Hans Kelsen.
TEORÍA PURA DEL DERECHO
4ta edición

CONTENIDO:

1.-       OBLIGACIÓN JURÍDICA Y OBLIGACIÓN MORAL

2.-       ¿PUEDE CONCEBIRSE UNA OBLIGACIÓN JURÍDICA SIN SANCIÓN?

3.-       OBLIGACIÓN E IMPUTACIÓN

1.- OBLIGACIÓN JURÍDICA Y OBLIGACIÓN MORAL

La ciencia del derecho ha tomado en préstamo de la filosofía moral la noción de obligación, pero entre una obligación jurídica y una obligación moral hay la misma diferencia que entre el derecho y la moral. El orden social que denominamos moral está compuesto por normas que prescriben o permiten una conducta determinada, pero no estatuyen actos coactivos destinados a sancionar la conducta contraria. Decimos que hay obligación moral de conducirse de la manera prescrita por la moral. La noción de obligación moral coincide, pues, con la de la norma moral que prescribe una conducta determinada. El que acata la norma cumple una obligación moral y el que no la acata enfrenta o viola dicha obligación.

Por el contrario, no hay obligación jurídica de conducirse de una manera determinada sino en el caso de que una norma jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria. Un individuo está jurídicamente obligado a ejecutar un contrato cuando el incumplimiento de este contrato es la condición de un acto coactivo.

Como ya lo hemos visto[1], el legislador omite a veces establecer un acto coactivo para sancionar la conducta contraria a la prescrita. En este caso no hay verdadera obligación jurídica de conducirse de la manera prescrita. Hay solamente lo que los romanos llamaban una obligatio naturalis, opuesta a la obligatio juris. Sin duda, el acto del legislador tiene subjetivamente el sentido de prescribir una conducta determinada, pero objetivamente ese acto no es una norma jurídica y de él no puede resultar ninguna obligación jurídica. En efecto, es imposible referir este acto a la norma fundamental del orden estatal como la hemos formulado más arriba[2].

2.- ¿PUEDE CONCEBIRSE UNA OBLIGACIÓN JURÍDICA SIN SANCIÓN?

La situación sería diferente si el derecho no estuviera definido como un orden coactivo, pues la regla de derecho no establecería una relación entre una condición y un acto coactivo. Diría simplemente que en ciertas condiciones un individuo debe conducirse de una manera determinada. En este caso la norma fundamental se enunciarla así: “Los hombres deben conducirse de la manera prescrita por las autoridades establecidas conforme a las reglas contenidas en la primera Constitución.” La sanción dejaría de ser un elemento esencial del derecho y cualquier prescripción de una autoridad que establezca la Constitución, o establecida conforme a la misma, sería una norma jurídica. La conducta prescrita constituiría el contenido de una obligación jurídica sin que pudiera preguntarse si existe una norma complementaria que establezca una sanción para la conducta opuesta.

En esta hipótesis, las normas jurídicas no se distinguirían de las normas de una moral positiva. Esto es evidente en los casos en que las unas o las otras han sido creadas por vía de la costumbre. Pero inclusive el hecho de que una norma jurídica haya sido dictada por una autoridad específica, por un legislador, no la distinguiría de las normas emanadas de una autoridad moral, tal como Jesucristo o Zoroastro, pues en tal caso la autoridad jurídica y la autoridad moral estarían basadas cada una, en último análisis, sobre una norma fundamental presupuesta.

Si la coacción no fuera un elemento esencial del derecho, sería necesario distinguir dos clases de obligaciones jurídicas: aquéllas cuya violación es sancionada con un acto coactivo y las que carecen de este carácter. Pero ambas serían verdaderas obligaciones jurídicas, y en el caso en que su violación no fuera sancionada por un acto coactivo no habría ninguna diferencia entre la conducta del individuo que ejecuta su obligación y la del que la viola. Una ciencia del derecho que formulara la norma fundamental sin introducir en ella la noción del acto coactivo fallaría, pues, en su tarea primordial, que es la de hacer resaltar la diferencia esencial existente entre el derecho —como técnica social específica— y los otros órdenes sociales. El derecho es el único que tiene el carácter de orden coactivo. De la misma manera, si la comunidad jurídica (el Estado en particular) no es caracterizada por el hecho de estar constituida por un orden coactivo, no es posible distinguirla de otras comunidades igualmente constituidas por órdenes normativos.

La distinción que hemos hecho más arriba[3] entre norma primaria y norma secundaria, entre regla de derecho primaria y regla de derecho secundaria, ya no tiene razón de ser si el acto coactivo no es un elemento esencial del derecho. La proposición de que en tales condiciones los hombres deben conducirse de una manera determinada es entonces una regla de derecho completa y no una regla de derecho secundaria subordinada a una regla de derecho primaria que relaciona una sanción a un hecho ilícito. En el supuesto de que el legislador no se contentara con prescribir una conducta determinada, sino que prescribiera o permitiera una sanción para la conducta opuesta, la ciencia jurídica podría formular dos reglas de derecho: la primera hace constar la obligación de conducirse de una manera determinada y la segunda la obligación o la autorización de ejecutar un acto coactivo en caso de conducta contraria. Tendríamos así dos reglas de derecho para describir las situaciones jurídicas en las cuales interviene una sanción y una sola regla de derecho cuando el legislador se limita a prescribir una conducta determinada sin prever sanción para la conducta contraria. Pero esto supone que el derecho no sea definido como un orden coactivo.

3.- OBLIGACIÓN E IMPUTACIÓN

Si el acto coactivo no es un elemento esencial de la regla de derecho, una obligación jurídica puede tener por objeto cualquier conducta prescrita por una norma jurídica, según el sentido subjetivo del acto que ha creado esta norma. Por el contrario, si el acto coactivo es un elemento esencial de la regla de derecho, solamente la conducta contraria a aquella que es condición de un acto coactivo puede formar el contenido de una obligación jurídica.

En la segunda hipótesis, la regla de derecho presenta al acto coactivo como una consecuencia imputada a una condición determinada, pero no es necesario que este acto forme el contenido de una obligación jurídica. Cuando una regla de derecho afirma que en tales condiciones un acto coactivo debe ser ejecutado, esto no significa que en presencia de una obligación jurídica sea siempre necesario aplicar la sanción.

Muchas normas jurídicas no prescriben una conducta determinada; se limitan a permitirla o a autorizarla, con lo cual la conducta contraria no es la condición de una sanción, de tal manera que la conducta permitida no constituye el contenido de una obligación.

Las normas que establecen una sanción también pueden, a veces, tener tanto el sentido de una prescripción como el de una autorización. Las sanciones del derecho internacional general, tales como las represalias y la guerra, están solamente autorizadas, y ningún Estado tiene obligación de recurrir a ellas cuando es víctima de un acto ilícito. En cambio, dicha obligación puede ser establecida por un tratado que agrupe cierto número de Estados en una comunidad internacional. Se presenta entonces bajo la forma de una obligación de recurrir a las represalias o a la guerra contra todo Estado que viole ciertas disposiciones fundamentales del tratado, obligación que se encuentra sancionada por los actos coactivos previstos en el tratado mismo. Hay aquí una verdadera obligación jurídica; en tanto que ningún Estado viola el derecho internacional general si se abstiene de recurrir a las represalias o a la guerra contra un Estado responsable de un acto ilícito.

Esto supone, como hemos visto, que la obligación de conducirse de una manera determinada existe solamente en el caso en que la conducta opuesta sea la condición de una sanción establecida por una norma jurídica. No hay, pues, obligación de ejecutar una sanción salvo en el caso de que la inejecución de esta sanción sea a su vez la condición de un nuevo acto coactivo. Ahora bien, es preciso que esta cadena de sanciones se detenga en alguna parte, de tal modo que siempre habrá normas jurídicas que establecerán sanciones cuyo incumplimiento no será la condición de una nueva sanción. En otros términos, habrá siempre sanciones que no formarán parte del contenido de una obligación jurídica. Esto vale para todos los órdenes jurídicos positivos, presentes, pasados o futuros. Algunos de ellos no conocen siquiera ninguna sanción que sea el contenido de una obligación jurídica. Tal es el caso, como lo hemos visto, en el derecho internacional general. Del mismo modo, la vendetta, sanción característica de los órdenes jurídicos primitivos, no forma el contenido de una obligación jurídica, ya que su incumplimiento no es la condición de una nueva sanción. En caso de asesinato los parientes de la víctima no tienen la obligación jurídica devengarse del matador y los miembros de su familia. En cambio tienen, es verdad, una obligación religiosa de hacerlo, pero si no la cumplen no serán objeto de ninguna sanción jurídica.

Esto no quita, por otra parte, a los derechos primitivos su carácter de órdenes jurídicos, dado que estos derechos establecen la obligación jurídica de abstenerse de matar, al instituir la sanción de la vendetta, de la misma manera que el derecho internacional general impone a los Estados la obligación jurídica de abstenerse de actos ilícitos estableciendo las sanciones de las represalias y la guerra. Los derechos primitivos y el derecho internacional general pueden, pues, ser descritos con la ayuda de las reglas de derecho que establecen una relación entre una condición y una sanción que es la consecuencia: “Si se ha perpetrado un asesinato, la vendetta debe ser ejercida contra el asesino y los miembros de su familia”; “Si un Estado comete un acto ilícito, las represalias o la guerra deben ser dirigidas contra ese Estado”. Pero si el incumplimiento de la sanción no es la condición de una nueva sanción, no hay obligación jurídica de ejercer la vendetta o de recurrir a las represalias o a la guerra. Para que estemos en presencia de una norma jurídica es esencial que sea establecida una sanción, pero no es necesario que la ejecución de la misma tenga el carácter de una obligación jurídica.

Cuando una regla de derecho afirma que en ciertas condiciones tal individuo debe ejecutar un acto de coacción a título de sanción, deja abierta la cuestión de saber si este individuo está obligado o solamente autorizado a ejecutar la sanción. Esto dependerá de la existencia o de la ausencia de una norma jurídica que tenga la significación objetiva de prescribir una sanción, es decir, establecer una nueva sanción para el caso en que la primera no fuera ejecutada. Si faltara tal norma, no habría obligación, sino solamente autorización de ejecutar la primera sanción.

La expresión “debe ser”[4] que figura en la regla de derecho indica solamente el sentido específico de la relación establecida por toda ley social entre una condición y su consecuencia; esta relación tiene el carácter de una imputación. En otros términos, el “debe ser” tiene aquí un sentido puramente lógico y está desprovisto de toda significación moral o jurídica, ya que la imputación es una categoría lógica y no una noción moral o jurídica.


[1] Ver Capítulo III - d) Elementos jurídicamente indiferentes contenidos

en normas jurídicas

[2] Ver Capítulo III - d) Elementos jurídicamente indiferentes contenidos

en normas jurídicas

[3] Ver Capítulo III - d) Elementos jurídicamente indiferentes contenidos

en normas jurídicas

[4] Capítulo III – 2.- El Deber ser como categoría