Según Roger E. Zavaleta Rodríguez “la motivación de las resoluciones judiciales constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho realizados por el juzgador, en los cuales apoya su decisión. Motivar, en el plano procesal, consiste en fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. No equivale a la mera explicación o expresión de las causas del fallo, sino a su justificación razonada, es decir, a poner de manifiesto las razones o argumentos que hacen jurídicamente aceptable la decisión”.

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CONTENIDO:

1.-       Definición del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

2.-       Contenido de la motivación de las resoluciones judiciales

3.-       Funciones del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales

4.-       El juez como creador del Derecho

5.-       Los errores in cogitando

5.1.-    Falta de motivación

5.2.-    Defectuosa motivación

5.3.-    Motivación defectuosa aparente

5.3.1.-     Motivación defectuosa insuficiente

5.3.2.-     Motivación defectuosa en sentido estricto

5.3.3.-     Tribunal Constitucional (derecho a la motivación de las resoluciones judiciales).

1.- Definición del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales se encuentra previsto en el artículo 139, inciso 5 de la Constitución y constituye una de las garantías que forman parte del contenido del derecho al debido proceso; por lo que el Tribunal Constitucional (TC) ha señalado que toda resolución que emita una instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los órganos del Poder Judicial, sino también a toda entidad que resuelva conflictos, incluido el TC) debe estar debidamente motivada, lo cual significa que debe quedar plenamente establecida a través de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión.

Según Roger E. Zavaleta Rodríguezla motivación de las resoluciones judiciales constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho realizados por el juzgador, en los cuales apoya su decisión. Motivar, en el plano procesal, consiste en fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. No equivale a la mera explicación o expresión de las causas del fallo, sino a su justificación razonada, es decir, a poner de manifiesto las razones o argumentos que hacen jurídicamente aceptable la decisión”.[1]

Asimismo refiere que “la motivación es un deber de los órganos jurisdiccionales y un derecho de los justiciables, y su importancia es de tal magnitud que la doctrina la considera como un elemento del debido proceso, situación que ha coadyuvado para extender su ámbito no solo a las resoluciones judiciales, sino también a las administrativas y a las arbitrales”[2].

En reiteradas sentencias el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente:

“el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios.

En tal sentido, (...) el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos”.[3]

La motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia constitucional, y cuando las decisiones judiciales se refieran a la restricción de derechos de personas, como el derecho a la libertad ambulatoria, las mismas deben ser suficientemente motivadas; en consecuencia, la resolución judicial (auto) que ordena la medida de coerción exige ser fundamentada acorde con la norma constitucional y los requisitos que la ley establece.

En la medida que se ordena la prisión preventiva, el artículo 254 del NCPP exige, bajo sanción de nulidad, que contenga la exposición breve de los hechos, cita de normas transgredidas, la finalidad que se persigue, los elementos de convicción que sustentan la medida, el tiempo de duración y los controles de ejecución.

Alonso R. Peña Cabrera Freyre señala que “el papel del Derecho, radica precisamente que estas restricciones, sin duda necesarias en determinadas ocasiones, responden siempre e inexcusablemente, a principios de justicia, seguridad y certeza de proporcionalidad, desterrando toda arbitrariedad y ligereza. En tal virtud, la legitimación de las medidas de coerción se somete al marco jurídica-constitucional y a la normatividad internacional sobre la materia, por ende, su adopción en el proceso penal sólo puede resultar como consecuencia de un proceso intelección judicial y en la medida de lo estrictamente necesario.”

Asimismo refiere que “Las medidas de coerción deben estar debidamente tipificadas en el ordenamiento procesal, a efectos de legitimar su incidencia en los bienes jurídicos fundamentales del imputado. Para tales efectos, se deberá tomar en cuenta el principio de proporcionalidad, el cual supone correlación entre la medida y la finalidad, esto es, deben ponderarse los intereses jurídicos en juego, tomando en consideración el interés social en la persecución, como una finalidad esencial en el Estado de Derecho. Concretamente, la finalidad que se pretende alcanzar (realización de la justicia) implica el sacrificio legítimo de otros bienes (libertad del imputado), cuando no existen otros medios menos lesivos idóneos para asegurar los fines del procedimiento. Para tal caso, el juzgador deberá evaluar las características y particularidades del caso concreto, a efectos de determinar, la necesidad e idoneidad de la medida, tomando en consideración la gravedad del delito perseguido, la calidad de los autores, los elementos de convicción, las pruebas que pretende recoger, etc.” [4]

2.- Contenido de la motivación de las resoluciones judiciales

Respecto de su contenido se ha señalado en la sentencia recaída en el Exp. N.° 6712-2005-PHC/TC (fundamento 10) que:

“Este derecho implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva.

Además de considerarla como principio y garantía de la administración de justicia, este Colegiado ha desarrollado su contenido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1230-2002-HC/TC, donde se precisó que lo garantizado por el derecho es que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica. En la sentencia recaída en los Expedientes No 0791-2002-HC/TC y N° 1091-2002-HC/TC, se afirmó, entre otras cosas, que la motivación debe ser tanto suficiente (debe expresar por sí misma las condiciones que sirven para dictarla y mantenerla) como razonada (debe observar la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los factores que justifiquen la adopción de esta medida cautelar)”[5].

La doctrina jurisprudencial del TC es reiterada al señalar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista:

a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas;

b) Congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y,

c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión.[6]

Asimismo el TC también establece que el derecho al debido proceso comprende una serie de derechos fundamentales de orden procesal, cada uno de los cuales cuenta con un contenido constitucionalmente protegido que le es propio. Uno de los derechos que conforman el derecho al debido proceso es el derecho a la debida motivación de las resoluciones fiscales. En efecto, este derecho se constituye en:

una garantía del denunciante del ilícito penal frente a la arbitrariedad fiscal, que garantiza que las resoluciones fiscales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los Magistrados Fiscales, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”.

Finalmente, este derecho “obliga a los Magistrados Fiscales al resolver la pretensión de la parte denunciante de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate fiscal. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestada la pretensión penal, o el desviar la decisión del marco del debate fiscal generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva y también del derecho a la motivación de las resoluciones fiscales”.[7]

3.- Funciones del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales

Roger E. Zavaleta Rodríguez refiere que “el examen sobre la motivación es triple, pues involucra como destinatarios de la misma, no solo a las partes y a los órganos jurisdiccionales, sino también a la comunidad en su conjunto, en cuyas manos descansa una supervisión (si se quiere difusa) de la que deriva la legitimidad del control democrático sobre la función jurisdiccional, y que obliga al juez a adoptar parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocritica mucho más exigentes”.[8]

Asimismo considera que “el deber de motivar las resoluciones judiciales constituye una garantía contra la arbitrariedad, pues le suministra a las partes la constancia de que sus pretensiones u oposiciones han sido examinadas racional y razonablemente, y sirve también para que el público en su conjunto vigile si los jueces utilizan en forma abusiva o arbitraria el poder que les ha sido confiado. Tras este control de la motivación radica una razón ulterior, consistente en el hecho que, si bien lo justiciable es inter partes, la decisión que recae en torno a la litis y adquiere la autoridad de la cosa juzgada, se proyecta a todos los ciudadanos. Por lo que, afirma que nuestra judicatura ha señalado como fines de la motivación a los siguientes:

a) Que, el juzgador ponga de manifiesto las razones de su decisión, por el legítimo interés del justiciable y la comunidad en conocerlas;

b) Que, se pueda comprobar que la decisión judicial adoptada responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho;

c) Que, las partes tengan la información necesaria para recurrir, en su caso, la decisión; y,

d) Que los Tribunales de Revisión tengan la información necesaria para vigilar la correcta interpretación y aplicación del Derecho”.[9]

4.- El juez como creador del Derecho

Roger E. Zavaleta Rodríguez sostiene que “el juez no actúa como mero aplicador de la norma, a partir de la cual solo le resta extraer sus consecuencias; antes debe fijar los hechos, elegir la norma jurídica pertinente, interpretarla y, a la luz de ella, calificar el material factico. Las decisiones que tome respecto de cada uno de esos puntos pueden incidir en el resultado final (la sentencia). Debe descartarse, por tanto, la idea que el juez administra justicia con los insumos que le proporciona el legislador, cotejando simplemente el hecho con el supuesto normativo, ya que inclusive ante los casos más simples, el juzgador crea una norma particular para el caso concreto, dada la indeterminación de la ley respecto de aquél”.[10]

5.- Los errores in cogitando

Roger E. Zavaleta Rodríguez afirma que “los errores in cogitando son aquellos vicios del razonamiento derivados de la infracción de los principios y las reglas de la argumentación, relacionados con el defecto o la ausencia de las premisas mayor o menor de la inferencia jurídica. Por su naturaleza, este tipo de errores no se restringen solo al proceso, sino que abarcan todas las áreas del conocimiento humano.

En el plano procesal los errores in cogitando son asimilados a los errores in procedendo, por la violación que aquellos producen al principio de la motivación de las resoluciones judiciales y, más ampliamente, al derecho a un debido proceso. Esto determina la nulidad de los actos procesales en los que se evidencien, por una sencilla razón: si el incumplimiento de las formas procesales puede conllevar a un vicio trascendente que amerita la nulidad de la decisión, la invalidez del acto se impone, con mayor razón, cuando la inobservancia se produce respecto a las normas lógicas que gobiernan el razonamiento no solo del juez, sino del hombre.

La asimilación de los errores in cogitando con los in procedendo acarrea efectos prácticos muy interesantes, pues abre paso a una gama de mecanismos para protección del derecho a un debido proceso, como la nulidad y la casación por vicios procesales”.[11]

5.1.- Falta de motivación

Roger E. Zavaleta Rodríguez señala que “este tipo de error revela una ausencia total de fundamentos, no obstante el deber que les viene impuesto a los jueces de motivar los autos y las sentencias.

La falta total de motivación como característica estructural del fallo, en palabras de Fernando de la Rúa, es casi impensable, no obstante, es el caso de los autos a los que la ley les concede la característica de inimpugnable y que algunos jueces omiten fundamentar. La ausencia de un examen judicial ulterior en esta clase de resoluciones, posiblemente, es una de las principales causas de dicha omisión; reflejo de una lectura distorsionada de algunos jueces que solo ven a la motivación como una forma de justificar su fallo ante el superior jerárquico”.[12]

5.2.- Defectuosa motivación

Roger E. Zavaleta Rodríguez refiere que la doctrina clasifica a la motivación defectuosa en: aparente, insuficiente y defectuosa en sentido estricto.

5.3.- Motivación defectuosa aparente

Las resoluciones afectadas por esta clase de error se caracterizan porque disfrazan o esconden la realidad a través de cosas que no ocurrieron, pruebas que no se aportaron o fórmulas vacías de contenido que se condicen con el proceso y que, finalmente, nada significan por su ambigüedad o vacuidad.

Son casos típicos de esta clase de vicio, las resoluciones que solo se limitan a describir los hechos alegados por las partes, sin analizarlos ni vincularlos con prueba alguna; las que no valoran los medios probatorios esenciales para resolver la controversia, sino que efectúan una vaga alusión a todas las pruebas aportadas al proceso, sin especificar el valor otorgado a los medios probatorios que han motivado su decisión; las que de manera aseverativa expresan que un hecho se encuentra acreditado sin apoyarse en ningún medio probatorio; las que de manera genérica indican que se han cumplido todos los requisitos para encuadrar el sub judice dentro del supuesto de una norma jurídica, sin embargo, no contienen los fundamentos fácticos y jurídicos que conlleven a esa conclusión, luego de un análisis de los medios probatorios; las que se apoyan en pruebas obtenidas en forma ilícita, entre otras.

5.3.1.- Motivación defectuosa insuficiente

El juez yerra de este modo cuando no respeta el principio lógico de razón suficiente, es decir, cuando de las pruebas en las que basa su conclusión sobre los hechos no solo puede inferirse aquella, sino también otras conclusiones.

5.3.2.- Motivación defectuosa en sentido estricto

Se produce cuando el juez viola los principios lógicos o las reglas de la experiencia.

Asimismo citando la Cas. Nº 486-2003-Sultana, refiere que en la expedición de estos fallos, exista una motivación defectuosa entendiéndose a ésta como aquella que vulnera los principios lógicos y las reglas de la experiencia, principalmente al principio de no-contradicción, pues nada puede ser y no ser al mismo tiempo, esto es, no puede afirmarse y negarse al mismo tiempo una misma cosa de un mismo sujeto; cuando ocurre ello, estamos ante una resolución contradictoria, por lo que, en este caso, el juez debe observar estrictamente los principios de la lógica, de la psicología y de la experiencia común.

El colegiado Constitucional, en reiteradas sentencias, ha precisado que: “el contenido del derecho a la debida motivación queda garantizado, entre otros, en los siguientes supuestos:

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente.-está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responden a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.

b) Falta de motivación interna del razonamiento.- La falta de motivación interna del razonamiento (defectos internos de la motivación) se presenta en una doble dimensión: por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión.

Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.

c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas.- El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez (constitucional) por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez.

(…) El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la  fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal.

d) La motivación insuficiente.- Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.

e) La motivación sustancialmente incongruente.- El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisíva).

Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139º, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas.

f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia  opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también  al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del Juez o Tribunal”.[13]

  1. Motivación del auto de prisión preventiva

Del Rio Labarthe Gonzalo afirma que “la motivación de las resoluciones judiciales tiene un doble fundamento: 1) Permitir el control de la actividad jurisdiccional y 2) Lograr convencer a las partes y a los ciudadanos sobre su corrección y justicia, mostrando una aplicación del derecho vigente libre de arbitrariedades. En la resolución judicial que adopta la prisión preventiva, la exigencia constitucional de motivación debe ser considerada desde una doble perspectiva: la del derecho a la tutela judicial efectiva y la del respeto al derecho a la libertad personal”.[14]

Por esta razón el TC ha entendido que el auto que dispone o mantiene la prisión preventiva debe contener una motivación reforzada:

(…) Tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si es que el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. (…)[15]

Asimismo Del Rio Labarthe Gonzalo comenta que “acertadamente el TC señala la motivación del auto de prisión preventiva condiciona la validez del principio de proporcionalidad, porque solo puede verificarse su existencia cuando una adecuada motivación de las razones que la justifican confirma la presencia de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. No basta que la prisión preventiva se sustente en una causal legal específica, es necesario evaluar la pertinencia de la causa que la motiva y esa evaluación solo puede realizarse luego de la exteriorización de las razones que la justifican por el sujeto que la lleva a cabo.

Las circunstancias objetivas que en cada caso permitan afirmar el riesgo procesal que genera la necesidad de adoptar la prisión preventiva no deben quedar en la íntima convicción del que la dispone, sino que el juicio lógico de donde se deduce ese peligro debe materializarse en la resolución que la ordena. La prisión preventiva tampoco puede justificarse en decisiones estereotipadas, ni sustentarse en formulaciones puramente generales o abstractas. Se deben evitar las motivaciones tautológicas, apodícticas o aparentes, incluso la repetición de fórmulas reiterativas de los textos normativos que en ocasiones se reproducen mecánicamente y en términos tan genéricos que se puede adaptar a cualquier situación”.[16]

5.3.3.- Tribunal Constitucional (derecho a la motivación de las resoluciones judiciales).

Por ello el TC establece que:

Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva: En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser razonada, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada. (STC 03784-2008/HC, del 06 de enero, Caso Rodríguez Huamán)

Del Rio Labarthe Gonzalo citando a Sanguiné O. refiere que “no basta el simple encaje de los hechos en dichas normas, porque las razones de la decisión pueden seguir ocultas, hay que precisar por qué encajan. Motivación y fundamentación no son conceptos sinónimos, una resolución puede estar fundada en derecho y no ser motivada, puede citar muchas disposiciones pero no explicar el enlace de esas normas con la realidad concreta que se está apreciando. Viceversa, una resolución puede ser motivada, pero no estar fundada en derecho, que es lo que ocurre cuando un juez justifica su resolución en principios puramente filosóficos, ajenos al ordenamiento jurídico. La motivación, entonces, es la explicación de la fundamentación jurídica de la solución al caso concreto, no basta una mera exposición, debe existir un razonamiento lógico”.[17]

Toda decisión sobre la prisión preventiva, lejos de cualquier automatismo, requiere la ponderación de las circunstancias concurrentes por el Juez. Por ello, las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión preventiva deben expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada por el Juez.

La motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho. Esta motivación ha de ser suficiente y razonable, esto es, que se haya realizado la ponderación de los intereses en juego: la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado, y la realización de la administración de justicia y la evitación de hechos delictivos, por otro, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión preventiva. Por tanto, la resolución judicial debe pronunciarse razonadamente sobre la concurrencia de los presupuestos de la medida y del fin constitucionalmente legítimo que se persigue con ella.

En la medida que de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias, puedan racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad; el juez puede formar convicción que la sociedad o la potencial víctima está seriamente amenazada de un peligro real de sufrir perjuicio en su persona, y conjurar este peligro puede requerir en las circunstancias del caso concreto medidas no proporcionadas a la gravedad del hecho cometido, pero adecuadas y necesarias en atención a la real peligrosidad del autor y a la prognosis desfavorable en orden a la comisión futura de delitos graves.

En la presente investigación se establece las condiciones que sería conveniente incorporar la figura jurídica del peligro de reiteración delictiva, como presupuesto material del artículo 268 del NCPP, lo cual permitiría al Juez realizar la adecuada ponderación razonable en casos que el imputado sea considerado un riesgo fundado de reiteración delictiva y peligro para la seguridad de la sociedad y de la víctima.

En suma, la resolución judicial debe pronunciarse razonadamente sobre la concurrencia de los presupuestos de la medida de prisión preventiva y del fin constitucionalmente legítimo que se persigue con ella; y la exigencia de motivación es suficiente garantía del derecho a la libertad que garantiza al imputado, sobre la base que la prisión preventiva sólo deberá adoptarse cuando sean insuficientes otras medidas de control judicial para garantizar las necesidades de la investigación, es decir, como ultima ratio.

Por lo que, considero que el Juez debe cumplir a cabalidad su deber de motivar las resoluciones judiciales, especialmente las que disponen la prisión preventiva y cualquier medida de coerción personal, en tanto afecta la libertad de un ciudadano. La libertad por ser un valor supremo debe ser resguardada en sus máximas expresiones, es por ello que no se puede dejar de exponer las razones que existen para limitarla o restringirla. Omitir esta tarea, implica una actuación irresponsable del Juez.


[1] Castillo Alva José Luis; Luján Túpez Manuel; Zavaleta Rodríguez Roger E. (2006). Razonamiento Judicial, Interpretación, Argumentación y Motivación de las Resoluciones Judiciales. Lima. Ara Editores.

[2] Ibídem. Pag. 370 y 371

[3] Exp. N° 00728-2008-HC/TC. Lima, 13 de octubre de 2008.

[4] PEÑA CABRERA FREYRE. Ob. Cit. Págs. 683 y 684

[5] Exp. N° 1396-2008-HC/TC. Lima, 18 de noviembre de 2008.

[6] Exp. N° 2523-2008-HC/TC. Lima, 13 de junio de 2009

[7] Exp. N° 1321-2010-PA/TC. Lima, 20 de agosto de 2010

[8] ZAVALETA RODRÍGUEZ Roger. Ob. Cit. Pág. 372

[9] ZAVALETA RODRÍGUEZ Roger. Ob. Cit. Pág. 373 y 374

[10] ZAVALETA RODRÍGUEZ Roger. Ob. Cit. Pág. 439 y 440

[11] ZAVALETA RODRÍGUEZ Roger. Ob. Cit. Pág. 443

[12] ZAVALETA RODRÍGUEZ Roger. Ob. Cit. Pág. 444

[13] Exp. N° 00728-2008-HC/TC. Lima, 13 de octubre de 2008.

[14] Del Rio Labarthe, Gonzalo. (2008). La Prisión Preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal 2008. Pág. 119

[15] STC Nº 03784-2008/HC, de 06 de enero (Caso Rodríguez Huamán)

[16] Del Rio Labarthe, Gonzalo. (2008). Ob. Cit. Pág. 120

[17] Del Rio Labarthe, Gonzalo. (2008). Ob. Cit. Pág. 121

Pablo Sánchez Velarde refiere que “la legislación introduce un nuevo objetivo de naturaleza preventiva que radica en la adopción de las medidas coercitivas cuando considera la necesidad evitar el peligro de reiteración delictiva, lo que exige la evaluación judicial para conocer de la posibilidad de la comisión de un nuevo delito que involucre al imputado”

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CONTENIDO:

1.-        Definición del peligro de reiteración delictiva.

2.-        Potencialidad delictiva (PELIGRO DE REITERACIÓN DELICTIVA)

3.-        Función del peligro de reiteración delictiva como presupuesto material para dictar el mandato de prisión preventiva

4.-        Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

5.-        Derecho de presunción de inocencia y la presunción reiteración delictiva

6.-        La peligrosidad procesal en la jurisprudencia internacional

6.1.-  La necesidad de justificación

6.1.1.-       Presunción que el imputado es responsable de la comisión del delito perseguido

6.1.2.-       Peligrosidad que presenta el imputado en el caso concreto

6.2.-  La peligrosidad procesal

6.3.-  La razonabilidad de la medida cautelar

7.-        Jurisprudencia del Tribunal Constitucional del peligro de reiteración delictiva

8.-        Jurisprudencia Argentina del peligro de reiteración delictiva

1.- Definición del peligro de reiteración delictiva.

Pablo Sánchez Velarde refiere que “la legislación introduce un nuevo objetivo de naturaleza preventiva que radica en la adopción de las medidas coercitivas cuando considera la necesidad evitar el peligro de reiteración delictiva, lo que exige la evaluación judicial para conocer de la posibilidad de la comisión de un nuevo delito que involucre al imputado”.[1]

La figura jurídica de reiteración delictiva, consiste en evitar que se cometa delitos durante el desarrollo del proceso y se impondrá con pleno respeto al principio de proporcionalidad, siempre que en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción.

El peligro de reiteración delictiva corresponde a aquellos supuestos en que a un mismo sujeto le son imputables múltiples realizaciones de uno o varios tipos penales; es decir, tiene lugar en caso que el comportamiento de una persona infrinja distintas normas de conducta, o varias veces la misma norma, pudiendo imputársele cada una de esas infracciones.

En síntesis, es el peligro potencial que representa el imputado en base a sus antecedentes personales, su reincidencia y/o habitualidad, el peligro para la sociedad y/o la víctima, la gravedad y modalidad de su conducta punible, encontrarse sujeto a alguna medida de coerción o de algún beneficio penitenciario, que hacen presumir que continuará su actividad delictiva.

2.- Potencialidad delictiva (PELIGRO DE REITERACIÓN DELICTIVA)

Se puede entender por potencialidad delictiva a la inclinación de un sujeto a delinquir, si esta inclinación se manifiesta en ocasión de cometer un delito de denomina Peligrosidad Criminal (Post-delictiva), y si por el contrario se manifiesta sin comisión de delito alguno se denomina Peligrosidad Social (Pre - delictiva).

Se considera en estado peligroso por conducta antisocial al que quebranta habitualmente las reglas de convivencia social mediante actos de violencia o por otros actos provocadores, viola derechos de los demás o por su comportamiento en general daña las reglas de convivencia o perturba el orden de la sociedad, que vive del trabajo ajeno o practica vicios socialmente reprobables.

Asimismo se puede considerar también estado peligroso de enajenados mentales y personas de desarrollo mental retardado si por esta causa no poseen la facultad de comprender el alcance de sus acciones, ni de controlar su conducta, siempre que éstas resulten una amenaza para la seguridad de las personas o del orden social.

En la presente investigación se establece que, en la medida que los jueces tengan en cuenta al momento de dictar el mandato de prisión preventiva la potencialidad delictiva del imputado, será conveniente incorporar la figura jurídica del peligro de reiteración delictiva, como presupuesto material del artículo 268 del NCPP, privilegiando la seguridad de la sociedad y de la víctima ante un peligro latente que el imputado volverá a cometer nuevos delitos.

3.- Función del peligro de reiteración delictiva como presupuesto material para dictar el mandato de prisión preventiva

Reátegui Sánchez James citando a Cesar San Martin Castro afirma que “la función que cumple el peligro de reiteración delictiva no está destinada a asegurar las consecuencias jurídicas del delito a declararse en una sentencia condenatoria, ni entraña una experiencia de instrumentalidad al no supeditarse a un proceso principal que pretende asegurar, pues lo que busca es la evitación de un futuro e hipotético proceso posterior. Sin duda la función de este motivo es tuitiva, no cautelar; busca proteger a la sociedad y dar una respuesta inmediata a una legitima exigencia social de tranquilidad y seguridad”.[2]

Si bien el peligro de reiteración delictiva busca proteger a la sociedad y dar una respuesta inmediata a una legitima exigencia social de tranquilidad y seguridad, ello está acorde con nuestro Estado Constitucional de Derecho, tal y como lo establece el artículo 44 de la carta magna, que son uno de los deberes primordiales del Estado proteger a la población de las amenazas contra su seguridad.

Conforme el Art. 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los derechos de cada persona se encuentran limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y las justas exigencias del bien común; por lo que, la aplicación de medidas cautelares aplicadas con carácter restrictivo debe tener límites velando por la seguridad jurídica del país.

Asimismo el Circular sobre Prisión Preventiva emitida mediante considerando Duodécimo Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ de fecha 13 de septiembre de 2011 establece en el considerando Duodécimo, que el Código Procesal Penal representa un modelo procesal acusatorio que asume, que supone el respeto de los principios esenciales de un proceso penal propios de un Estado Constitucional y el desarrollo equilibrado de las garantías genéricas; no obstante, también exige proteger los derechos e intereses legítimos de la víctima, afirmando de este modo la seguridad ciudadana como uno de los deberes primordiales del Estado.

En virtud de lo establecido en las normas anteriormente citadas, el presente trabajo de investigación apunta a que se tenga en cuenta el interés general de la sociedad y de la víctima al momento de dictar el mandato de prisión preventiva; y para ello, será conveniente incorporar la figura jurídica del peligro de reiteración delictiva.

En la actualidad el peligro de reiteración delictiva lo regula el artículo 253 inciso 3 del NCPP, dentro de los preceptos generales de las medidas de coerción procesal y específicamente en el artículo 297 de la citada norma, como uno de los requisitos para dictar la suspensión preventiva de derechos, que en la práctica no se aplica y/o se tiene en cuenta por los operadores del derecho.

4.- Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Reátegui Sánchez James señala que “la CIDH en el informe 2/97 analiza las razones que deben justificar la prisión preventiva y establece criterios que se deben tener en cuenta, dentro de ellos el acápite “III” párrafo 32º en el cual se sostiene: Cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad”.[3]

Asimismo la Comisión Interamericana en su Informe N° 12/96 (Párrafos 97/98) estableció el criterio siguiente: "La decisión de mantener la prisión preventiva del señor Giménez como resultado de las condenas previas vulnera claramente (el principio de presunción de inocencia), así como el de rehabilitación en el derecho penal. Fundar en estas condenas previas a la culpabilidad de un individuo o la decisión de retenerlo en prisión preventiva es, en esencia, una perpetuación del castigo. Una vez que la persona condenada ha cumplido su sentencia o ha transcurrido el período de condicionalidad, debe restablecerse a dicha persona en el goce pleno de todos sus derechos civiles.

Por tanto, la Comisión considera que el fundamento para mantener la prisión preventiva del señor Giménez era ilegítimo porque vulneró directamente el principio de presunción de inocencia protegido en la Convención. Los antecedentes del Sr. Giménez no son un criterio suficiente para justificar la extensión de la prisión preventiva por un período de cinco años."[4]

5.- Derecho de presunción de inocencia y la presunción reiteración delictiva

Si el Juez precisa que: tiene pruebas para presumir que el imputado continuará cometiendo delitos graves si es dejado en libertad, debiera poder dictar su prisión preventiva, por cuanto él tiene la obligación de llevar a cabo la finalidad constitucional de “afianzar la justicia”, evitando que la eventual penalidad que el acusado pueda recibir mediante una condena, sea desnaturalizada desde el inicio del juicio.

No se vulnera el principio de presunción inocencia, por cuanto existe un Juez de Investigación Preparatoria que presume fundadamente la culpabilidad del acusado, pero además, presume que reiterará su accionar. Y estas presunciones (siempre con sustento probatorio) justifican la limitación de los derechos de los sometidos al juicio, al igual que sucede en todas las medidas cautelares. Más aún si de esta forma se protege a la sociedad que sufra las consecuencias de nuevos hechos ilícitos, si existen verdaderas razones para considerar que el imputado seguirá delinquiendo.

No se trata de anticipar la pena ni sus fines, simplemente de evitar que el procesado por delitos graves, cuando está siendo acusado fundadamente por hechos similares y cuando existan pruebas concretas, que hagan presumir la posibilidad de reiteración, sea privado de su libertad ambulatoria

Frente a casos donde se evidencia la posibilidad de reiteración delictiva es en el grado “altamente probable”, que no podemos aferrarnos a posiciones dogmáticas, sino que corresponde analizar los hechos en base a los principios jurídicos, de manera tal que el Derecho Penal cumpla la función para la cual fue creado. “La vida, la salud o la libertad de las personas no pueden estar al servicio de las construcciones académicas, sino todo lo contrario

6.- La peligrosidad procesal en la jurisprudencia internacional

Según Luciano Martín Donadio Linares en el artículo (publicado el 2008, Argentina), denominado “La influencia de la jurisprudencia internacional de los derechos humanos en la práctica judicial interna: el caso de la prisión preventiva” señala que en el ámbito de la CIDH, existen dos informes que formulan especiales referencias al instituto de la prisión preventiva, predicando que las exigencias contenidas en el Pacto de San José de Costa Rica pueden ser expuestas en dos condiciones. La primera es la necesidad de justificación de parte de la autoridad judicial que la dispone, y la segunda, la razonabilidad de la duración de esta medida cautelar extrema.[5]

6.1.- La necesidad de justificación

De la primera categoría se desprenden dos sub-elementos:

6.1.1.- Presunción que el imputado es responsable de la comisión del delito perseguido

Esta presunción no puede sustentarse en la simple sospecha, sino que deben existir elementos que hagan verosímil la probabilidad de ser considerado penalmente responsable. Esta “presunción no sólo es un elemento importante, sino una condición sine qua non”.

La CorIDH establece que, para restringir el derecho a la libertad personal a través de medidas como la prisión preventiva, deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya participado en el ilícito que se investiga[6]. Agrega que la sospecha tiene que estar fundada en hechos específicos y articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas. De allí se deduce que el Estado no debe detener para luego investigar; por el contrario, sólo está autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio[7].

Asimismo estos criterios judiciales son compartidos por diferentes instancias jurisdiccionales internacionales, y que la CorEDH considera que “la razonabilidad de las sospechas sobre las que se debe fundar una detención constituye un elemento especial de la garantía ofrecida por el artículo 5.1 del Convenio Europeo contra las privaciones de libertad arbitrarias”, añadiendo que “(la existencia) de sospechas razonables presupone la (…) de hechos o información capaces de persuadir a un observador objetivo de que el encausado puede haber cometido una infracción”[8]. Por otra parte, la Corte Penal Internacional (CPI) concuerda que una medida restrictiva de la libertad debe fundarse en la existencia de un “motivo razonable para creer que (el imputado) ha cometido un crimen de competencia de la Corte”[9].

6.1.2.- Peligrosidad que presenta el imputado en el caso concreto

La CorIDH decidió que “aún verificada la probabilidad que el imputado sea penalmente responsable del delito que se le atribuye, la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar, en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia”[10].

Siguiendo la misma línea doctrinal, la CIDH, en su informe 02/97, presenta una serie de indicadores de la peligrosidad, que se tienen en cuenta por el funcionario judicial al momento de valorar si están dadas las condiciones para disponer de una medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria, en base a dos categorías diferentes: por un lado, la peligrosidad penal o criminal y, por otro, la peligrosidad procesal.

a) La peligrosidad penal o criminal.- La CIDH expresa que “las autoridades judiciales están en condiciones de evaluar el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, para lo cual deberán tener en cuenta la gravedad del crimen, sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado”[11].

Asimismo, es menester señalar que frente a la historia del imputado, los antecedentes como elementos de cargo para justificar una restricción de la libertad y las condenas por ofensas similares, la CIDH no hace referencia a la ponderación de otras causas penales que puedan encontrarse en estado de investigación sin resolución firme, pues en esos casos sigue primando el principio de inocencia. Esta postura también ha sido aceptada por el Comité de Derechos Humanos de la ONU (órgano encargado de la interpretación y control establecido por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos)[12]. De este modo, se incorpora la posibilidad de analizar la “peligrosidad penal o criminal” del imputado.

Este indicador de la peligrosidad penal también es receptado por el Estatuto de la CPI, en cuanto su artículo 58, inciso 1, apartado b, punto (iii) determina que una persona podrá ser detenida por la corte a los efectos de “impedir que la persona siga cometiendo ese crimen (el cual se le imputa) o un crimen conexo que sea competencia de la Corte y tenga su origen en las mismas circunstancias”.

En el ámbito de la CPI, parece apropiado utilizar el criterio de la peligrosidad penal del imputado, toda vez que los crímenes bajo la competencia de esta “a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión” están definidos por un criterio de amplitud cualitativa, aunque no cuantitativa, del sujeto pasivo.

6.2.- La peligrosidad procesal

La segunda categoría instrumentada por la CIDH es la “peligrosidad procesal”, es decir, la probabilidad de que el imputado, abusando de su libertad ambulatoria, frustre el proceso en sus diferentes etapas, tanto en la fase de instrucción como en la sustanciación del juicio. Para ello, se introduce una serie de indicadores para probar la peligrosidad procesal que justifique la prisión preventiva, a saber: a) la posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia, b) la complejidad de un caso y c) el riesgo legítimo de que los testigos u otros sospechosos sean amenazados.

En igual sentido se pronuncian el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, expresando que “la razón para mantener a una persona en prisión preventiva es que esta pueda tratar de fugarse o de interferir con la administración de justicia suponiendo un peligro para cualquier víctima, testigo u otra persona”[13], y que “el juez puede ordenar la detención provisional de un sospechoso si considera, en primer lugar, que es fiable y coherente el cuerpo de pruebas materiales que tiene para demostrar que el sospechoso puede haber cometido un delito sobre el cual el Tribunal tiene jurisdicción, y, en segundo lugar, que la detención provisional es una medida necesaria para evitar la fuga del sospechoso, cualquier daño o intimidación a una víctima o un testigo o la destrucción de pruebas, o es necesaria para la realización de la investigación”[14], respectivamente.

Esta nómina de indicadores de peligrosidad procesal no deben ser considerados en términos absolutos, es decir, que su existencia en un momento del proceso implique la permanencia desde la instrucción hasta la conclusión del plenario, sino que tienen un carácter temporal relativo, entendiendo por tal la disminución de la necesidad a medida que va transcurriendo el tiempo de aplicación de la cautelar. Por ejemplo, la CIDH manifiesta que es posible valorar la gravedad del delito imputado y el monto de la pena en abstracto, y deducir de ello la probabilidad de fuga; no obstante, a medida que la prisión preventiva persiste, el riesgo de fuga es menor, pues, en caso de recibir una condena efectiva, el tiempo en prisión será menor, y por lo tanto el riesgo de eludir la actuación jurisdiccional también es inferior.

En este sentido, la CIDH brinda a los funcionarios judiciales instrumentos a tener en cuenta al momento de la consideración, que pueden justificar una medida coactiva de la naturaleza siguiente: “los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares”.

En el caso de investigaciones complejas, la prisión preventiva puede estar justificada por la necesidad de diligenciar prueba que requiera la presencia constante del imputado y, a su vez, que este demuestre falta de cooperación con el instructor penal, o lisa y llanamente la obstaculización de la actuación judicial. No obstante, esta justificación es perentoria, ya que, una vez han sido diligenciadas las pruebas que necesitaban de la presencia del encartado, o han sido obtenidas aquellas que podían ser ocultadas, destruidas o obstaculizadas por el sujeto privado de la libertad, no existe más justificación para mantener la cautelar.

Por último, respecto a la peligrosidad procesal, encontramos otro indicador vinculado a la prueba y es “la amenaza a los testigos u otros participes del hecho”. En estos casos, como en lo señalado en el párrafo anterior, la CIDH predica que, una vez diligenciada la prueba, el fundamento de la prisión preventiva mengua o directamente cesa, debiendo el imputado recuperar la libertad.

6.3.- La razonabilidad de la medida cautelar

La segunda condición exigida por la CIDH se vincula a la razonabilidad de la medida con relación al tiempo que permanece su aplicación, toda vez que su prolongación aumenta el riesgo que se invierta el sentido de la presunción de inocencia, cuando la detención previa al juicio es de duración no razonable. “La presunción de inocencia se torna cada vez más vacía y finalmente se convierte en una burla cuando la detención previa al juicio es excesivamente prolongada dado que, a pesar de la presunción, se está privando de la libertad a una persona todavía inocente”[15].

El examen de la razonabilidad no se sustenta sólo a partir de los criterios “pertinentes y suficientes”, sino que concurren nuevos indicadores: a) la “diligencia especial” en la instrucción del proceso, b) la continuidad de las justificaciones “pertinentes o suficientes” para la detención, y c) la existencia de un sentido de “proporcionalidad” entre la sentencia probable y el encarcelamiento previo[16].

Estos criterios, aunque la CIDH no lo manifieste expresamente, operan de modo acumulativo, debiendo el Estado siempre probar que ha sido diligente en la tramitación de las actuaciones, es decir, que ha dado prioridad a la investigación de las causas en las que se persigue a personas privadas de su libertad, desde el inicio de la investigación hasta la sustanciación del juicio. Asimismo, para que la medida no resulte irrazonable, deberán mantenerse durante todo momento los criterios de justificación que llevaron a la aplicación de la cautelar. Finalmente, nunca la prisión preventiva deberá sobrepasar una proporcionalidad razonable con la posible condena, toda vez que, de no respetar este último indicador, la prisión preventiva se transforma en un adelanto de pena a una persona que sigue gozando de los beneficios que implica la presunción de inocencia.

7.- Jurisprudencia del Tribunal Constitucional del peligro de reiteración delictiva

Reátegui Sánchez James citando la sentencia del TC, en el caso “Silva CHECA” (Exp. Nº 1091-2002-HC/TC) afirma que “se ha pronunciado respecto de las causales que justifica el dictado de una medida de detención. Siendo estos básicamente, la presunción de que el acusado ha cometido un delito (como factor sine qua non, pero en si insuficiente), el peligro de fuga, la posibilidad de perturbación de la actividad probatoria (que pudiera manifestarse en la remoción de las fuentes de prueba, colusión, presión sobre los testigos, entre otros supuestos) y el riesgo de comisión de nuevos delitos. Añade también que una de las razones que permite presumir la existencia del denominado peligro procesal, es que debe permanecer como amenazas efectivas mientras dure la detención preventiva”.[17]

El TC ha dejado sentado en el caso Silva Checa (Exp. N°. 1091-2002-HC/TC), que "el principal elemento a considerarse con el dictado de (una) medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, el peligro de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse de una posible sentencia prolongada" (Fundamento N°. 18).[18]

8.- Jurisprudencia Argentina del peligro de reiteración delictiva

En esta legislación la prisión preventiva, ha evidenciado una interesante evolución histórica, siendo entendida hoy como una medida cautelar personal de carácter excepcional, que se impone al imputado un estado de privación de libertad, más o menos permanente, con el objeto de asegurar la realización de los fines del procedimiento. Se discute intensamente sobre su alcance, en particular cuando se resuelve fundándola en el peligro para la seguridad de la sociedad que significa la libertad provisional del imputado.

Reátegui Sánchez James afirma que la Corte Suprema de Argentina a través del fallo “Todres” (1971) reconoció la fundamentación de la prisión preventiva en la reiteración delictiva, pues sostuvo que: “el respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de preocupación que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo”.[19]

Contrariamente en el voto de la doctora Capolupo de Durañona y Vedia en la referida causa Nº 6.135 “Castells”, se sostuvo que: “(…) la posibilidad de una eventual reiteración delictiva en el futuro no puede erigirse, por principio, como un baremo a tener en cuenta para justificar el encarcelamiento preventivo en un pro ceso penal. Son, en su caso, las fuerzas del Estado encargadas de la prevención de delitos, y no los magistrados que tienen por misión juzgar los casos llevados a juicio, quienes deben encargarse de impedir riesgos de tal naturaleza con las herramientas legales a su alcance”.


[1] SANCHEZ VELARDE. Ob. Cit. Pág. 329-330.

[2] REATEGUI SANCHEZ. Ob. Cit. Pág. 241

[3] REATEGUI SANCHEZ. Ob. Cit. Pág. 243

[4] http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/08/microsoft_word_-_34.pdf

[5] http://revistas.javerianacali.edu.co/index.php/criteriojuridico/article/view/307/1126

[6] CorIDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007, párrafo 100; Caso Servellón García y otros vs. Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006, párrafo 90.

[7] CorIDH Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007, párrafo 103.

[8] Corte Europea de Derechos Humanos, en adelante CorEDH, Caso Fox, Campbell y Hartley v. Reino Unido. Sentencia de 30 de agosto de 1990, párrafo 32.

[9] Estatuto de Roma, artículo 58, inciso 1, apartado a.

[10] CorIDH Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007, párrafo 103; Caso Servellón García y otros Vs. Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006, párrafo 111; Caso Suarez Rosero vs. Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997, párrafo 77.

[11] CIDH, Informe 02/97, párrafo 32.

[12] Comité de Derechos Humanos de ONU, Van Alphen c/ Países Bajos, caso 305/88 de 23 de julio de 1990, en Informe Anual (A/45/40 115).

[13] Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en adelante TPIY, Prosecutor v. Radoslav Brdjanin y Momir Talic, Decision on the motion for provisional release of the accused Momir Talic. Case N° IT-99-36-T, de 20 de septiembre de 2002, párrafo 33.

[14] Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en adelante TPIR, Art. 41 bis de las “Rules of Procedure and Evidence”, adoptadas el 29 de junio de 1995 y sus modificaciones (Doc. ICTR/3.rev.2 of 6 June 1997).

[15] CIDH, Informe 12/96, párrafo 80.

[16] CIDH, Informe 12/96, párrafos 83 y 88.

[17] REATEGUI SANCHEZ. Ob. Cit. Pág. 246

[18] Exp. N° 0376-2003-HC/TC. Lima, 07 de abril de 2003

[19] REATEGUI SANCHEZ. Ob. Cit. Pág. 242 y 243

Pablo Sánchez Velarde afirma que “se trata de la medida coercitiva o cautelar de mayor gravedad en el proceso penal pues importa la privación de la libertad del imputado mientras dure el proceso o hasta que se varíe por otra medida o cese dicha privación”

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CONTENIDO:

1.-        Definición de la prisión preventiva

2.-        Finalidad  de la prisión preventiva

3.-        Características de la prisión preventiva

3.1.-  Es facultativa.

3.2.-  Para imponerse deben concurrir tres requisitos:

3.3.-  Requiere de resolución fundamentada

3.4.-  Está sujeta a plazos

4.-        Presupuestos constitucionales de la prisión preventiva

4.1.-  El principio de proporcionalidad

4.2.-  El principio de legalidad procesal.-

5.-        Presupuestos Materiales de la prisión preventiva

6.-        Presupuestos formales de la prisión preventiva

7.-        La duración de la prisión preventiva

8.-        Prolongación de la prisión preventiva

9.-        Libertad del imputado

10.-      Computo del plazo de la prisión preventiva

11.-      Revocatoria de la libertad

12.-      Conocimiento de la Sala

13.-      La incomunicación

14.-      La cesación o variación

15.-      Impugnación del auto que resuelve la prisión preventiva.

16.-      Diferencia entre Detención Preliminar y Prisión Preventiva

1.- Definición de la prisión preventiva

Víctor Cubas Villanueva señala que “la prisión preventiva es una medida coercitiva de carácter personal, provisional y excepcional, que dicta el Juez de la Investigación Preparatoria en contra de un imputado, en virtud de tal medida se restringe su libertad individual ambulatoria, para asegurar los fines del proceso penal. Este mandato está limitado a los supuestos que la ley prevé.”[1]

Pablo Sánchez Velarde afirma que “se trata de la medida coercitiva o cautelar de mayor gravedad en el proceso penal pues importa la privación de la libertad del imputado mientras dure el proceso o hasta que se varíe por otra medida o cese dicha privación”.[2]

Pepe Melgarejo Barreto comenta que “es una medida coercitiva personal estrictamente ordenada por el Juez de la Investigación Preparatoria (última ratio) sólo a requerimiento del Fiscal, luego de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria (proceso penal debidamente incoado a nivel jurisdiccional)”.[3]

Según lo establecido en la Casación Penal Nº 01-2007-Huaura, la prisión preventiva es una medida coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adapta a instancia del Ministerio Publico y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba (no se puede atribuir el papel de instrumento de la investigación penal, ni tiene un fin punitivo)[4].

Roberto E. Cáceres Julca define a la prisión preventiva “como una medida cautelar dictada por órgano jurisdiccional que tiene por finalidad limitar temporalmente la libertad del imputado de la forma más grave, afectos de obtener la efectiva aplicación de la ley penal. En tal sentido circunscribe el ius ambulandi del justiciable a un espacio controlado (la cárcel) a efectos de evitar una probable sustracción del proceso penal (acción de la justicia) o, a efectos de evitar un razonable peligro de obstaculización respecto al esclarecimiento de los hechos imputados”.[5]

José María Asencio Mellado considera que “la prisión preventiva o provisional constituye una medida cautelar de carácter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus fines característicos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse. No puede asignarse a esta medida una naturaleza tal que la haga devenir en una medida de seguridad o, incluso, en una pena anticipada. Ni el proceso penal es un instrumento de política criminal, ni puede serlo tampoco cualquier tipo de resolución que en su seno se adopte”.[6]

En palabras de Gimeno Sendra citado por Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre considera que “es la situación nacida de una resolución jurisdiccional de carácter provisional y duración limitada por la que se restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudirá al llamado de la celebración del juicio oral”. Asimismo citando a Fenech señala que “es un acto cautelar por el que se produce una limitación de la libertad individual de una persona en virtud de una resolución judicial, y que tiene por objeto el ingreso de ésta en un establecimiento público, destinado al efecto, con el fin de asegurar los fines del proceso y la eventual ejecución de la pena”.[7]

2.- Finalidad de la prisión preventiva

Para Roberto E. Cáceres Julca (citando la ejecutoria superior, Sala Penal Permanente, Huacho, 2 de mayo de 2007) la prisión preventiva o provisional “constituye una medida cautelar de carácter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus fines característicos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse. No puede asignarse a esta medida una naturaleza tal que lo haga devenir en una medida de seguridad o, incluso, en una pena anticipada”.[8]

El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia afirmó al respecto que la prisión preventiva tiene como ultima finalidad asegurar el éxito del proceso[9]; asimismo establece que no se trata de una medida punitiva; por lo que, mediante ella, no se adelanta opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito que es materia de acusación, por cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de una medida cautelar cuyo objeto es regular la eficiencia plena de la labor jurisdiccional.[10]

3.- Características de la prisión preventiva

Víctor Cubas Villanueva establece que la regulación actual está regulada por los artículos 268 y siguientes del NCPP con el nombre de prisión preventiva, según esas normas tiene las siguientes características:

3.1.- Es facultativa.

Es facultativa: el artículo 268 del NCPP no es una norma imperativa, sino facultativa y deja a criterio del juez para que, basado en la ley y los hechos, determine la imposición de la prisión preventiva, luego de un juicio de razonabilidad.

3.2.- Para imponerse deben concurrir tres requisitos:

- Prueba suficiente.- tanto acerca de la comisión del delito, como de la vinculación del imputado con el hecho punible. Se trata de garantizar efectivamente la libertad personal; por ello, solo se dictará mandato de prisión preventiva cuando existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo.

- Prognosis de pena superior a 4 años.- el juez, para disponer esta medida coercitiva, realizará un análisis preliminar de las evidencias disponibles y sobre esa base formulará una prognosis de la pena que podría recaer en el imputado. Solo dictará mandato de prisión preventiva cuando la pena probable sea superior a cuatro años de privación de la libertad, desde la perspectiva del caso concreto y no de la pena conminada para el delito materia del proceso.

- Peligro procesal.- constituye el verdadero sustento de la medida cautelar, que se aplicará cuando sea previsible que el imputado, por sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad.

3.3.- Requiere de resolución fundamentada

Requiere de resolución fundamentada: el juez de la investigación preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Publico realizará la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva, la cual se llevará a cabo con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y de su defensor, quien en caso de inasistencia podrá ser reemplazado por el defensor de oficio.

El auto que dispone el mandato de detención debe ser siempre motivado, esto quiere decir que se debe describir sumariamente el hecho o los hechos que la motivan, indicar las normas transgredidas, exponer los elementos probatorios con que se cuenta que justifican la medida y citar la norma procesal aplicable. Asimismo el imputado debe estar plenamente identificado e individualizado (con sus nombre y apellidos, edad, lugar y fecha de nacimiento, nombre de sus padres), para evitar las detenciones por homonimia. Si el juez de la investigación preparatoria no considera fundado el requerimiento de prisión preventiva optará por la medida de comparecencia restrictiva o simple, según el caso.

3.4.- Está sujeta a plazos

Está sujeta a plazos: la detención es una medida excepcional y por ello está limitada en el tiempo, no tiene duración indefinida. La prisión preventiva según lo dispuesto por el artículo 272 no durará más de nueve meses, pero tratándose de proceso complejos, no durará más de dieciocho meses.[11]

4.- Presupuestos constitucionales de la prisión preventiva

Según establece Roberto E. Cáceres Julca la prisión preventiva debe ajustarse a los siguientes presupuestos constitucionales:

4.1.- El principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad.- Exige que los procesados reciban trato de inocentes o, como mínimo, que no reciban peor trato que los condenados. El sentido actual del principio es el de estricta equivalencia entre la prisión cautelar y la prisión como pena de cumplimiento efectivo.

Asimismo establece que este principio está integrado por tres subprincipios:

i. El subprincipio de idoneidad.- La idoneidad supone que la prisión preventiva es una medida cautelar que se aplica cuando no existe otra medida cautelar menos lesiva del derecho a la libertad, que cumpla con la función de sujetar al imputado al proceso o para evitar la frustración del mismo. Asimismo afirma que se trata de un juicio que tiene una doble exigencia. En primer lugar que la medida restrictiva de derecho tenga un fin que sea constitucionalmente valido, y en segundo lugar, que la medida en si misma sea idóneo para alcanzar el fin propuesto.

ii. El subprincipio de necesidad o de alternativa menos gravosa.- señala que prevé los límites de las medidas coercitivas de acuerdo a la intensidad, estableciendo cuando la misma supera el límite de tolerable. Así cuando otras medidas menos gravosas para el imputado pueden ser viables para evitar el peligro de fuga o de obstaculización, debe acudirse a ellas, todo como consecuencia del principio de proporcionalidad, cuyo subprincipio de necesidad indica que debe buscarse en la injerencia a los derechos fundamentales la medida menos gravosa.

iii. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o de prohibición de exceso.- considera que la proporcionalidad strictu sensu obliga a que la medida considerada suficiente para el fin perseguido no suponga un tratamiento excesivo en relación con el riesgo para el proceso sino con el interés que la justifica teleológicamente.

Asimismo señala que en definitiva la proporcionalidad strictu sensu no busca la decisión proporcional, sino evitar la claramente desproporcionalidad. En cambio, si se respetan también las exigencias de idoneidad e intervención mínima, habrá de afirmarse la debida correspondencia de la medida acordada con los elementos que la fundamenta (el riesgo de frustración y la peligrosidad procesal del imputado).

4.2.- El principio de legalidad procesal.-

El principio de legalidad procesal.- considera que el Código Procesal Peruano es respetuoso con este principio rector. Su art. 253 dispone la obligación de sometimiento a la ley para la restricción de cualquier derecho fundamental en un doble sentido: por un lado, exigiendo la autorización legal para que sea procedente su acuerdo; por otro lado, disponiendo que el desarrollo de cualquier limitación habrá de ajustarse a las determinaciones legales y a las exigencias previstas en la norma.

Trasladas estas exigencias a la prisión provisional, resulta que la misma sólo podrá acordarse en el seno del proceso penal, nunca al amparo de normas de otra naturaleza, ni en procedimientos de otro tipo y que su adopción y desarrollo se habrán de acomodar a las determinaciones previstas en el propio Código Procesal Penal.

a) Principio de razonabilidad.- este principio comporta el hecho que la decisión del órgano jurisdiccional para dictar un mandato de prisión preventiva debe materializarse como producto de dos criterios: el primero se basa en la comparación de los valores subyacentes a la decisión y de los valores socialmente imperantes, el segundo es el criterio de la eficiencia de la decisión a tomar.

b) El derecho fundamental a la presunción de inocencia.- Tiene como carácter central ser marco inspirador del derecho procesal penal, ello comporta una funcionalidad instrumental consistente en que la evaluación de la prisión preventiva no responda a otros fines que los estrictamente procesales, y ello no es más notorio que cuando se evalúa el dato de la gravedad del delito, así este elemento deba empezarse a valorar una vez culminado el juicio sobre la apariencia del derecho y sobre el peligro procesal, ello asegura un criterio de discernimiento acorde a un fin jurídico-formal o interno.

c) El principio de motivación.- La resolución que determine la prisión preventiva debe ser especialmente motivada, en los hechos y en el derecho, así como en la prueba y el valor que se otorgó a la misma, con mención expresa de cada uno de esos elementos que motivaron la convicción y la resolución de aplicar la media cautelar restrictiva de la libertad.[12]

5.- Presupuestos Materiales de la prisión preventiva

En el siguiente esquema se grafica los requisitos y criterios regulados en el NCPP, para disponer el mandato de prisión preventiva:

CUADRO Nº 02

Presupuestos Materiales de la prisión preventiva

Roberto E. Cáceres Julca señala que “los artículos 268 269 y 270 del Código Procesal Penal prescriben e individualizan los presupuestos materiales de la prisión preventiva. Así, para que el juez de la investigación preliminar decrete la prisión preventiva del imputado, deben concurrir elementos de convicción de los que se pueda sostener con probabilidad que el imputado es el autor o participe de un hecho punible y que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, al señalarse la “y” como conjunción copulativa que tiene por finalidad unir palabras o ideas; se entiende que para disponer una detención preventiva deben necesariamente concurrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del artículo 268 del NCPP”. Asimismo afirma que “en cuanto a los presupuestos establecidos en el literal c) del artículo 268 que se refieren al peligro de fuga (art. 269 NCPP) u peligro de obstaculización (art. 270 NCPP), se comprende que la “u” indica una conjunción disyuntiva que se emplea en lugar de la “o” y denota diferencia así como separación de ideas, es decir que alternativamente se puede presentar cualquiera de los dos supuestos individual (lo uno o lo otro); pero no se excluye la posibilidad que se presente conjuntamente todos los requisitos y criterios establecidos en la norma procesal”.[13]

Pablo Sánchez Velarde refiere que el artículo 268 establece los presupuestos para que el juez decida la prisión preventiva:

a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo.

La ley exige la necesidad que tiene el juez de evaluar los elementos de convicción (prueba) que acompaña el Fiscal en su pedido, de tal manera que sirvan para sustentar la imposición de la medida, es decir, la labor investigadora preliminar debe relacionar al imputado con la comisión del delito. En caso de existir suficiencia probatoria sobre el delito pero sin vinculación con el imputado no satisface este presupuesto. La disposición procesal no hace distingo de participación delictiva (autor, cómplice primario, secundario, instigador). Es el fumus boni iuris de la prisión preventiva. También es del caso señalar que esta medida de coerción procede tanto por la comisión de delito doloso como culposo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad.

Al igual que la legislación anterior, nos encontramos con la probabilidad de pena a imponer mayor a cuatro años que pueda merecer el imputado. Se trata de posibilidad de pena en atención al delito que se imputa y de los elementos de convicción (prueba) existentes. El análisis y razonamiento judicial debe llevarlo a determinar, en vía de probabilidad y con las pruebas que presenta el fiscal, la pena que podría imponer al imputado. No se trata de un prejuzgamiento, no sólo porque el juez que lo dicta no será el juez del juicio, sino de una prognosis de pena de naturaleza temporal, útil solo para decidir la prisión. En consecuencia, no se trata de la pena conminada prevista en el código penal para cada delito, sino de poner énfasis a la consideración del juez sobre la pena que podría aplicarse sobre la base de la prueba existente.

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (Peligro de obstaculización).

Este apartado exige la verificación del peligro procesal que debe de estar ausente para evitar la medida de coerción. El legislador ha considerado importante establecer las dos manifestaciones del peligro procesal y los criterios que deben de observarse en cada caso: peligro de fuga y peligro de obstaculización.[14]

Respecto al Peligro Procesal Roberto E. Cáceres Julca señala que “se trata de un presupuesto material que contiene dos elementos: peligro de fuga y de entorpecimiento de la actividad probatoria, estos presupuestos pueden presentarse individualmente o en conjunto; para acreditar el peligro procesal basta con identificar la existencia de alguno de ellos, no son admisibles las sospechas o presunciones, por lo que si no es posible reconocer la presencia de alguno de estos elementos no puede acreditarse el peligro procesal.

- Peligro de fuga.- se puede referir ya sea a eludir el sometimiento al proceso o a burlar la acción de la justicia, por ello la necesidad de la medida de aseguramiento.

- Peligro de obstaculización.- debe ser entendido como el accionar del imputado o de terceros vinculados a su persona, que tiene por fin entorpecer, alterar o cuando menos hacer mucho más difícil la búsqueda de las fuentes de prueba o la incorporación de los medios de prueba al proceso penal.”[15]

Con la publicación de la Ley Nº 30076, la cual modifica el artículo 268 del NCPP, respecto a la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas, deja de ser considerado como un presupuesto de la prisión preventiva, para pasar a formar parte de una de las circunstancias que el juez deberá tener en cuenta para calificar el peligro de fuga.

De la doctrina se desprende que el peligro de reiteración delictiva es una figura jurídica autónoma, toda vez que no se encuentra comprendido dentro del peligro de fuga (artículo 269 del NCPP), ni en el peligro de obstaculización (artículo 270 del NCPP); por lo que, en la presente investigación se llega a considerar las siguientes condiciones y/o supuestos que podrá tener en cuenta el Juez al momento de dictar el mandato de prisión preventiva: i) La gravedad y modalidad de la conducta punible, ii) El número de delitos que se le imputan y el carácter de los mismos, iii) La existencia de procesos pendientes del imputado, iv) Encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios penitenciarios, v) La condición de reincidente y/o habitual del imputado, vi) Existan motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra la víctima o su familia.

En ese sentido la prisión preventiva se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, por otro; que en definitiva, se persigue que la justicia actúe con rapidez, eficacia y calidad, con métodos más modernos y procedimientos menos complicados, que cumpla satisfactoriamente su función constitucional de garantizar en tiempo razonable los derechos de los ciudadanos y de proporcionar seguridad jurídica, al actuar con pautas de comportamiento y decisión previsibles, que actúe como poder independiente, unitario e integrado, con una estructura vertebrada, regida por una coherencia institucional que le permita desarrollar más eficazmente sus funciones constitucionales.

6.- Presupuestos formales de la prisión preventiva

Roberto E. Cáceres Julca afirma que “según la regulación expresada por el Código Procesal, existen ciertos presupuestos formales de inexigible aplicación. Como nos recuerda la Corte Suprema, la audiencia de prisión preventiva regulada por los apartados uno y dos del artículo doscientos sesenta y uno del NCPP prevé varias exigencias para que pueda emitirse válidamente, un mandato de prisión preventiva o alternativamente, una medida de comparecencia restrictiva o simple, y son:

d) Requerimiento cautelar a solicitud del Ministerio Publico

e) Realización de la audiencia de prisión preventiva dentro del plazo legal de las cuarenta y ocho horas siguientes a su requerimiento.

f) Concurrencia a la evaluación del Fiscal requirente, del imputado y de su defensor (sino asiste el defensor de confianza o el abogado no tiene se le remplaza en el acto o interviene el defensor de oficio.

Asimismo refiere que los presupuestos formales son de exigencia ineludible, si no se presentan en forma copulativamente o se presentan de modo defectuoso, la resolución que es emitida bajo tales condiciones es nula de pleno derecho”.[16]

7.- La duración de la prisión preventiva

Roberto E. Cáceres Julca considera “la posibilidad que el órgano jurisdiccional tiene de aplicar las medidas coercitivas como la prisión preventiva, es una de las razones decisivas que justifica el trato prioritario que debe darse a los procedimientos que privan la libertad. Este trato implica establecer un plazo razonable para que un ciudadano acusado de un delito sea procesado y condenado contado desde la fecha de aprehensión del imputado; por tanto, la extensión temporal del proceso está fijada por la ley de un modo previo, preciso y categórico, como toda limitación a las libertades fundamentales”.[17]

Para el jurista Pablo Sánchez Velarde “la prisión preventiva tiene sus límites temporales y se establece que su plazo no excederá de nueve meses y se considera que cuando se trate de procesos complejos el plazo límite será de dieciocho meses (Art. 272). En este último supuesto ha de estimarse que el caso que se investiga debe de haber sido declarado complejo, bajo los criterios de número de imputados, agraviados, concurso de delitos, dificultades en la realización de las pericias, principalmente”.[18]

8.- Prolongación de la prisión preventiva

Pablo Sánchez Velarde refiere que “la ley también mantiene la institución de la prolongación de la prisión preventiva sólo cuando concurran “circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia” fijándose una prolongación no mayor a los 18 meses. Puede interpretarse que esta prórroga puede ser adicional al supuesto de complejidad, lo que sumado al plazo máximo anterior daría un total de 36 meses”. Además señala que “corresponde al Fiscal hacer el requerimiento de prolongación de la prisión preventiva, debiendo el Juez de la Investigación Preparatoria citar a una audiencia dentro de los tres días siguientes con asistencia del fiscal, el imputado y su defensor, y luego de haber escuchado a las partes podrá dictar la resolución en la misma audiencia o podrá hacerlo dentro de las 72 horas siguientes. Esta diligencia es de suma importancia porque el juez conocerá de los fundamentos que tiene el fiscal sobre la necesidad de prolongar la prisión del imputado, con vista de la documentación sustentatoria; asimismo, tendrá en cuenta la posición del defensor e incluso oír al imputado”.

También se ha regulado “el supuesto en que el imputado hubiera sufrido condena, pero la sentencia se encuentra en apelación, estableciéndose que en tal supuesto la prisión podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta”.[19]

Vásquez Vásquez Marlio nos recuerda que “los presupuestos para que la prolongación del plazo de detención sea válidamente dirigida son: que en el proceso existan circunstancias que importen una especial prolongación de la investigación; y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia; la especial dificultad, no está referido a la pluralidad de imputados o agraviados, circunstancias que determinan en la norma la aplicación del plazo especial detención por complejidad del proceso. “La especial dificultad o prolongación de la investigación puede entenderse referida por ejemplo a la necesidad de realizar informes periciales complejos e inusuales que ameriten recopilación abundante de muestras y multiplicidad de exámenes, o cuando para cumplir con el objeto del proceso sea necesario recabar información en el extranjero; situación que producen la necesidad de una considerable prolongación de la investigación judicial”.[20]

Asimismo, se debe señalar que con la publicación de la Ley Nº 30076, la cual modifica el artículo 274 del NCPP, también se podrá prolongar la prisión preventiva cuando concurran circunstancias que importen una prolongación del proceso.

9.- Libertad del imputado

Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre afirma que “habiendo transcurrido el plazo previsto en los arts. 272.1 y 272.2, el Juez de la causa, deberá ordenar la inmediata excarcelación del imputado, bajo responsabilidad. La orden de excarcelación puede decretarse de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes (imputado y del Ministerio Publico)”. Asimismo considera que en estos casos “el juzgador, en el mismo auto que decreta la libertad del imputado, deberá adoptar las medidas de coerción personal que aseguren la comparecencia del procesado a la instancia, vía comparecencia con restricciones. Si la adopción de la medida de comparecencia se produce a posteriori de la excarcelación, y el imputado evade la acción de la justicia, el Juez se hace responsable por no haber adoptado las medidas de precaución pertinentes a la naturaleza del caso concreto”.[21]

10.- Computo del plazo de la prisión preventiva

Víctor Cubas Villanueva señala que “el artículo 275 del CPP introduce normas precisas para efectuar el cómputo del plazo de prisión preventiva y dispone que no se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos el tiempo en que la causa sufriera dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa. Porque en la práctica se ha verificado que los imputados ante la expectativa de acceder a la libertad al cumplimiento del plazo, realizan maniobras dilatorias”. Además afirma que “el Legislador ha realizado previsiones importantes regulando cómo hacer el computo del plazo, cuando se hubiera declarado la nulidad de todo lo actuado y se ha dispuesto se dicte un nuevo auto de prisión preventiva, caso en el que no considerará el tiempo transcurrido hasta la fecha de emisión de dicha resolución; y para que en los casos en que se declare la nulidad de proceso seguidos ante la jurisdicción militar y se ordene el conocimiento de los hechos punibles imputados a la jurisdicción penal ordinaria, el plazo se computará desde la fecha en que se dicte el nuevo auto de prisión preventiva”.[22]

11.- Revocatoria de la libertad

Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre manifiesta que “habiéndose producido la excarcelación del imputado por exceso de detención, podrá revocarse el régimen de comparecencia, cuando éste demuestra con su conducta procesal una voluntad evasora y obstruccionista del procedimiento en su contra. La revocatoria procede ante una inasistencia presencial de especial relevancia para el proceso. V. gr., una confrontación o la actuación de una prueba anticipada. En este caso, el juez seguirá el trámite previsto para la revocación de la comparecencia por prisión preventiva”.[23]

Jorge Rosas Yataco citando a Pablo Sánchez Velarde afirma que “la revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva responde al principio de reformabilidad de las medidas cautelares, esto es que las mismas pueden ser modificadas en el curso del proceso dependiendo de:

a) La disminución o aumento de los requisitos legales, es decir, de la variación de los presupuestos que determinaron al Juez su imposición;

b) La desobediencia a los mandatos judiciales, es decir, el incumplimiento de las reglas de conducta emanadas por el Juez”.[24]

Ronal Nayu Vega Regalado señala que “la cesación de la prisión preventiva será revocada por el Juez a petición motivada del Fiscal, en los siguientes supuestos: Si el imputado infringe las reglas de conducta impuestas por el Juez en la resolución de cesación de la prisión preventiva; sino comparece a las diligencias del proceso sin excusa suficiente; si realiza actos que evidencian la preparación para fugarse o surgen o aparecen los presupuestos materiales que sustentan la prisión preventiva. Asimismo manifiesta que el Fiscal al efectuar el requerimiento de revocatoria de la cesación de la prisión preventiva, en su argumentación o motivación, debe indicar de modo lógico, coherente y racional las razones de su pretensión, adjuntando de ser posible los elementos de convicción que sustentan su pedido”.[25]

12.- Conocimiento de la Sala

El artículo 277 del NCPP prescribe que “el juez deberá poner en conocimiento de la Sala penal la orden de libertad, su revocatoria y la prolongación de la prisión preventiva”.

Respecto a ello, Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre afirma que “el control jurídico por parte de las instancias jurisdiccionales superiores, requiere un conocimiento efectivo de las incidencias más significativas que acontecen en el desarrollo del procedimiento”.[26]

13.- La incomunicación

La carta fundamental en su art. 2 inc. 24, literal g) prescribe que: “Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida”.

Para el jurista Pablo Sánchez Velarde la incomunicación del imputado es una medida accesoria y acumulativa a la medida coercitiva de detención y consecuentemente, como lo afirma Cesar San Martin Castro, carente de finalidad cautelar pues su razón de ser es la detención. La incomunicación obedece a la necesidad de evitar la perturbación de la investigación preparatoria de un delito grave. Esta medida se debe adoptar en los casos absolutamente necesarios y en donde la entrevista o comunicación del detenido con otras personas pueda afectar dicha investigación. Asimismo considera que la incomunicación del imputado con prisión preventiva puede ordenarse por mandato judicial siempre que sea indispensable para el debido esclarecimiento de un delito grave (ar.280). El juez dictará resolución motivada la que no podrá exceder de diez (10) días, no impide la libre conferencia entre defensor y el detenido preventivo; y será puesta en conocimiento de la Sala Penal respectiva”.[27]

14.- La cesación o variación

Pablo Sánchez Velarde precisa que “el derecho que tiene el imputado de pedir al juez la cesación de la prisión preventiva si estima que las causas que motivaron la misma han desaparecido, o pedir sustitución por otra medida menos intensa que prevé para la comparecencia, si los presupuestos anteriores han disminuido (art. 283). Asimismo que la autoridad judicial se pronunciará previa realización de una audiencia con la concurrencia del fiscal, el imputado y su defensor; para resolver la cesación, tendrá en cuenta la existencia de nuevos elementos de convicción (prueba) que demuestren que ya no concurren los motivos que determinaron la imposición de la prisión y que hagan necesaria una medida de comparecencia. En este sentido, podrá ser importante la declaración de nuevos testigos, de coimputados, las pericias o nuevas pruebas documentales que lo favorezcan, incluso, podrían considerarse la confesión sincera y los casos de colaboración eficaz. Para decidir la sustitución de la medida de prisión preventiva el Juez tendrá en cuenta, además, las características personales del imputado, el tiempo de detención y el estado del proceso.”[28]

15.- Impugnación del auto que resuelve la prisión preventiva.

Pablo Sánchez Velarde explica que en el artículo 278 del NCPP “el auto que resuelve la prisión preventiva puede ser impugnado dentro del plazo de tres días de notificado, el Juez concederá la apelación en un solo efecto; elevará lo actuado dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. Se señala que la Sala Penal resolverá previa vista de la causa con citación al Fiscal Superior y al defensor del imputado, dictando la resolución en la audiencia o dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, bajo responsabilidad, entendiéndose la realización de una audiencia para escuchar la opinión del Fiscal y el defensor del imputado. Si la Sala resuelve la nulidad de la resolución de prisión preventiva, devolverá lo actuado al juzgado de origen o dispondrá que pase a otro juez para que emita nueva resolución.

En el caso de apelación de la resolución que decide el requerimiento de prolongación de la detención será vista por la Sala Superior dentro de las 72 horas siguientes de recibido el expediente, con citación del Fiscal Superior y del defensor del imputado, y resuelta el mismo día o dentro de las 48 horas siguientes, bajo responsabilidad (art. 278.2)”.[29]

16.- Diferencia entre Detención Preliminar y Prisión Preventiva

Si se compara el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991, con el artículo 268 del NCPP (teniendo en cuenta la Ley Nº 30076 publicada el 19 de agosto de 2013) encontramos similitudes en cuanto a la regulación sustantiva, recayendo las mayores diferencias en la tramitación de la medida; es decir, las diferencias se ubican en el procedimiento y para el escenario de la solicitud, debate y disposición de la medida, esto es, la audiencia.

CUADRO Nº 03

DIFERENCIA ENTRE DETENCIÓN PREVENTIVA Y PRISIÓN PREVENTIVA

Detención Preliminar

(art. 135 del CPP de 1991)

Prisión Preventiva

(Art. 268 del NCPP de 2004)

“El juez podrá dictar mandato de detención si, atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el fiscal provincial, es posible determinar:

1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado.

2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad.

3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa.

En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio o a petición de parte el mandato de detención cuando nuevos actos de investigación demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición, en cuyo caso el juez podrá disponer la utilización de la vigilancia electrónica personal como mecanismo de control, tomando en cuenta lo previsto en el inciso 2 del artículo 143 del presente Código.

El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).”


[1] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. (2009). El Nuevo Proceso Penal Peruano. Teoría y práctica de su implementación. Lima: Palestra Editores. Pág. 334.

[2] SANCHEZ VELARDE. Ob. Cit. Pág. 335-336

[3] MELGAREJO BARRETO, Pepe. (2011). Curso de Derecho Procesal Penal. Lima: Jurista Editores. Pág. 181

[4] Fundamento Quinto de la Casación Penal Nº 01-2007-Huaura. Sala Penal Permanente. Lima, 26 de Julio de 2007.

[5] CACERES JULCA, Roberto E. (2009). Las Medidas Cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal. Lima: Jurista Editores. Pág. 166 // CACERES JULCA, Roberto. (2010). Los Presupuestos Materiales de la Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, 10, 13-40.

[6] Asencio Mellado, José María. Las medidas cautelares personales del Proceso Penal. Instituto de Ciencia Procesal Penal. Módulo 3. Pág. 495.

[7] PEÑA CABRERA FREYRE. Ob. Cit. Pág. 712

[8] CACERES JULCA. Ob. Cit. Pág. 167

[9] Exp. N° 0791-2002-HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002.

[10] Exp. N° 0296-2003-HC/TC. Lima, 17 de marzo de 2003.

[11] PEÑA CABRERA FREYRE. Ob. Cit. Pág. 383-385.

[12] CACERES JULCA. Ob. Cit. Pág. 173-191

[13] CACERES JULCA. Ob. Cit. Pág. 194-196

[14] SANCHEZ VELARDE. Ob. Cit. Pág. 336-338

[15] CACERES JULCA. Ob. Cit. Pág. 201-215

[16] CACERES JULCA. Ob. Cit. Pág. 233-238// Fundamento Setimo de la Casación Penal Nº 01-2007-Huaura. Sala Penal Permanente. Lima, 26 de Julio de 2007.

[17] CACERES JULCA. Ob. Cit. Pág. 239 y 240

[18] SANCHEZ VELARDE. Ob. Cit. Pág. 341

[19] SANCHEZ VELARDE. Ob. Cit. Pág. 342

[20] VASQUEZ VASQUEZ, Marlio. (2001). Plazo y suspensión de la detención judicial. Revista Actualidad Jurídica. Tomo 97. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. Pág. 73 y 74

[21] PEÑA CABRERA FREYRE. Ob. Cit. Pág. 725

[22] CUBAS VILLANUEVA. Ob. Cit. Pág. 389

[23] PEÑA CABRERA FREYRE. Ob. Cit. Pág. 727

[24] ROSAS YATACO. Ob. Cit. Pág. 467

[25] http://www.derechoycambiosocial.com/revista024/prision_preventiva.pdf

[26] PEÑA CABRERA FREYRE. Ob. Cit. Pág. 728

[27] SANCHEZ VELARDE. Ob. Cit. Pág. 344

[28] SANCHEZ VELARDE. Ob. Cit. Pág. 344 y 345

[29] SANCHEZ VELARDE. Ob. Cit. Pág. 343