiene la custodia de los hijos, en algunas ocasiones tiene que asumir toda la responsabilidad en la crianza de éstos, por diversos motivos entre ellos; el incumplimiento de obligaciones familiares por parte del progenitor no custodio, hecho que origina en algunos casos que los menores descuiden su formación personal para coadyuvar en la manutención de la familia, convirtiéndose para los menores en una carga que llevar, que esta fuera de sus límites.

Puede ocurrir también que tras afrontar un proceso de separación o divorcio, el progenitor no custodio además de quedar sin familia y sin vivienda en algunos casos, tiene que afrontar sus obligaciones en una situación de desequilibrio; aspecto, que no le permite cumplir con sus responsabilidades económicas, lo que no quiere decir que su actuación esté justificada.

Por su parte, algunos estudiosos y académicos a los cuales escuchamos en aula y en algunos medios d comunicación consideran que la custodia monoparental ha tenido un efecto negativo, esto debido por dos razones; primero, en la práctica la madre es la que

12 De manera concreta, con el termino familias monoparentales nos referimos a aquellas estructuras familiares, donde el progenitor es quien asume toda la responsabilidad en el ámbito personal y patrimonial, por la dejadez e irresponsabilidad del progenitor no custodio quien se desentiende de los deberes inherentes a la patria potestad.

ha ejercido las funciones de la patria potestad; y segundo, que el padre ha quedado reducido a ser un simple visitador. Sumado a ello, en la actualidad nos encontramos en una etapa de transición, pues ocurre que en algunos casos es la mujer la que trabaja y el hombre se encuentra en paro o con un trabajo temporal, del mismo modo que éste participa cada vez más en las tareas del hogar a diferencia de lo que acontecía antes. Estos aspectos nos demuestran que se debe encarar el reparto del tiempo de convivencia desde un enfoque diferente. Sin duda, nos encontramos en una época de cambios en las relaciones conyugales producto de la situación social y económica por la que atraviesa la sociedad. Por ello, actualmente existe la posibilidad de otorgar permisos de paternidad a los progenitores varones al nacimiento de sus hijos, como medida para fomentar la adecuación de la familia a los requerimientos de su situación personal.

3. 1 Definición de la custodia compartida, su admisión y regulación en la legislación

La custodia compartida puede definirse, según Ortuño Muñoz13 como: "…aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de relación de pareja, en la que, ambos progenitores convienen en establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención a las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro".

Definición que comprende todos los elementos necesarios para establecer el régimen de custodia compartida mediante el acuerdo al que puedan llegar los progenitores, tomando

13 ORTUÑO MUÑOZ, P., El nuevo régimen jurídico de la crisis matrimonial, p. 72.

en cuenta como requisito sine quanum la existencia de una relación amistosa entre ellos para que dicha modalidad tenga éxito. No obstante, consideramos que la decisión no tiene que circunscribirse únicamente a la voluntad de ambos padres, sino que el ámbito de aplicación debe contemplar también supuestos en los que la Autoridad Judicial resuelva la implementación de dicha figura jurídica en una situación de crisis familiar, a quien además corresponde solucionar los casos de controversia que se susciten producto del ejercicio de la custodia compartida.

Esta figura jurídica implica que la responsabilidad de los progenitores para con sus hijos sea ejercida en situaciones de crisis matrimoniales o de uniones de hecho, sin que existan transformaciones sustanciales. Es decir, los padres mantienen sus obligaciones con sus descendientes de forma activa compartiendo derechos y deberes. De igual manera, permite coadyuvar y conciliar la vida personal y laboral de ambos progenitores (Clavijo, 2008).

La custodia compartida se ampara legalmente en el respeto por los Derechos Fundamentales del menor. Por una parte, el derecho del hijo es preservar su relación con ambos progenitores, de conformidad con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989; y por otra, está el derecho y deber de los padres de prestar asistencia a sus hijos recogido en el artículo 37 de Código de las Familias Boliviano; así como velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y educarlos, según ordena el mismo cuerpo legal de la misma legislación. Asimismo, se debe tomar en cuenta el "interés del menor"14.

Ante este panorama debemos afirmar que como tal, la custodia compartida puede satisfacer las principales necesidades de la infancia que comprende principalmente las siguientes funciones: la necesidad de relaciones afectivas estables; la necesidad de seguridad, regulación y protección física; la necesidad de experiencias adecuadas a la

etapa de desarrollo; la necesidad de establecer límites, estructura y expectativas; la necesidad de comunidades estables con continuidad cultural y protección al futuro. Todo ello se enmarca dentro del ámbito personal, que a nuestro entender forma parte de la formación integral que deben tener todos los menores.

Los padres podrán acordar o en su caso, el juez podrá decidir a instancia de parte y siempre en beneficio del menor, que la guarda y custodia sea ejercida por uno solo de ellos o conjuntamente, procurando no separar a los hermanos (Clavijo, 2008, pág. 50).

De este modo, se facultaba a los progenitores para acordar en primera instancia el establecimiento de la custodia monoparental o compartida, y en caso de no establecer ningún acuerdo la Autoridad Judicial podía establecer una u otra modalidad, utilizando como parámetro el interés superior del menor.

3. 2. La custodia compartida y el derecho de visita

En esta parte analizaremos la custodia compartida al derecho de visita y sus diferencias. Hay autores que descalifican la custodia compartida manifestando que la convivencia de los hijos con los padres es siempre compartida, aunque no al 50% por igual. En el régimen de visitas normal teóricamente el 66% del tiempo en un año los hijos conviven con la madre y el restante 34% en un año conviven con el padre15.

Con esos argumentos se considera absurda la reivindicación de padres que solicitan la guarda y custodia compartida. En nuestra opinión, desde el nombre son dos figuras jurídicas con diferente naturaleza jurídica. Al respecto, se debe afirmar que la "guarda y

15 Sobre el tema véase RIVERO HERNÁNDEZ, F., El derecho de visita, Edit. Bosch, Barcelona, 1997. Al respecto, LLORENTE PINTOS, R., "El régimen de visitas: La corta edad como impedimento para la pernocta", en Revista de Derecho de Familia, Edit. Lex Nova, Valladolid, 2006, núm. 33, octubre- diciembre de 2006 p. 27, afirma que por el término "visitas" se entiende que el progenitor no custodio puede estar con sus hijos sin que éstos pernocten con él, en cambio por el vocablo "estancias" se infiere que el progenitor no custodio puede pernoctar con sus hijos.

custodia" implica que el menor pernocte con los progenitores a su turno de acuerdo a la modalidad de "custodia compartida" que se adopte, sin diferenciar si se encuentra en periodo de clases, o vacaciones, en cambio, el "derecho de visita" habitualmente contempla que el menor durante el periodo escolar debe pernoctar en el domicilio del progenitor al que se le ha otorgado la guarda y custodia, salvo los fines de semana o el periodo de vacaciones.

El establecimiento de esta modalidad de custodia parte de que el tiempo anual del menor se debe distribuir entre ambos progenitores equitativamente, esto incluye los periodos lectivos y vacacionales, los días entre semana y los fines de semana, las fiestas y los días laborables. Ello significa que cada uno de ellos ejerce la custodia, el cuidado o la guarda durante los periodos que se encuentra con el menor.

Sobre este punto, para que en una situación concreta de separación o divorcio, se haga efectiva la custodia compartida no es requisito sine quanum que exista una alternancia al 50%, es suficiente una alternancia flexible. Pero si ello es así, se presenta una situación similar a la custodia monoparental con un régimen amplio del derecho de visitas. Entonces, cabe preguntarse ¿De qué custodia compartida estamos hablando? Nosotros consideramos que en el ámbito jurídico no se puede plantear un sistema rígido de división al 50%, sino que se debe establecer modalidades de custodia compartida que permitan ante todo a los progenitores participar en las decisiones que son inherentes a la formación y desarrollo del menor, Sin tener que forzar las salidas del núcleo familiar ni desautorizando al otro padre.

3. 3. Maltrato infantil y violencia doméstica con relación a la custodia compartida

Inicialmente, creemos necesario citar textualmente el artículo 217 del código de las familias:

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia de oficio, la madre, el padre o ambos podrá solicitar el cese de la guarda compartida cuando la situación no garantice la estabilidad y continuidad para la integridad de las hijas o hijos, en cuyo caso la autoridad judicial tomará las medidas necesarias para la protección de los hijos e hijas

De ello, podemos deducir que de manera genérica el legislador se refiere a casos de maltrato infantil y violencia domestica con relación a la aplicación de la custodia compartida, por este motivo, analizaremos de forma separada sus connotaciones.

3. 4. Inaplicabilidad de la custodia compartida de oficio

Para analizar este tema, es necesario citar el contenido del parágrafo III del artículo 217 del Código de las Familias, que textualmente señala que:

… cuando la situación no garantice la estabilidad y continuidad para la integridad de las hijas o hijos, en cuyo caso la autoridad judicial tomará las medidas necesarias para la protección de los hijos e hijas.

Esto significa que el Juez en el supuesto de que ninguno de los progenitores haya solicitado la aplicación de la custodia compartida en una situación de separación o divorcio, no puede dictaminar de oficio la implementación de dicha figura jurídica. Ello demuestra la postura ambigua del legislador, que, por una parte, regula expresamente la aplicación de la custodia compartida y, por otro lado, prohíbe al Juez la libre determinación de sus resoluciones.

Ante estos hechos cabe preguntarse ¿Qué sucede si de la valoración concreta de los datos de un proceso es aconsejable la aplicación de la custodia compartida en interés del menor? Sencillamente que el legislador no precautela el beneficio del menor, a pesar de mencionarlo expresamente en dicho inciso, porque no es concebible entender que el

interés del menor se encuentre supeditado a la voluntad de los progenitores, éstos influenciados o motivados por intereses de orden personal pueden solicitar cada uno a su turno el ejercicio de la custodia monoparental.

No obstante, cabe preguntarse ¿Cómo el Juez puede dictaminar de oficio la implementación de dicho régimen si los padres, que son quienes mejor conocen la situación, no pueden consensuar la aplicación de la custodia compartida? Por una parte, resulta evidente que las personas que mejor conocen la situación de crisis familiar son los cónyuges -de eso no hay duda- y por ende deberían saber qué es lo que mejor le conviene al menor en una situación de separación o de divorcio, sin embargo, estamos seguros de que en muchos casos ambos progenitores no tienen la suficiente voluntad para resolver sus diferencias y acordar un modelo de custodia bien sea monoparental o de manera compartida para sus hijos, puesto que de ser así no existirían las rupturas matrimoniales o de uniones de hecho se resolverían de común acuerdo.

3. 5. Participación de especialistas

Sobre este tema, merece especial atención pues creemos que "El Juez antes de adoptar alguna de las decisiones, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores"

Al respecto, hay autores que enfocan de manera muy crítica la participación de los especialistas en un proceso de separación o divorcio, por ser personas no vinculadas al espectro jurídico. En ese sentido, cabe preguntarse ¿Si se desecha y critica la labor de los especialistas en un proceso de separación y divorcio quien reemplazaría esta tarea? A nuestro juicio, no existe otra persona indicada, que no sean los especialistas, es más, en algunos supuestos los Administradores de Justicia no tienen una formación

especializada, con lo cual, lo único que se lograría obtener son criterios empíricos sin sustento teórico.

Así, acertadamente se manifiesta que en materia familiar, el trabajo que desempeñan los psicólogos, trabajadoras sociales en el campo de las medidas relativas a los hijos, prácticamente determinante en la resolución judicial que se adopta, incluso se puede afirmar que en estos casos el Juez de Familia delega en dichos profesionales la adopción de dichas decisiones en este campo, lo cual genera controversia y críticas por parte de los letrados intervinientes, pues, resulta complicado articular el derecho a la defensa en su concepción tradicional.

4. NORMATIVA VIGENTE EN BOLIVIA

Si bien la ruptura de los progenitores en nada afecta al ejercicio de la patria potestad, que seguirá ejerciéndose conjuntamente por ambos salvo que la sentencia se pronuncie sobre la privación de la misma, la custodia de los hijos menores de edad y no emancipados sí se ve afectada por la crisis familiar, debiendo pronunciarse el Juez sobre la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía en caso de que los cónyuges no hayan llegado a un acuerdo al respecto, así como cuando dicho acuerdo no sea aprobado judicialmente.

De la conjunción de La ley 603 código de la familias y del proceso familiar y la ley 548 código niño, niña y adolescente se colige que nos encontramos ante un derecho-deber del progenitor, puesto que, por un lado, el primero de los preceptos citados establece que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, de donde se deduce que continúan teniendo, entre otras, la obligación de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Obligaciones todas ellas derivadas de las funciones que comprende

la patria potestad. Por otra parte, la norma configura el derecho de visitas como una verdadera facultad atribuida por la ley a favor del progenitor que no tiene la guarda y custodia de los menores, facultad que podrá limitar o suspender el juez si concurren circunstancias graves que así lo aconsejen, o bien cuando se incumplan grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. En cualquier caso, el régimen de visitas debe ser entendido como un mal menor tendente a permitir unas relaciones paterno-filiales estables que haga posible cubrir las necesidades afectivas tanto del menor como del progenitor que no tiene la guarda y custodia, así como las necesidades educacionales y de estabilidad de los hijos para que la separación de los padres les afecte lo menos posible. Debe buscarse siempre el interés y beneficio objetivo de los menores, y es evidente que para un hijo es provechoso el contacto con uno y otro progenitor para alcanzar un desarrollo pleno y armónico.

4. 1. El Código niño, niña y adolescente Boliviano, ley 548

La guarda es una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres, o a terceras personas, sin afectar la autoridad materna o paterna.

La guarda confiere a la guardadora o guardador el deber de precautelar los intereses de la niña, niño o adolescente frente a terceras personas, inclusive a la madre, al padre o ambos; así como también a tramitar la asistencia familiar.

Se establecen las siguientes clases de guarda:

Por desvinculación familiar, de acuerdo a lo previsto por la normativa en Materia de

Familia; y la guarda otorgada por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y

Adolescencia, a la persona que no tiene tuición legal sobre la niña, niño o adolescente, sujeta a lo dispuesto en este Código.

Para ejercer la guarda se deben cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser mayor de edad;

b) Gozar de buena salud física y mental, acreditada mediante certificado médico y evaluación psicológica emitido por la Instancia Técnica Departamental de Política Social;

c) Informe social expedido por la Instancia Técnica Departamental de

Política Social;

d) Solicitud que justifique la medida; y

e) No tener sentencia ejecutoriada por delitos dolosos cometidos contra la vida y la integridad.

La niña, niño y adolescente, de acuerdo con su etapa de desarrollo, deberá ser oída u oído previamente y su opinión será fundamental para la decisión de la Jueza o Juez.

La guarda, estará vigente en tanto se defina la suspensión o extinción de la autoridad y las medidas impuestas a la madre, al padre o ambos. Cuando la niña, niño y adolescente, no tenga ni madre ni padre identificados, o exista conflicto de filiación, la guarda será otorgada a terceras personas. La Jueza o Juez, en resolución ordenará a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, realizar el seguimiento de la guarda y establecer el lugar del ejercicio de la misma, dentro del territorio nacional. La guardadora o el guardador, podrá ser habilitada o habilitado por la Instancia Técnica Departamental de Política Social, para el trámite de adopción.

Los responsables de la guarda bajo ninguna circunstancia pueden transferir a terceros a la niña, niño o adolescente, cuya guarda le fue conferida. La guarda podrá ser revocada mediante Resolución Judicial, de oficio o a petición de parte, considerando los informes ordenados y después de haber oído a la niña, niño o adolescente.

La guarda será tramitada por los familiares, terceras personas o por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, ante la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, en cuya jurisdicción se encuentra la niña, niño o adolescente, y será ejercida en el lugar de residencia de la guardadora o guardador designado, dentro del territorio boliviano. En caso de cambio de residencia, la guardadora o guardador deberá comunicar a la Jueza o Juez previo al cambio de domicilio.

En casos de migración de la madre, del padre que tenga la guarda, o ambos, deberán comunicar a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, para su correspondiente tramitación ante la Jueza o Juez de la Niñez y Adolescencia, para no ser suspendidos de su autoridad, señalando o identificando las personas que se quedarán a cargo y habilitando a esta instancia, para realizar el seguimiento a la situación de las hijas y los hijos.

El Estado en todos sus niveles, por medio de los organismos correspondientes, promoverá programas que estimulen el acogimiento bajo la modalidad de guarda de niñas, niños o adolescentes carentes de familia o de la autoridad de la madre y del padre.

La tutela es un instituto jurídico que por mandato legal, es otorgada por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, a una persona mayor de edad. Tiene la finalidad de garantizar a niñas, niños o adolescentes sus derechos, prestarles atención integral, representarlos en los actos civiles y administrar sus bienes.

La tutela procede por: a) Fallecimiento de la madre y el padre; b) Extinción o suspensión total de la autoridad de la madre y padre; c) Declaración de interdicción de la madre y el padre; y d) Desconocimiento de filiación.

Existen dos clases de tutela, la ordinaria y la extraordinaria:

f) La tutela ordinaria, es la función de interés público indelegable ejercida por las personas que designe la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, en los términos y procedimientos previstos por este Código, de la que nadie puede eximirse, sino por causa legítima

g) La tutela extraordinaria es la función pública ejercida por el Estado cuando no sea posible la tutela ordinaria.

Son requisitos para acceder a la tutela ordinaria los siguientes:

a) Ser mayor de edad;

b) Gozar de buena salud física y mental, acreditada mediante certificado médico, evaluación psicológica e informe social, emitidos por la Instancia Técnica Departamental de Política Social;

c) No tener sentencia ejecutoriada por delitos de violencia contra niñas, niños o adolescentes, o violencia intrafamiliar o de género; y

d) Ofrecer fianza suficiente, cuando corresponda. Están exentos de dar fianza: a) Las abuelas, abuelos, hermanas y hermanos;

b) Quienes han sido nombrados en virtud de designación hecha por la o el último de los progenitores que ejercía la autoridad;

c) La tutora o tutor, cuando no existan bienes para administrar.

No podrán ser tutoras o tutores y, si han sido nombrados, cesarán en el cargo:

a) Las y los mayores de edad sujetos a tutela,

b) Las personas, padres, cónyuges o hijos, que tengan proceso legal pendiente contrario a los intereses de la niña, niño o adolescente,

c) La persona con sentencia ejecutoriada por delitos contra la vida, la integridad de las personas, la libertad y libertad sexual, trata y tráfico de personas, maltrato contra niñas, niños o adolescentes, violencia intrafamiliar o de género y contra el patrimonio público y privado;

d) La persona removida de otra tutela;

e) Las personas que padezcan de enfermedad grave, adicciones o conductas que pongan en peligro la salud y la seguridad de las personas; y

f) Las personas que hayan tenido enemistad con la madre, padre o ascendientes de la niña, niño y adolescente.

Se aplican a la tutela las disposiciones que regulan a la autoridad de madre y padre.

La tutora o tutor tendrá una retribución fi jada por la Jueza o Juez, que no será inferior al cinco por ciento (5%), ni excederá el diez por ciento (10%), de las rentas producidas por

los bienes sujetos a su administración. Esta disposición no se aplica a la tutela ejercida por los ascendientes o hermanos.

La tutora o tutor es removida o removido de la tutela por:

a) Causales sobrevinientes de incompatibilidad previstas en el Artículo 71 de este

Código;

b) No presentar el presupuesto, los informes anuales o los estados de la situación, cuando sean requeridos; y

c) Negligencia, mal manejo o infidencia, que ponga en peligro a la persona o el patrimonio del tutelado.

Además de las causales de incompatibilidad, el cargo de tutora o tutor cesa por:

a) Muerte de la tutora o el tutor;

b) Dispensa aceptada; y c) Remoción.

La tutela se extingue por:

a) Muerte de la tutelada o el tutelado;

b) Emancipación de la tutelada o el tutelado;

c) Mayoría de edad de la tutelada o el tutelado; y

d) Restitución de la autoridad de la madre o del padre.

Los herederos de la tutora o tutor, son responsables únicamente por los actos de administración de su antecesor, y si son mayores de edad, sólo pueden realizar actos de conservación hasta que se nombre la nueva tutora o tutor.

La tutela extraordinaria es indelegable y se ejerce por intermedio de la Instancia Técnica Departamental de Política Social, con sujeción a este Código. La Instancia Técnica Departamental de Política Social, podrá delegar la guarda de la niña, niño o adolescente sujeto a su tutela, mediante la suscripción de convenios con instituciones públicas o privadas, sin fines de lucro.

La Instancia Técnica Departamental de Política Social deberá tramitar los beneficios que las leyes le reconozcan a la niña, niño o adolescente y la asistencia familiar cuando corresponda. Los montos asignados serán depositados a nombre de la niña, niño o adolescente, en una cuenta bancaria que garantice su mantenimiento de valor, comprobándose mediante libreta de ahorro o certificados de depósitos, ante la Jueza o el Juez que conozca la causa.

4. 2. Ley N° 603 de 19/11/2014 – Código de las Familias y del Proceso

Familiar artículo 217

El la ley 603 Código de las Familias y del Proceso Familiar Boliviano, norma que fue promulgada el 19 de noviembre del año 2014 dice:

La guarda compartida es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de las y los hijos comunes, mediante un acuerdo voluntario que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

El acuerdo establecerá la frecuencia con la que cada progenitor mantendrá una relación directa y regular con los hijos y las hijas y el sistema de asistencia familiar, bajo la supervisión del equipo disciplinario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia de oficio, la madre, el padre o ambos podrá solicitar el cese de la guarda compartida cuando la situación no garantice la estabilidad y continuidad para la integridad de las hijas o hijos, en cuyo caso la autoridad judicial tomará las medidas necesarias para la protección de los hijos e hijas.

5. ASPECTOS NEGATIVOS E INCONVENIENTES DE LA GUARDA COMPARTIDA

Últimamente, si nos referimos a procedimientos de familia con hijos, el término custodia compartida se nos presenta como la solución de todos los males. Los hijos -se apunta desde diferentes esferas- no han de verse privado de uno de sus progenitores por el hecho de que éstos se separen. Este sistema, además, no atenta contra la igualdad de género y elimina esa sensación de que es siempre la madre la que resulta agraciada con la custodia de los hijos comunes. Pero, ¿son todo ventajas o realmente es posible relacionar inconvenientes de la custodia compartida? Hemos de entender -antes que nada- qué diferencia la custodia compartida de la monoparental. Explicado de una manera muy lineal, diríamos que la primera entraña que los hijos estén aproximadamente el mismo lapso de tiempo con un padre que con otro, mientras que la segunda entraña que uno de los progenitores es el que pasa la mayor parte del tiempo con sus hijos, y el otro meramente es poseedor de un derecho de visitas y a su vez es obligado a pagar una pensión de alimentos que compense el mayor tiempo que el otro padre pasa con los niños.

Los inconvenientes de la custodia compartida empiezan a aparecer cuando se intenta trasladar a un calendario concreto eso que tan bonito queda en la práctica (que los hijos pasen el mismo tiempo con cada progenitor). Por un lado tenemos los calendarios de cada padre, que son difíciles de armonizar entre sí y en relación con los niños, lo que hace complicado que ambos se partan la semana laboral. La solución más habitual a este problema pasa porque los menores pasen una semana con cada progenitor, y así se evita que uno disponga de todos los fines de semana libres y el otro no, pero eso no evita del todo los inconvenientes de la custodia compartida, puesto que cada semana el niño o niños ha de cambiar de casa, meter sus cosas en una maleta y todos sus libros en una mochila. La situación se agrava aún más si la ex-pareja vive lejos el uno del otro, pues eso implicará que una semana el colegio le quedará cerca y al siguiente lejos.

Sumemos a la problemática expuesta la que deriva de que en cada casa se le dé un tipo de educación, alimentación y reglas distintas. Una cosa es pasar un fin de semana alterno en el domicilio del otro progenitor y aceptar durante tan breve lapso el cambio de normas y condicionantes, y otra alternar por semanas cambios que pueden llegar a ser radicales (máxime si a su vez los progenitores rehacen sus vidas y en los domicilios cohabitan las nuevas parejas o incluso hermanastros)

No quiero decir con lo expuesto que los inconvenientes de la custodia compartida la hagan inviable o perjudicial. Solamente que antes de optar por este tipo de régimen es bueno que los padres dejen a un lado sus diferencias y rencillas y piensen si realmente esta fórmula puede beneficiar a sus hijos y desarrollar una manera de unificar criterios para que todo se desarrolle de la manera más beneficiosa posible para los pequeños. Y así dejar de verlos como una maleta que se carga todos los fines de semanas o en las vacaciones. Decimos esto porque con el pasar del tiempo estos niños han sido denominados por el entorno social como los niños "maleta".

5. 1. Divorcios en Bolivia del 2012 - 2016

Un reciente estudio de la Coordinadora de la Mujer, sobre la base de datos del Servicio de Registro Cívico (SERECI), refiere que en el país hay un promedio de 16 divorcios por día. El documento revela que sólo en el año 2011 se registraron 5.887 divorcios en todo el país, siendo los departamentos con mayor número de registros La Paz (1.553), Santa Cruz (1.407) y Cochabamba (1.383).

En los últimos cinco años, entre 2007 y 2011, se registraron en esta instancia 30.832 divorcios, correspondiendo la mayor parte de ellos al departamento de Santa Cruz (27%), La Paz (24%) y Cochabamba (23%). El mismo documento estima que al menos la mitad de los matrimonios termina en divorcios.

No todos los divorcios realizados en instancias judiciales llegan a ser registrados en el SERECI, ya que el registro de la desvinculación matrimonial no es obligatorio. La coordinadora señala que el proceso de divorcio supone diversas situaciones y costos emocionales y económicos, que en el caso de las mujeres se agrava por la mayor responsabilidad social asignada sobre las/os hijas/os, situaciones de violencia y con frecuencia menores recursos económicos, que las re victimiza.

Con el actual código de las familias y del proceso familiar ley 603 el divorcio es más sencillo, al no existir causales no hay impedimento para seguir casados, y se resuelve todo con un acuerdo transaccional o un acuerdo entre partes, si existe un acuerdo transaccional este tocara los aspectos más relevantes, sobre los aspectos más relevantes del divorcio como la guarda o la división de bienes.

Conclusiones y Recomendaciones

1. Conclusiones

En base a toda la fundamentación realizada en el trabajo con la recopilación de datos con respecto a la Derogación del artículo 217 de la ley Nº 603 la Guarda Compartida para proteger las estabilidades emocionales de los niños, niñas y adolescentes, el trabajo ha llegado a las siguientes conclusiones:

1. Cuanto más pequeños son los niños, más necesidad biológica tienen de mantenerse constantemente al lado de su cuidador principal" en caso de separación conyugal, lo que garantiza su estabilidad emocional, conductual y educativa.

2. La ausencia de uno de los dos padres en la educación y desarrollo emocional de los menores "no beneficia a nadie. Ambos deben tener un vínculo afectivo con su hijo porque este nunca podrá ser feliz "si no tiene la certeza de que lo quieren tanto su padre como su madre y que están ahí para lo que sea".

1. Los objetivos trazados en el trabajo de análisis y recopilación de datos para fundamentar la Derogación del artículo 217 de la ley Nº 603 la Guarda Compartida han sido cumplidos. Se ha identificado como se manifiesta la inestabilidad emocional en menores de edad que viven bajo el régimen de la guarda compartida. Y por último se ha establecido los aspectos negativos de la guarda compartida

2. Recomendación

Por los resultados en las conclusiones, se recomienda derogar el artículo 217 Guarda Compartida, porque la estabilidad emocional y la identidad del núcleo familiar han sido transgredidas por intereses personales de los progenitores, vulnerando en todas sus formas los derechos del niño, niña y adolescentes. Estos menores tiene el derecho de tener una familia.

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BOLIVIA DECRETO SUPREMO Nº 11, 19 de febrero de 2009.

ANEXO

59

NOTA DE PRENSA INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Web Site: http://www.ine.gov.bo

No. 58

BOLIVIA TIENE ALTO PORCENTAJE DE HOGARES ESTABLES

En el país, 61% de los hogares son nucleares, es decir, están constituidos por un jefe de hogar, un esposo(a) o conviviente y los hijos, si es que los tienen; 20% son hogares denominados extendidos y están formados por uno nuclear al que se añaden otros familiares como yernos, nueras, padres, suegros u otros parientes; 12% son unipersonales; y 7% son compuestos, formados por hogares extendidos más otros miembros no familiares como empleada doméstica cama adentro.

En cifras, de los 1,444,817 hogares de Bolivia, 884,438 son nucleares; 290,352 son hogares extendidos o extensos; 168,509 son hogares unipersonales; y 96,426 son compuestos, según datos del Instituto Nacional de Estadística (INE) y del Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA), elaborados en base al Censo de Población y Vivienda 1992, trabajo al que se incluyó la distinción entre las categorías hogar y vivienda.

BOLIVIA: CATEGORÍA DE HOGARES SEGÚN DEPARTAMENTO (en porcentaje)

Departamento Nuclear Extendido Unipersonal Compuesto Otro BOLIVIA 61.1 20.1 11.7 6.7 0.4 Chuquisaca 58.5 23.8 10.9 6.3 0.5 La Paz 63.6 17.1 13.5 5.3 0.5 Cochabamba 62.2 19.5 11.4 6.5 0.4 Oruro 62.0 18.4 15.3 4.1 0.2 Potosí 63.6 18.7 13.0 4.6 0.1 Tarija 58.3 23.9 9.5 7.9 0.4 Santa Cruz 57.4 23.8 8.6 9.9 0.3 Beni 54.3 26.3 6.6 12.4 0.4 Pando 58.0 20.5 9.0 12.4 0.1 Fuente. INE, Censo Nacional de Población y Vivienda, 1992

La composición de las categorías de los hogares censales refleja las características socio-culturales de un país. La clasificación de los hogares constituye el primer paso esencial para identificar núcleos familiares, esto permitirá detectar los requerimientos habitacionales en el país.

En este sentido, en los departamentos de La Paz y Potosí, en los que predominan los hogares nucleares, sería posible identificar más de un núcleo familiar con requerimientos habitacionales.

En tanto que en Beni y Pando, caracterizados por presentar la mayor proporción de hogares extensos y compuestos, podrían detectarse condiciones de hacinamiento en la vivienda.

NOTA DE PRENSA INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Web Site: http://www.ine.gov.bo

Por departamento

La proporción de hogares unipersonales en el departamento de Oruro es la más elevada con 15%, hecho relacionado con la edad y la situación conyugal, ya que este departamento tiene el valor más bajo de edad media de la primera unión (25.1 años para los hombres y 22.9, para las mujeres).

Los departamentos de La Paz y Potosí presentan los porcentajes más altos de hogares nucleares, 64% cada uno. Una posible explicación de esto se relaciona con la situación conyugal, puesto que ambos departamentos tienen las proporciones más elevadas de casados o convivientes, 60 y 62%, respectivamente.

Potosí tiene 11% de hogares de la sub-categoría de parejas nucleares, el porcentaje más elevado en el país, ello se debe principalmente a una migración selectiva de personas de 10 a 24 años, cuyo estado civil es soltero con algún grado de instrucción. Además, este departamento registra la tasa neta de migración de 12.4, que explicaría, parcialmente, el traslado de los hijos, desarticulando así la familia nuclear completa. Estos núcleos están formados por el jefe de hogar y su esposo(a) o conviviente y corresponde a la categoría de hogar nuclear.

El departamento de Oruro el mayor porcentaje de hogares uniparentales, 30%, formados por un jefe de hogar –sin esposo(a) o conviviente- con, por lo menos, un hijo(a). 58% de estos hogares está integrado por mujeres y una de las razones es la migración de los hombres jefes de hogar por motivos de búsqueda de trabajo.

Pando tiene 74% de hogares nucleares completos –formados por la pareja con hijos- y es el porcentaje más alto en el país. Esto principalmente se explica por la elevada proporción de edad temprana en la primera unión matrimonial: 22.7 años en los hombres y 18.4, en las mujeres, la mayor registrada en Bolivia.

El departamento del Beni se anota el mayor porcentaje de hogares extendidos, 26%, -formado por un hogar nuclear y otros familiares. Asimismo, este departamento y Pando presentan el porcentaje más alto de hogares compuestos en el ámbito nacional, 12%.

BOLIVIA: HOGARES POR CATEGORÍA Y DEPARTAMENTO, 1992

Departamento Total Unipersonal Total nuclear Extendido Compuesto Total otro BOLIVIA 1,444,817 168,509 884,438 290,352 96,426 5,092 Chuquisaca 98,189 10,732 57,475 23,381 6,154 447 La Paz 465,065 62,616 296,001 79,685 24,489 2,274 Cochabamba 252,869 28,949 157,313 49,211 16,486 910 Oruro 83,809 12,838 52,002 15,409 3,413 147 Potosí 154,982 20,107 98,590 28,974 7,141 170 Tarija 61,242 5,827 35,762 14,607 4,814 232 Santa Cruz 272,682 23,555 156,669 64,782 26,971 705 Beni 48,692 3,232 26,404 12,807 6,052 197 Pando 7,287 653 4,222 1,496 906 10 Fuente: INE, Censo Nacional de Población y Vivienda 1992

La Paz, 14 de mayo de 1999

Departamento de Prensa y Relaciones Públicas

Día de la Familia

INE: Las familias bolivianas tienen en promedio 3,5 miembros

La Paz, 14 de mayo (INE).- En Bolivia, las familias tienen en promedio 3,5 miembros, según los resultados del Censo 2012. Los hogares benianos muestran la mayor cantidad de integrantes con 4,4 y los de La Paz registran la menor con 3,1 personas.

Estos datos son develados por el Instituto Nacional de Estadística (INE) al celebrarse un aniversario más del Día Internacional de la Familia -15 de mayo- que fue instituido por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1993, haciendo eco de la importancia que la comunidad internacional le otorga a la familia.

Gráfico Nº 1 BOLIVIA: TAMAÑO PROMEDIO DEL HOGAR(1), SEGÚN DEPARTAMENTO, CENSO 2012 (En número de personas)

3,5 4,4

4,1 4,0

3,8 3,7

3,4 3,4

3,2 3,1

Fuente: Instituto Nacional de Estadística (1) Hogar se refiere a viviendas particulares con personas presentes

Tipos de familias bolivianas1

De acuerdo con el Censo 2012, 47,4% de las familias bolivianas corresponde a hogares nucleares a diferencia del Censo 2001 que alcanza a 53,3%; sin embargo, los hogares unipersonales aumentaron de 15,4% en 2001 a 20,6% en 2012.

En el país, los hogares extendidos alcanzan a 19,3%; los hogares compuestos, 3,4%; los hogares no nucleares familiares, 7,5% y los no nucleares extensos, 1,0%.

1Las definiciones que se presentan permiten determinar los tipos de hogares con relación al jefe(a) del hogar (no se incluye en el análisis a la "trabajadora(or) del hogar" ya que se encuentra en el hogar por razones laborales y por un tiempo determinado). Hogar unipersonal es aquel que está formado sólo por una persona, la que por definición es clasificada como jefe(a) del hogar. El hogar nuclear está compuesto por dos o más personas, que además del jefe(a) del hogar comprende un(a) esposo(a) o conviviente, con o sin hijos. Este tipo de hogar se subdivide en tres clasificaciones: pareja nuclear, uniparental y nuclear completa. Hogar extendido o extenso formado por un hogar nuclear más otros familiares (yerno, nuera, hermano(a) o cuñado(a), padres o suegros (otro pariente)). El hogar compuesto es aquel que está formado por un hogar nuclear o extendido más otros no familiares (otro que no es pariente). Infografía Nº 1 BOLIVIA: TIPOLOGIA DE HOGARES, CENSO 2012

Fuente: Instituto Nacional de Estadística

Sobre los jefes de hogar

A nivel nacional, 64,6% de los jefes de hogar es hombre y el restante corresponde a la población femenina. Se entiende como jefe de hogar al hombre o mujer, considerado jefe por las otras personas de la familia ya sea por razones de dependencia, parentesco, edad, autoridad o respeto.

Cuadro Nº 1 BOLIVIA: POBLACIÓN EMPADRONADA, POR SEXO, SEGÚN RELACIÓN DE PARENTESCO CON EL JEFE DE HOGAR, CENSO 2012

RELACIÓN DE PARENTESCO CON JEFA O JEFE DEL MUJER HOMBRE TOTAL HOGAR TOTAL 5.040.409 5.019.447 10.059.856 Jefa / Jefe Esposa(o), Conviviente, Concubina(o) Hija(o) Nuera / Yerno Nieta(o) Hermana(o) / Cuñada(o) Padre / Madre / Suegra(o) Otro pariente Trabajador(a) del hogar Otro no pariente Persona en vivienda colectiva 987.852 1.083.768 1.977.366 74.500 252.533 142.854 104.123 226.339 23.330 95.098 72.646 1.799.914 114.009 2.088.362 54.432 267.739 149.510 50.927 236.345 15.220 107.933 135.056 2.787.766 1.197.777 4.065.728 128.932 520.272 292.364 155.050 462.684 38.550 203.031 207.702 Fuente: Instituto Nacional de Estadística

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