Hans Kelsen.
TEORÍA PURA DEL DERECHO
4ta edición

CONTENIDO:

1.-       OBLIGACIÓN JURÍDICA Y OBLIGACIÓN MORAL

2.-       ¿PUEDE CONCEBIRSE UNA OBLIGACIÓN JURÍDICA SIN SANCIÓN?

3.-       OBLIGACIÓN E IMPUTACIÓN

1.- OBLIGACIÓN JURÍDICA Y OBLIGACIÓN MORAL

La ciencia del derecho ha tomado en préstamo de la filosofía moral la noción de obligación, pero entre una obligación jurídica y una obligación moral hay la misma diferencia que entre el derecho y la moral. El orden social que denominamos moral está compuesto por normas que prescriben o permiten una conducta determinada, pero no estatuyen actos coactivos destinados a sancionar la conducta contraria. Decimos que hay obligación moral de conducirse de la manera prescrita por la moral. La noción de obligación moral coincide, pues, con la de la norma moral que prescribe una conducta determinada. El que acata la norma cumple una obligación moral y el que no la acata enfrenta o viola dicha obligación.

Por el contrario, no hay obligación jurídica de conducirse de una manera determinada sino en el caso de que una norma jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria. Un individuo está jurídicamente obligado a ejecutar un contrato cuando el incumplimiento de este contrato es la condición de un acto coactivo.

Como ya lo hemos visto[1], el legislador omite a veces establecer un acto coactivo para sancionar la conducta contraria a la prescrita. En este caso no hay verdadera obligación jurídica de conducirse de la manera prescrita. Hay solamente lo que los romanos llamaban una obligatio naturalis, opuesta a la obligatio juris. Sin duda, el acto del legislador tiene subjetivamente el sentido de prescribir una conducta determinada, pero objetivamente ese acto no es una norma jurídica y de él no puede resultar ninguna obligación jurídica. En efecto, es imposible referir este acto a la norma fundamental del orden estatal como la hemos formulado más arriba[2].

2.- ¿PUEDE CONCEBIRSE UNA OBLIGACIÓN JURÍDICA SIN SANCIÓN?

La situación sería diferente si el derecho no estuviera definido como un orden coactivo, pues la regla de derecho no establecería una relación entre una condición y un acto coactivo. Diría simplemente que en ciertas condiciones un individuo debe conducirse de una manera determinada. En este caso la norma fundamental se enunciarla así: “Los hombres deben conducirse de la manera prescrita por las autoridades establecidas conforme a las reglas contenidas en la primera Constitución.” La sanción dejaría de ser un elemento esencial del derecho y cualquier prescripción de una autoridad que establezca la Constitución, o establecida conforme a la misma, sería una norma jurídica. La conducta prescrita constituiría el contenido de una obligación jurídica sin que pudiera preguntarse si existe una norma complementaria que establezca una sanción para la conducta opuesta.

En esta hipótesis, las normas jurídicas no se distinguirían de las normas de una moral positiva. Esto es evidente en los casos en que las unas o las otras han sido creadas por vía de la costumbre. Pero inclusive el hecho de que una norma jurídica haya sido dictada por una autoridad específica, por un legislador, no la distinguiría de las normas emanadas de una autoridad moral, tal como Jesucristo o Zoroastro, pues en tal caso la autoridad jurídica y la autoridad moral estarían basadas cada una, en último análisis, sobre una norma fundamental presupuesta.

Si la coacción no fuera un elemento esencial del derecho, sería necesario distinguir dos clases de obligaciones jurídicas: aquéllas cuya violación es sancionada con un acto coactivo y las que carecen de este carácter. Pero ambas serían verdaderas obligaciones jurídicas, y en el caso en que su violación no fuera sancionada por un acto coactivo no habría ninguna diferencia entre la conducta del individuo que ejecuta su obligación y la del que la viola. Una ciencia del derecho que formulara la norma fundamental sin introducir en ella la noción del acto coactivo fallaría, pues, en su tarea primordial, que es la de hacer resaltar la diferencia esencial existente entre el derecho —como técnica social específica— y los otros órdenes sociales. El derecho es el único que tiene el carácter de orden coactivo. De la misma manera, si la comunidad jurídica (el Estado en particular) no es caracterizada por el hecho de estar constituida por un orden coactivo, no es posible distinguirla de otras comunidades igualmente constituidas por órdenes normativos.

La distinción que hemos hecho más arriba[3] entre norma primaria y norma secundaria, entre regla de derecho primaria y regla de derecho secundaria, ya no tiene razón de ser si el acto coactivo no es un elemento esencial del derecho. La proposición de que en tales condiciones los hombres deben conducirse de una manera determinada es entonces una regla de derecho completa y no una regla de derecho secundaria subordinada a una regla de derecho primaria que relaciona una sanción a un hecho ilícito. En el supuesto de que el legislador no se contentara con prescribir una conducta determinada, sino que prescribiera o permitiera una sanción para la conducta opuesta, la ciencia jurídica podría formular dos reglas de derecho: la primera hace constar la obligación de conducirse de una manera determinada y la segunda la obligación o la autorización de ejecutar un acto coactivo en caso de conducta contraria. Tendríamos así dos reglas de derecho para describir las situaciones jurídicas en las cuales interviene una sanción y una sola regla de derecho cuando el legislador se limita a prescribir una conducta determinada sin prever sanción para la conducta contraria. Pero esto supone que el derecho no sea definido como un orden coactivo.

3.- OBLIGACIÓN E IMPUTACIÓN

Si el acto coactivo no es un elemento esencial de la regla de derecho, una obligación jurídica puede tener por objeto cualquier conducta prescrita por una norma jurídica, según el sentido subjetivo del acto que ha creado esta norma. Por el contrario, si el acto coactivo es un elemento esencial de la regla de derecho, solamente la conducta contraria a aquella que es condición de un acto coactivo puede formar el contenido de una obligación jurídica.

En la segunda hipótesis, la regla de derecho presenta al acto coactivo como una consecuencia imputada a una condición determinada, pero no es necesario que este acto forme el contenido de una obligación jurídica. Cuando una regla de derecho afirma que en tales condiciones un acto coactivo debe ser ejecutado, esto no significa que en presencia de una obligación jurídica sea siempre necesario aplicar la sanción.

Muchas normas jurídicas no prescriben una conducta determinada; se limitan a permitirla o a autorizarla, con lo cual la conducta contraria no es la condición de una sanción, de tal manera que la conducta permitida no constituye el contenido de una obligación.

Las normas que establecen una sanción también pueden, a veces, tener tanto el sentido de una prescripción como el de una autorización. Las sanciones del derecho internacional general, tales como las represalias y la guerra, están solamente autorizadas, y ningún Estado tiene obligación de recurrir a ellas cuando es víctima de un acto ilícito. En cambio, dicha obligación puede ser establecida por un tratado que agrupe cierto número de Estados en una comunidad internacional. Se presenta entonces bajo la forma de una obligación de recurrir a las represalias o a la guerra contra todo Estado que viole ciertas disposiciones fundamentales del tratado, obligación que se encuentra sancionada por los actos coactivos previstos en el tratado mismo. Hay aquí una verdadera obligación jurídica; en tanto que ningún Estado viola el derecho internacional general si se abstiene de recurrir a las represalias o a la guerra contra un Estado responsable de un acto ilícito.

Esto supone, como hemos visto, que la obligación de conducirse de una manera determinada existe solamente en el caso en que la conducta opuesta sea la condición de una sanción establecida por una norma jurídica. No hay, pues, obligación de ejecutar una sanción salvo en el caso de que la inejecución de esta sanción sea a su vez la condición de un nuevo acto coactivo. Ahora bien, es preciso que esta cadena de sanciones se detenga en alguna parte, de tal modo que siempre habrá normas jurídicas que establecerán sanciones cuyo incumplimiento no será la condición de una nueva sanción. En otros términos, habrá siempre sanciones que no formarán parte del contenido de una obligación jurídica. Esto vale para todos los órdenes jurídicos positivos, presentes, pasados o futuros. Algunos de ellos no conocen siquiera ninguna sanción que sea el contenido de una obligación jurídica. Tal es el caso, como lo hemos visto, en el derecho internacional general. Del mismo modo, la vendetta, sanción característica de los órdenes jurídicos primitivos, no forma el contenido de una obligación jurídica, ya que su incumplimiento no es la condición de una nueva sanción. En caso de asesinato los parientes de la víctima no tienen la obligación jurídica devengarse del matador y los miembros de su familia. En cambio tienen, es verdad, una obligación religiosa de hacerlo, pero si no la cumplen no serán objeto de ninguna sanción jurídica.

Esto no quita, por otra parte, a los derechos primitivos su carácter de órdenes jurídicos, dado que estos derechos establecen la obligación jurídica de abstenerse de matar, al instituir la sanción de la vendetta, de la misma manera que el derecho internacional general impone a los Estados la obligación jurídica de abstenerse de actos ilícitos estableciendo las sanciones de las represalias y la guerra. Los derechos primitivos y el derecho internacional general pueden, pues, ser descritos con la ayuda de las reglas de derecho que establecen una relación entre una condición y una sanción que es la consecuencia: “Si se ha perpetrado un asesinato, la vendetta debe ser ejercida contra el asesino y los miembros de su familia”; “Si un Estado comete un acto ilícito, las represalias o la guerra deben ser dirigidas contra ese Estado”. Pero si el incumplimiento de la sanción no es la condición de una nueva sanción, no hay obligación jurídica de ejercer la vendetta o de recurrir a las represalias o a la guerra. Para que estemos en presencia de una norma jurídica es esencial que sea establecida una sanción, pero no es necesario que la ejecución de la misma tenga el carácter de una obligación jurídica.

Cuando una regla de derecho afirma que en ciertas condiciones tal individuo debe ejecutar un acto de coacción a título de sanción, deja abierta la cuestión de saber si este individuo está obligado o solamente autorizado a ejecutar la sanción. Esto dependerá de la existencia o de la ausencia de una norma jurídica que tenga la significación objetiva de prescribir una sanción, es decir, establecer una nueva sanción para el caso en que la primera no fuera ejecutada. Si faltara tal norma, no habría obligación, sino solamente autorización de ejecutar la primera sanción.

La expresión “debe ser”[4] que figura en la regla de derecho indica solamente el sentido específico de la relación establecida por toda ley social entre una condición y su consecuencia; esta relación tiene el carácter de una imputación. En otros términos, el “debe ser” tiene aquí un sentido puramente lógico y está desprovisto de toda significación moral o jurídica, ya que la imputación es una categoría lógica y no una noción moral o jurídica.


[1] Ver Capítulo III - d) Elementos jurídicamente indiferentes contenidos

en normas jurídicas

[2] Ver Capítulo III - d) Elementos jurídicamente indiferentes contenidos

en normas jurídicas

[3] Ver Capítulo III - d) Elementos jurídicamente indiferentes contenidos

en normas jurídicas

[4] Capítulo III – 2.- El Deber ser como categoría

Hans Kelsen.

TEORÍA PURA DEL DERECHO

4a edición

CONTENIDO:

1.-         EL POSITIVISMO JURÍDICO DEL SIGLO XIX

2.-         EL DEBER SER COMO CATEGORÍA

2.1.-          a) El deber ser considerado como idea trascendente

2.2.-          b) El deber ser considerado como categoría de la lógica trascendental

2.3.-          c) Retorno al derecho natural y a la metafísica

3.-         EL DERECHO COMO ORDEN COACTIVO

3.1.-          a) La sanción

3.2.-          b) El derecho es una técnica social

3.3.-          c) El derecho se atribuye el monopolio de la fuerza

3.4.-          d) Elementos jurídicamente indiferentes contenidos en normas jurídicas

4.-         NORMA PRIMARIA Y NORMA SECUNDARIA

1.- EL POSITIVISMO JURÍDICO DEL SIGLO XIX

El carácter ideológico de la doctrina tradicional, a la cual se opone la Teoría pura, aparece ya en la definición que da del concepto del derecho. Ella sufre aún hoy la influencia de la teoría conservadora del derecho natural, que, como lo hemos ya destacado, parte de una noción trascendente del derecho. En la época en que esta teoría estaba en su apogeo, la filosofía tenía también un carácter esencialmente meta- físico y el sistema político imperante era el de la monarquía absoluta, con su organización policial. Cuando la burguesía liberal la traslada al siglo XIX, se manifiesta una reacción muy clara contra la metafísica y la doctrina del derecho natural. En correlación estrecha con el progreso de las ciencias experimentales y con el análisis crítico de la ideología religiosa, la ciencia burguesa del derecho abandona el derecho natural y se vuelve hacia el positivismo.

Pero esta evolución, por radical que haya sido, jamás fue completa. El derecho ya no es más considerado como una categoría eterna y absoluta. Se reconoce que su contenido varía según las épocas y que el derecho positivo es un fenómeno condicionado por las circunstancias de tiempo y de lugar. No obstante, la idea de un valor jurídico absoluto no ha desaparecido del todo. Subsiste en la idea moral de justicia, que la ciencia jurídica positivista no ha abandonado. Por más que el derecho sea netamente distinguido de la justicia, estas dos nociones permanecen ligadas por lazos más o menos visibles. Se enseña que un orden estatal positivo no puede pertenecer al dominio del derecho si de alguna manera no tiene un contacto con la idea de justicia, ya sea alcanzando un mínimo moral, ya esforzándose, aunque de modo insuficiente, por ser un derecho equitativo y justo. El derecho positivo debe, pues, responder, en

alguna medida, por modesta que sea, a la idea del derecho. Pero el carácter jurídico de un orden estatal, es admitido naturalmente de antemano, de tal manera que la teoría del mínimo moral no es más que una forma bastarda de la doctrina del derecho natural, cuya finalidad es legitimar el derecho positivo.

Esta teoría bastaba en los tiempos relativamente tranquilos en que la burguesía había consolidado su poder y reinaba cierto equilibrio social. La ciencia jurídica no extraía, sin duda, todas las consecuencias posibles del principio positivista al que oficialmente adhería, pero en él se inspiraba, sin embargo, en amplísima medida.

2.- EL DEBER SER COMO CATEGORÍA

En la versión que traducimos aparece la palabra “deber” cuando, en rigor de verdad, corresponde la expresión “deber ser”, que es la traducción del sollen alemán empleado por el autor. Con ello, se precisa adecuadamente la distinción entre el deber jurídico y el deber ser como simple vínculo imputativo o cópula de la lógica normativa. (N. del T.)

2.1.- a) El deber ser considerado como idea trascendente

Esta adhesión reticente al positivismo aparece claramente en el concepto de norma bajo el cual se subsume el derecho positivo. Se insiste en la idea de que las normas jurídicas no son idénticas a las normas morales, pero no se pone en duda que la moral constituye un valor absoluto. Aunque parece que esta posición tiene por único fin hacer resaltar mejor el valor puramente relativo del derecho, el simple hecho de que la existencia de un valor absoluto no sea puesta en duda por la ciencia jurídica tiene fuerza suficiente para influir sobre la noción misma del derecho. Ahora bien, si tanto el derecho como la moral tienen un carácter normativo y si el sentido de la norma jurídica se expresa, como el de la moral, en la idea del deber, el valor absoluto que es propio de la moral se comunica, en cierta medida, a la noción de norma jurídica. Si de una acción se dice que está prescrita por el derecho, que debe ser, no podremos liberarnos enteramente de la idea de que esa acción es buena, justa y equitativa. En este sentido la ciencia jurídica positivista del siglo XIX, cuando define al derecho con la ayuda de la noción de norma, no está exenta de cierto elemento ideológico.

2.2.- b) El deber ser considerado como categoría de la lógica trascendental

La Teoría pura del derecho se esfuerza por eliminar este elemento ideológico al brindar una definición de la norma jurídica totalmente independiente de la noción de norma moral y al afirmar la autonomía del derecho respecto de la moral.

Como lo hemos visto, la regla de derecho establece una relación entre una condición y una consecuencia, afirmando que si la condición se realiza, la consecuencia debe ser. Pero esta expresión “debe ser” está desprovista de todo sentido moral. Tiene un sentido puramente lógico. La relación que ella establece tiene el carácter de una imputación, mientras que en la ley natural hay una relación causal entre la condición y la consecuencia. Pero tanto en un caso como en el otro se trata de una relación funcional específica establecida entre los elementos de un sistema dado, el del derecho o el de la naturaleza. La causalidad, en particular, no tiene otra significación, si se la despoja del sentido mágico metafísico que tenía primitivamente, cuando se veía en la causa, de manera completamente animista, alguna fuerza secreta que extraía de sí misma su efecto. Las ciencias de la naturaleza no pueden, por otra parte, renunciar a una causalidad así purificada, porque al establecer una relación entre los hechos dados a nuestro conocimiento responde, de la única manera posible, al postulado de la inteligibilidad de la naturaleza.

La noción de imputación tiene el mismo carácter lógico que la de causalidad. Kant ha demostrado que la causalidad no es una idea trascendente, por lo tanto metafísica, sino una categoría de la lógica trascendental, un principio gnoseológico que permite comprender la realidad natural. También es verdad que para este filósofo el deber es una idea moral y no una categoría lógica. Tampoco supo eliminar la metafísica, a la que conmoviera en su filosofía de la naturaleza, cuando formuló su filosofía del derecho inspirada en la doctrina tradicional del derecho natural. La Teoría pura del derecho, que es una teoría del derecho positivo, o sea de la realidad jurídica, traspone el principio de la lógica trascendental de Kant y ve en el deber ser, en el “sollen”, una categoría lógica de las ciencias sociales normativas en general y de la ciencia del derecho en particular. Coloca así la imputación en el mismo plano que la causalidad y le asigna un carácter radicalmente antimetafísico y antiideológico, posición que es rechazada con vigor por la doctrina tradicional del derecho, poco dispuesta a admitir que el orden social de la Unión Soviética sea un orden jurídico que tenga los mismos títulos que el de la España franquista o el de la Francia democrática y capitalista.

2.3.- c) Retorno al derecho natural y a la metafísica

A partir de la conmoción social provocada por la Primera Guerra Mundial, la teoría tradicional del derecho tiende a retornar, en todos los aspectos, a la doctrina del derecho natural, de la misma manera que la filosofía tradicional retorna por completo a la metafísica prekantiana. Las ideologías políticas a las cuales la nobleza feudal de principios del siglo XIX recurrió para luchar contra la burguesía han sido utilizadas de nuevo por esta misma burguesía cuando se ha encontrado en una situación política análoga.

La Teoría pura del derecho, al extraer las últimas consecuencias de la filosofía y de la ciencia jurídica del siglo XIX, originariamente positivistas y antiideológicas, se opone de la manera más clara a los teóricos que reniegan de la filosofía trascendental de Kant y el positivismo jurídico.

3.- EL DERECHO COMO ORDEN COACTIVO

3.1.- a) La sanción

La categoría lógica del deber ser o de la norma nos da tan sólo el concepto genérico y no la diferencia específica del derecho. Los sistemas morales positivos son, al igual que el derecho, órdenes normativos, y las reglas que sirven para describirlos tienen la misma forma lógica; en ambos casos una consecuencia está ligada a su condición por vía de una imputación. Se impone, por tanto, buscar en otra parte la diferencia entre el derecho y la moral. Ella aparece en el contenido de las reglas que los describen. En una regla de derecho la consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo que consiste en la privación, forzada si es necesario, de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro valor, tenga o no contenido económico. Este acto coactivo se llama sanción. En el marco de un derecho estatal la sanción se presenta bajo la forma de una pena o de una ejecución forzada. Es la reacción específica del derecho contra los actos de conducta humana calificados de ilícitos o contrarios al derecho; es, pues, la consecuencia de tales actos.

Las normas de un orden moral, por el contrario, no prescriben ni autorizan sanciones respecto de los actos de conducta humana calificados de inmorales.

La sanción, en cambio, desempeña un papel esencial en las normas religiosas. Para los pueblos primitivos la muerte, la enfermedad, la derrota militar o la mala cosecha son sanciones infligidas a causa dé los pecados. Las religiones más evolucionadas enseñan

que el alma era castigada en otro mundo por los pecados cometidos en éste. Pero todas estas sanciones son de naturaleza trascendente, pues se reputan emanadas de seres sobrehumanos. Las sanciones jurídicas, por el contrario, son actos de seres humanos prescritos por normas que han sido creadas por los hombres. Constituyen, pues, un elemento de la organización social. Desde este ángulo el derecho aparece como un orden coactivo, como un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente organizadas.

Los juristas del siglo XIX estuvieron casi todos de acuerdo en considerar la norma jurídica como una norma coercitiva, que prescribe o permite el empleo de la coacción, y en admitir que la coacción es el carácter distintivo de la norma jurídica. En este punto la Teoría pura del derecho continúa la tradición positivista del siglo pasado.

La afirmación de que el derecho es un orden coactivo se funda en un estudio comparativo de los órdenes denominados jurídicos que existen actualmente y que han existido en el curso de la historia. Ello es el resultado de investigaciones empíricas sobre el contenido de los órdenes sociales positivos. La ciencia jurídica puede, pues, elaborar reglas de derecho verificando que un acto coactivo que tenga el carácter de una sanción debe ser ejecutado cuando tal condición se haya cumplido. Con esta labor no sólo define la estructura lógica de las reglas de derecho, sino también su contenido, dado que indica uno de los elementos materiales de los órdenes sociales que califica de jurídicos.

La regla de derecho, que habíamos considerado en primer término en su aspecto puramente formal de ley normativa, adquiere así un contenido material específico, de la misma manera que la forma lógica de la ley causal se convierte en ley natural (por ejemplo, la ley de la gravitación universal) cuando expresa el resultado de una serie de observaciones empíricas.

Los problemas lógicos que hemos examinado precedentemente son comunes a todas las ciencias normativas, puesto que la forma lógica de las reglas de derecho es idéntica a la de las otras leyes sociales normativas. Si la ciencia del derecho se limitara a estos problemas constituiría solamente una parte de la lógica. Pero, en cuanto aborda la cuestión del contenido específico de las reglas de derecho, sale del dominio de la lógica para pasar al del derecho propiamente dicho. El problema jurídico por excelencia consiste en determinar la nota distintiva de las reglas de derecho respecto de las otras leyes sociales. Y en este punto la lógica es impotente para resolverlo. Únicamente la ciencia jurídica puede lograrlo examinando el contenido de los diversos derechos positivos, de la misma manera que el contenido de las leyes naturales no resulta de un examen lógico sino de observaciones empíricas referidas a los fenómenos de la naturaleza.

3.2.- b) El derecho es una técnica social

Considerado en cuanto a su fin, el derecho aparece como un método específico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. El aspecto característico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. El autor de una norma jurídica supone evidentemente que los hombres cuya conducta es así regulada considerarán tales actos de coacción como un mal y se esforzarán por evitarlos. Su meta es, pues, encauzarlos hacia una conducta determinada, amenazándolos con un mal en caso de una conducta contraria, y es por la presión que así ejerce sobre ellos como obtiene lo que desea.

Por consiguiente, las normas jurídicas, lo mismo que todas las otras normas sociales, sólo se aplican a las conductas humanas; únicamente el hombre dotado de razón y voluntad puede ser inducido por la representación de una norma a actuar de acuerdo con ésta. Los hechos que no consisten en una acción o una omisión de un ser humano, los acontecimientos exteriores al hombre, no pueden figurar en una norma jurídica, salvo que estén en estrecha relación con una conducta humana, ya sea como condición o como consecuencia. Cuando los órdenes jurídicos primitivos aplican sanciones a los animales o a las cosas e intentan así regular su conducta, actúan según la concepción animista en virtud de la cual los animales y las cosas tienen un alma y se conducen de la misma manera que los hombres.

Si el derecho es una técnica social utilizada para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada, falta examinar en qué medida alcanza su fin. Puede preguntarse a este respecto por qué razones la mayor parte de los hombres se conducen de la manera prescrita por el derecho. Ahora bien, es difícil establecer que su obediencia al derecho esté dada por la amenaza de un acto de coacción. En muchos casos intervienen más bien motivos religiosos o morales, el respeto a los usos, el temor de perder la consideración de su medio social o simplemente la ausencia de toda tendencia a conducirse de modo contrario al derecho.

Como veremos más adelante[1], la concordancia entre un orden jurídico y la conducta de los individuos a los cuales se dirige tiene una gran importancia para la validez de este orden, pero de aquí no se sigue que haya que atribuirla necesariamente a la eficacia del orden mismo. Tal concordancia nace a menudo de ideologías, cuya función es la de suscitar o de facilitar el acuerdo entre el derecho y los hechos sociales.

La técnica específica del derecho, que consiste —recordémoslo— en hacer seguir un acto de coacción visto como un mal a una conducta humana considerada como socialmente nociva, puede ser utilizada con miras a alcanzar no importa qué fin social, ya que el derecho no es un fin sino un medio. Desde este punto de vista, el derecho es una técnica de coacción social estrechamente ligada a un orden social que ella tiene por finalidad mantener.

3.3.- c) El derecho se atribuye el monopolio de la fuerza

El derecho se distingue de otros órdenes normativos por el hecho de que vincula a conductas determinadas la consecuencia de un acto de coacción. Quien dice acto de coacción, dice empleo de la fuerza. Al definir al derecho como un orden de coacción, queremos indicar que su función esencial es la de reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres. El derecho aparece así como una organización de la fuerza. El derecho fija en qué condiciones y de qué manera un individuo puede hacer uso de la fuerza con respecto a otro. La fuerza sólo debe ser empleada por ciertos individuos especialmente autorizados a este efecto. Todo otro acto de coacción tiene, cualquiera que sea el orden jurídico positivo, el carácter de un acto ilícito.

Los individuos autorizados por un orden jurídico para ejecutar actos coactivos actúan en calidad de órganos de la comunidad constituida por este orden. Podemos decir, pues, que la función esencial del derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurídicas.

3.4.- d) Elementos jurídicamente indiferentes contenidos en normas jurídicas

La norma fundamental de un orden jurídico estatal puede, por lo tanto, ser formulada así: si una condición determinada conforme a la primera Constitución se realiza, un acto coactivo, determinado de la misma manera, debe ser ejecutado.

Todas las reglas de derecho por las cuales la ciencia jurídica describe el derecho positivo de un Estado reposan sobre la hipótesis de esa norma fundamental y son construidas además sobre el mismo esquema, dado que comprueban una relación entre una condición y un acto coactivo que debe ser la consecuencia. Expresan la significación objetiva de los actos por los cuales el derecho es creado y luego aplicado. En su sentido subjetivo estos actos son normas, pues prescriben o permiten una conducta determinada, pero es la ciencia del derecho la que les atribuye la significación objetiva de normas jurídicas. Puede darse el caso de que un órgano de una comunidad jurídica realice actos que no tengan la significación subjetiva de una norma. Por ejemplo: un legislador o un juez que enuncie una teoría, emita un juicio de valor moral o compruebe un hecho. Una Constitución puede declarar que los hombres nacen libres e iguales entre ellos, o que el fin del Estado es el de asegurar la felicidad de los ciudadanos. Una ley puede afirmar que la costumbre no es un hecho creador de derecho, sino simplemente la prueba de una norma jurídica existente. Un juez puede declarar en su sentencia que considera su decisión como justa o que tiene el deber de proteger a los pobres contra los ricos.

Estas afirmaciones no tienen ninguna relación con la norma fundamental del orden jurídico y la ciencia del derecho no está en condiciones de reconocerles una significación jurídica objetiva. Se trata de elementos jurídicamente indiferentes respecto de la Constitución, de la ley o de la sentencia judicial de las que forman parte. La jurisprudencia romana diría: pro non scripto habeantur.

4.- NORMA PRIMARIA Y NORMA SECUNDARIA

Para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada el derecho relaciona una sanción con la conducta contraria. La conducta que es la condición de la sanción se encuentra así prohibida, en tanto que la conducta que permite evitar la sanción es prescrita. Inversamente, una conducta está jurídicamente prescrita sólo si la conducta opuesta es la condición de una sanción.

Una norma jurídica puede ser formulada en términos que prescriban o prohíban una conducta determinada, pero esto no es indispensable. Así, la mayor parte de los códigos penales no prohíben expresamente la comisión de un crimen o un delito. No dicen que los hombres no deben cometer crímenes o delitos. Se limitan a definir los diversos crímenes y delitos y a indicar las penas que son la consecuencia. De igual modo, los códigos civiles no prescriben al deudor pagar su deuda; definen las distintas clases de contratos y prevén que, en caso de inejecución por una de las partes, el acreedor puede demandar ante un tribunal para que ordene la ejecución forzada de los bienes del deudor.

Por el contrario, encontramos leyes que prescriben una conducta determinada sin que la conducta contraria sea la condición de una sanción. En este caso estamos en presencia de una simple expresión de deseos del legislador que no tiene alcance jurídico. Es lo que hemos denominado un elemento jurídicamente indiferente. Así, una ley prescribe a todos los ciudadanos celebrar el aniversario de la Constitución, pero no prevé ninguna sanción con respecto a aquellos que se abstengan. Al no traer aparejada ninguna consecuencia jurídica la conducta contraria a la prescrita, la ciencia del derecho no puede considerar a dicha ley como una norma jurídica.

Para que una norma pertenezca a la esfera del derecho es necesario que defina la conducta que constituye la condición de una sanción y determine esta sanción; por ejemplo: “El que no cumple con el servicio militar debe ser condenado a una pena de dos a cinco años de prisión.” Aquí tenemos una norma jurídica completa, que contiene todos los elementos necesarios. Una norma que se limitara a imponer la obligación de hacer el servicio militar sería incompleta, dado que no indicaría cuál es la sanción en caso de violación de esta obligación. Debe ser, por lo tanto, completada para convertirse en una verdadera norma jurídica.

Llamamos norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. Paralelamente, la ciencia del derecho describe estas dos clases de normas formulando reglas de derecho primarias o secundarias, pero una regla de derecho secundaria es de hecho superflua, pues supone la existencia de una regla de derecho primaria, sin la cual no tendría ninguna significación jurídica, y esta regla de derecho primaria contiene todos los elementos necesarios para la descripción de la norma jurídica completa.

Destaquemos, por otra parte, que no puede deducirse lógicamente la regla de derecho secundaria de la regla de derecho primaria de la misma manera que pasamos de la proposición “todos los hombres son mortales” a la conclusión de que “Pablo es mortal”. Así la obligación de hacer el servicio militar no se deduce lógicamente de una regla de derecho primaria que prescribe o permite sancionar a los soldados que no respondan a una orden de marcha. En realidad, hay identidad entre la proposición que afirma que un individuo está jurídicamente obligado a cumplir el servicio militar y la que dice que debe ser sancionado si no lo cumple. La primera expresa exactamente la misma idea que la segunda, y esta identidad es la consecuencia de nuestra definición del derecho que hemos considerado como un orden coactivo, y de nuestra definición de la regla del derecho, en la cual vemos una proposición según la cual en ciertas condiciones un acto coactivo debe ser ejecutado con carácter de sanción.


[1] CAPÍTULO IX LA ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDEN JURÍDICO.- d) Validez y eficacia de una norma jurídica particular

Hans Kelsen.

TEORÍA PURA DEL DERECHO

4a edición

CONTENIDO:

1.-       EL DERECHO Y LA JUSTICA.

2.-       CIENCIA DEL DERECHO E IDEOLOGÍA

1.- EL DERECHO Y LA JUSTICA.

Cuando en una regla de derecho expresamos que la consecuencia debe seguir a la condición, no adjudicamos a la palabra “debe” ninguna significación moral. Que tal conducta sea prescrita por el derecho no significa que lo sea igualmente por la moral. La regla de derecho es un instrumento que sirve para describir el derecho positivo tal como ha sido establecido por las autoridades competentes. De aquí se desprende que el derecho positivo y la moral son dos órdenes normativos distintos uno del otro. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el derecho debe ser moral, puesto que, precisamente, sólo considerando al orden jurídico como distinto de la moral cabe calificarlo de bueno o de malo.

Sin duda, el derecho positivo puede, en ciertos casos, autorizar la aplicación de normas morales. Es decir que delega en la moral el poder de determinar la conducta por seguir. Pero desde que una norma moral es aplicada en virtud de una norma jurídica adquiere, por tal circunstancia, el carácter de una norma jurídica. Inversamente, puede suceder que un orden moral prescriba la obediencia al derecho positivo. En este caso el derecho se convierte en parte integrante de la moral, la cual tiene una autonomía puramente formal, dado que al delegar en el derecho positivo el poder de determinar cuál es la conducta moralmente buena, abdica lisa y llanamente en favor del derecho y su función queda limitada a dar una justificación ideológica al derecho positivo.

Para que el orden moral sea distinto del orden jurídico es preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las normas jurídicas, y que no haya, por consiguiente, relación de delegación del derecho a la moral o de la moral al derecho. Gracias a esta condición resulta posible pronunciar un juicio moral sobre un orden jurídico considerado en su conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen. Mediante este juicio puede comprobarse la conformidad u oposición entre tal norma moral y tal norma jurídica, es decir que desde el punto de vista de la moral la norma jurídica es buena o mala, justa o injusta. Hay aquí un juicio de valor emitido sobre la base de una norma moral y, por consiguiente, extraño a la ciencia del derecho, puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma jurídica.

Los únicos juicios de valor que la ciencia del derecho podría pronunciar teóricamente son aquellos que comprueban la conformidad u oposición entre un hecho y una norma jurídica. El hecho sería entonces declarado lícito o ilícito, legal o ilegal, constitucional o anticonstitucional. Como ya lo hemos destacado, tales juicios de valor son en realidad juicios de hecho, ya que las normas con las cuales se relacionan han sido creadas por actos que son hechos acaecidos en el espacio y en el tiempo[1]. La ciencia jurídica no puede, sin embargo, pronunciarse, puesto que el derecho positivo tiene la particularidad de reservar a ciertos órganos el poder de decidir si un hecho es lícito o ilícito. Tal decisión tiene, en efecto, un carácter constitutivo y no simplemente declarativo. Tiene efectos jurídicos y equivale, por lo tanto, a un acto creador de derecho. Cuando se trata de determinar si un individuo ha cometido un crimen y debe ser castigado, únicamente el tribunal competente puede pronunciarse sobre el punto, y desde el momento en que ha tomado su decisión en última instancia se dice que la misma tiene fuerza de ley. El jurista que describe el derecho debe aceptarlo como la norma jurídica aplicable al caso concreto. Toda opinión diferente carece de importancia jurídica.

Cuando un acto que se presenta bajo la forma de un acto creador de derecho no es conforme a las prescripciones de la norma que lo rige, no adquiere la calidad de acto jurídico y no tiene los efectos que pretende tener. Carece, pues, de la significación objetiva de un acto creador de derecho; pero solamente la autoridad competente puede hacer en forma válida la verificación.

Igualmente la ciencia jurídica carece de competencia para decidir si una ley es conforme a la Constitución. Esta decisión pertenece ya al parlamento, ya al tribunal encargado de aplicar la ley o a un tribunal especial. Si la autoridad competente ha declarado que la ley es constitucional, el jurista no puede considerarla como desprovista de efectos jurídicos.

A veces sucede que el derecho positivo confiere a todo individuo interesado el poder de pronunciarse sobre el carácter lícito o ilícito de un acto jurídico. Este poder resulta entonces descentralizado, como en el caso de los órdenes jurídicos primitivos y especialmente en el derecho internacional. Pero el individuo o el Estado que ejerce este poder actúa como órgano de la comunidad jurídica con el mismo título que los órganos centralizados encargados de pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley. La ciencia del derecho no tiene competencia para decidir si un Estado ha violado el derecho internacional o si un órgano de la comunidad internacional no ha cumplido con las normas del tratado que lo instituyó. Solamente puede describir el derecho tal como ha sido creado y aplicado por los órganos competentes.

Se ha objetado esta tesis afirmando que para describir el derecho creado por los órganos competentes la ciencia jurídica debe decidir cuáles son estos órganos y, más especialmente, si tal individuo tiene la competencia que se atribuye y si ha obrado conforme a las normas que se la otorgan, puesto que una decisión sobre la legalidad de un órgano se apoya, en definitiva, sobre la legalidad de sus actos.

Está claro que el derecho positivo no puede prever siempre el recurso ante un órgano superior para decidir sobre la legalidad de un órgano inferior, particularmente cuando se trata de la legalidad del órgano supremo de un orden jurídico. En un caso semejante la legalidad depende de la actitud de los órganos inferiores. Así, cuando es dudoso que un fallo de la Corte Suprema sea realmente lo que pretende ser, porque los individuos que la componen no han sido designados conforme a la Constitución, la cuestión no es zanjada por la ciencia del derecho, sino por los órganos encargados de ejecutar las decisiones de la Corte Suprema. Si deciden ejecutar un fallo dudoso, el jurista sólo tiene la posibilidad de considerarlo como una sentencia de la Corte Suprema. Si se niegan a ejecutarlo, el fallo es nulo[2]. No tiene existencia jurídica y no puede ser objeto de la ciencia del derecho.

El que considera justo o injusto un orden jurídico o alguna de sus normas se funda, a menudo, no sobre una norma de una moral positiva, es decir, sobre una norma que ha sido “puesta”, sino sobre una norma simplemente “supuesta” por él. Así considerará, por ejemplo, que un orden jurídico comunista es injusto puesto que no garantiza la libertad individual. Con ello supone, entonces, que existe una norma que dice que el hombre debe ser libre. Ahora bien, tal norma no ha sido establecida por la costumbre ni por el mandato de un profeta: solamente ha sido supuesta como constituyendo un valor supremo, inmediatamente evidente. También podemos colocarnos en un punto de vista opuesto y considerar que un orden jurídico comunista es justo puesto que garantiza la seguridad social. Suponemos entonces que el valor supremo e inmediatamente evidente es una norma que dice que el hombre debe vivir en seguridad.

Las opiniones de los hombres divergen en cuanto a los valores que han de considerarse como evidentes y no es posible realizar todos estos valores en el mismo orden social. Es necesario, entonces, elegir entre la libertad individual y la seguridad social, con la consecuencia de que los partidarios de la libertad juzgaran injusto un orden jurídico fundado sobre la seguridad, y viceversa.

Por el mismo hecho de que estos valores son supuestos supremos no es posible darles una justificación normativa, ya que por encima de ellos no hay normas superiores de las cuales se los pueda considerar derivados. Son móviles de orden psicológico los que conducen al individuo a preferir la libertad o la seguridad, y tienen su fundamento en el carácter. El que tiene confianza en sí mismo optará probablemente por la libertad, y el que sufre un complejo de inferioridad preferirá sin duda la seguridad.

Estos juicios de valor tienen, pues, un carácter subjetivo, porque no se fundan en una norma positiva, sino en una norma solamente supuesta por el que los enuncia. Por el contrario, los juicios de valor que verifican que tal hecho es o no conforme a una norma positiva tienen un carácter objetivo, dado que se refieren a los hechos por los cuales la norma ha sido creada. En realidad, no se trata de verdaderos juicios de valor, sino de juicios de hechos, y a este título pueden ser el objeto de una ciencia. Porque tienen un sentido puramente subjetivo, los verdaderos juicios de valor se encuentran fuera del dominio científico, dado que la objetividad es un elemento esencial de toda ciencia.

En consecuencia, la ciencia del derecho no puede declarar que tal orden —o tal norma jurídica— es justo o injusto, pues tal juicio se funda, ya sea en una moral positiva —es decir, en un orden normativo diferente e independiente del derecho positivo—o en un verdadero juicio de valor, con carácter subjetivo.

Además, la idea de la justicia no se presenta casi nunca como un valor relativo, fundado sobre una moral positiva, establecida por la costumbre, y por esta razón diferente de un lugar a otro, de una época a otra. En su sentido propio la idea de justicia es un valor absoluto, un principio que pretende ser válido siempre y en todas partes, independientemente del espacio y del tiempo: es eterna e inmutable. Ni la ciencia del derecho positivo ni ninguna otra ciencia pueden determinar su contenido, que varía al infinito.

Más aún, la historia del espíritu humano que se esfuerza en vano desde hace siglos en resolver este problema, muestra que la justicia absoluta no puede ser definida racionalmente[3]. Dotada de una validez absoluta, la justicia está más allá de toda experiencia, como la idea platónica está más allá de la realidad sensible y la cosa en sí es trascendente a los fenómenos. El carácter metafísico de este dualismo ontológico lo reencontramos en el dualismo de la justicia y el derecho, en el cual la función es doble: por un lado permite a los espíritus optimistas o conservadores justificar un Estado o un orden social pretendiendo que es conforme al ideal, y por otro lado a los espíritus pesimistas o revolucionarios criticarlo por la razón contraria. De esto se desprende que es tan imposible determinar científicamente, es decir, de manera racional y fundándose sobre la experiencia, cuál es la naturaleza de la idea o de la cosa en sí, como obtener por la misma vía una definición de la noción de j usticia. Todas las tentativas hechas en esta dirección solamente han conducido a fórmulas completamente vacías de sentido, tales como “haz el bien y evita el mal", “a cada cual lo suyo”, “hay que mantenerse en el justo medio”.

También el imperativo categórico se encuentra desprovisto de toda significación. Si se pregunta a la ciencia la definición del deber considerado como el valor absoluto, deberá limitarse a responder: “Tú debes lo que debes”. Esta tautología a la cual se ha dado formas variadas y disfraces laboriosos, aplica el principio de identidad, dado que se limita a la comprobación de que el bien es el bien y no el mal, que lo justo es justo y no injusto, que A es A y no no-A. Ideal propuesto ala voluntad y a la acción, la justicia no puede convertirse en un objeto del conocimiento racional si no transformándose involuntariamente en la idea de verdad, que encuentra su expresión negativa en el principio de identidad. Esta transformación del problema, que desnaturaliza su sentido, es la consecuencia inevitable de la aplicación de la lógica a un objeto por definición refractario a tal operación.

Para el conocimiento racional sólo existen intereses y, en consecuencia, conflictos de intereses que son resueltos favoreciendo a uno en detrimento de otro o estableciendo un equilibrio, un compromiso entre ellos. Racionalmente no es posible demostrar que alguna de las dos soluciones tiene respecto de la otra un valor absoluto y debe ser calificada de justa. Si existiera una justicia, en el sentido en que se tiene el hábito de invocarla cuando se desea hacer prevalecer ciertos intereses sobre otros, el derecho positivo sería totalmente superfluo y su existencia incomprensible.

Se objeta habitualmente que si bien existe una justicia ella no puede ser definida o, lo que es lo mismo, que puede serlo de diversas maneras. Esta tesis se contradice a sí misma. Pertenece al tipo de ideología destinada a encubrir una realidad demasiado desagradable.

La justicia absoluta es un ideal irracional. Por indispensable que pueda ser a la voluntad y a la acción, escapa al conocimiento racional, y la ciencia del derecho sólo puede explorar el dominio del derecho positivo. Cuanto menos nos empeñamos en separar netamente el derecho de la justicia, en mayor grado mostramos indulgencia con respecto al deseo del legislador de que el derecho sea considerado como justo y más cedemos a la tendencia ideológica que caracteriza la doctrina clásica y conservadora del derecho natural. Esta doctrina no busca tanto conocer el derecho en vigor como justificarlo y transfigurarlo, destacando que emana de un orden natural, divino o racional; por lo tanto absolutamente justo y equitativo. La doctrina revolucionaria del derecho natural, que desempeña en la historia de la ciencia del derecho un papel relativamente oscuro, tiende al fin opuesto. Pone en duda la validez del derecho positivo, afirmando que está en contradicción con un orden absoluto cuya existencia postula. Presenta así al derecho bajo una luz que lo hace aparecer a veces mucho más imperfecto de lo que lo es en la realidad.

2.- CIENCIA DEL DERECHO E IDEOLOGÍA

Estas tendencias ideológicas, cuyas intenciones y repercusiones políticas son evidentes, imperan hoy todavía en la ciencia del derecho, aun después del abandono aparente de la doctrina del derecho natural. La Teoría pura desea combatirlas exponiendo el derecho tal cual es, sin tratar de justificarlo o criticarlo. Se preocupa de saber lo que es y lo que puede ser, y no si es justo o podría serlo. En este sentido es una teoría radicalmente realista. Se abstiene de pronunciar juicios de valor sobre el derecho, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la naturaleza del derecho y analizar su estructura. Rehúsa en particular favorecer cualquier interés político suministrándole ideologías que le permitan justificar o criticar tal o cual orden social. Se opone así, en forma terminante, a la ciencia tradicional del derecho, que tiene siempre, consciente o inconscientemente, un carácter ideológico más o menos acentuado.

Es precisamente esta tendencia antiideológica la que hace de la Teoría pura una verdadera ciencia del derecho, dado que toda ciencia tiene la tendencia inmanente a conocer su objeto, en tanto que la ideología encubre la realidad, sea transfigurándola para defenderla y asegurar su conservación, sea desfigurándola para atacarla, destruirla y remplazaría por otra. Todas las ideologías emanan de la voluntad, no del conocimiento. Su existencia está ligada a ciertos intereses o, más exactamente, a intereses diversos del de la verdad, cualquiera sea, por otra parte su importancia o su valor. Pero el conocimiento concluirá siempre por desgarrar los velos con los cuales la voluntad envuelve las cosas.

La autoridad que crea el derecho y que naturalmente trata de mantenerlo en vigor puede preguntarse si es útil un conocimiento exento de toda ideología. También las fuerzas que quieren destruir el orden social existente y reemplazarlo por otro que consideran mejor pueden no prestar gran atención a tal conocimiento del derecho. Pero una ciencia del derecho es indiferente tanto a una como a las otras. Esta es la actitud adoptada por la Teoría pura.


[1] Ver pág. 21 [También, del mismo autor, cf. “Los juicios de valor en la ciencia del derecho”, en La idea del derecho natural y otros ensayos, Buenos Aires, 1946, págs. 23-65. (N. del T.)]

[2] El problema de la nulidad será examinado más adelante (CAPÍTULO X LA INTERPRETACIÓN).

[3] Cf. H. Kelsen, "¿Que es la justicia?”, en La idea del derecho natural y otros ensayos, Buenos Aires, 1946. (N. del T.)