El régimen de medidas cautelares constituye una de las instituciones procesales más delicadas de todas las legislaciones, toda vez que su aplicación implica la restricción, en muchos casos, de determinados derechos consagrados no sólo en la Constitución Política del Estado de cada país, sino también establecidos en diferentes Convenios Internacionales adoptados por la legislación interna, como es el caso boliviano.

(EN LA LEGISLACIÓN BOLIVIANA – UTILIDAD -> DERECHO COMPARADO)

MEDIDAS CAUTELARES

By Andrew

(La última razón.com)

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CONTENIDO:

1.-       Aspectos Preliminares

2.-       Naturaleza Jurídica de las Medidas Cautelares

3.-       Características

3.1.- -LEGALIDAD

3.2.- -EXCEPCIONALIDAD

3.3.- -PROPORCIONALIDAD

3.4.- -REVISABILIDAD

3.5.- -JURISDICCIONALIDAD

3.6.- -TEMPORALIDAD

4.-       Principios que Rigen la Aplicación de Medidas Cautelares

4.1.- LAS MEDIDAS CAUTELARES NO PUEDEN SER ADOPTADAS DE OFICIO POR LA AUTORIDAD JUDICIAL

4.2.- APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA

4.3.- PRINCIPIO DE ORALIDAD EN LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE MEDIDAS CAUTELARES

4.4.- FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ADOPCIÓN O RECHAZO DE MEDIDAS CAUTELARES

5.-       La Libertad Provisional en el Antiguo Código De Procedimiento Penal

6.-       Las Medidas Cautelares en la Ley 1970

7.-       Caracteres Generales de las Medidas Cautelares

8.-       Las Medidas Cautelares son Restrictivas

9.-       Declaración Francesa de Los Derechos Humanos de 1789

10.-     Las Medidas Cautelares de Carácter Personal

10.1.- ARRESTO

10.2.- APREHENSION POR LA FISCALIA

11.-     Improcedencia de la Detención Preventiva

12.-     Requisitos para la Detención Preventiva

13.-     Cesación de la Detención Preventiva

14.-     Medidas Cautelares Reales

ANEXO

Bibliografía.

1.- Aspectos Preliminares

El régimen de medidas cautelares constituye una de las instituciones procesales más delicadas de todas las legislaciones, toda vez que su aplicación implica la restricción, en muchos casos, de determinados derechos consagrados no sólo en la Constitución Política del Estado de cada país, sino también establecidos en diferentes Convenios Internacionales adoptados por la legislación interna, como es el caso boliviano.

Con frecuencia los fundamentos defensivos en el tratamiento de medidas cautelares cuestionan el desconocimiento en su adopción del principio de presunción de inocencia y el derecho al juicio previo que, al aplicar una medida cautelar como la detención preventiva por ejemplo, se estaría imponiendo una pena anticipada contra el imputado, ya que su adopción se ejecuta en los centros penitenciarios donde los detenidos preventivos reciben el mismo tratamiento que los condenados. En tal sentido es preciso establecer como punto de partida que, la aplicación de una medida cautelar como la detención preventiva, no constituye pena anticipada, sino tan sólo un mecanismo que garantiza y posibilita la presencia del imputado en el juicio.

Merced a ello, se debe reconocer que la aplicación de una medida cautelar por parte de la autoridad jurisdiccional, restringe, limita o afecta derechos constitucionales como la libertad (Medidas Cautelares Personales) y la propiedad patrimonial (Medidas Cautelares Reales) del imputado, sin embargo de ello, la resolución de autorización judicial encuentra respaldo en la propia Constitución Política del Estado, Convenios Internacionales y la Ley Procesal Penal, al establecer dichas normas legales, condiciones taxativas para su aplicación, el procedimiento a seguir en su adopción y la autoridad legitimada para imponer las mismas, vale decir, que la aplicación de medidas cautelares sean estas personales o reales están establecidas taxativamente en la ley.

2.- Naturaleza Jurídica de las Medidas Cautelares

La aplicación de una medida cautelar en el proceso penal desde una perspectiva doctrinal, tiende en última instancia a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia condenatoria, toda vez que el proceso penal viene dada por la combinación de dos factores: por un lado, todo proceso con las debidas garantías se desarrolla siguiendo normas de procedimiento, por lo que tiene una duración temporal; y por otro, la actitud de la persona a la que afecta el proceso, que si es culpable o así se siente, su tendencia natural le llevará a realizar actos que dificulten o impidan que el proceso penal cumpla su fin, verbi gratia, hará desaparecer los datos que hagan referencia al hecho punible, se ocultará, etc.[1]

En este sentido, a partir de la normativa procesal, las medidas cautelares constituyen instrumentos de tipo procesal que buscan asegurar que el imputado no evada la acción de la justicia.

Ahora bien, estas medidas se denominan cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculización del proceso “periculum in mora” por una parte y buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena, esta afirmación encuentra su sustento doctrinal en el hecho de que, si luego de pronunciada una sentencia condenatoria en juicio, el imputado podría sustraerse al cumplimiento de dicha condena, la justicia se vería burlada y la sociedad perdería la confianza en la justicia como aconteció con el viejo sistema procesal penal en la legislación boliviana.

3.- Características

Entre las características que la doctrina reconoce a esta institución se puede citar:

3.1.- -LEGALIDAD

Para referirse a esta característica se debe previamente establecer la tipicidad procesal penal y el principio nulla coactiosine lege, de modo que la ley procesal debe tipificar tanto las condiciones de aplicación, como el contenido de las intromisiones de los poderes públicos en el ámbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos.[2]

Sobre este particular, la ley procesal penal cuya data es de 31 de mayo de 1999, en forma taxativa incorpora esta característica fundamental, al establecer las condiciones y presupuestos para la aplicación de una medida cautelar y la competencia de los operadores para autorizar las mismas, conforme establecen los Arts. 223 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

3.2.- -EXCEPCIONALIDAD

El Código de Procedimiento Penal, introduce principios que proclaman el respeto a las garantías procesales y derechos humanos fundamentales; en esta línea de acción, establece como regla fundamental, la libertad del imputado y como excepción la aplicación de una medida cautelar personal, en vista del derecho preeminente a la libertad personal y al derecho de presunción de inocencia que le reconoce al imputado la Constitución Política del Estado y los Convenios Internacionales suscritos por Bolivia. Recogiendo este principio elemental, la libertad del imputado no debe ser restringida sino en los límites absolutamente indispensables para asegurar los fines del procedimiento, averiguación de la verdad, desarrollo del proceso y la aplicación de la ley (ejecución de la sentencia).[3]

3.3.- -PROPORCIONALIDAD

Esta característica implica que la medida cautelar a ser impuesta al imputado debe estar en adecuada relación con el hecho que se imputa y con lo que se busca garantizar; con ello se alude al juicio de ponderación que ha de presidir la adopción de la medida cautelar.

La proporcionalidad constituye un punto de apoyo y pilar fundamental en la regulación de medidas cautelares en todo estado de derecho.[4]

Si en el caso concreto se espera una suspensión condicional de la pena, tampoco existiría fundamento para encarcelar preventivamente al imputado.[5]

3.4.- -REVISABILIDAD

La aplicación de una medida cautelar responde, a una determinada situación de hecho existente al momento de ser adoptada por la autoridad jurisdiccional emergente de la petición fundamentada de parte, resolución que variará si las circunstancias que la motivaron sufrieran alguna modificación o revocación, vale decir, que la medida cautelar se mantendrá durante el tiempo en que perduren los presupuestos o circunstancias que complementen los requisitos legales para su imposición.[6]

3.5.- -JURISDICCIONALIDAD

La aplicación de medidas cautelares en la legislación nacional, se encuentra reservada a los jueces (con las excepciones pertinentes que posteriormente se analizará), fundamentado en el hecho de que es la autoridad jurisdiccional quien tiene a su cargo el control de la etapa preparatoria y quién garantiza el respeto el respeto de los derechos y garantías procesales; en este sentido la doctrina establece:

Si son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios del juicio previo y de inocencia, es coherente más aún dentro de la lógica de las garantías, que sean los jueces y sólo ellos quienes autoricen medidas excepcionales como las que aquí se trata.

Carecería de sentido que se les encomendara a los jueces la preservación de estos principios y se concediera a cualquier autoridad la posibilidad de autorizar las excepciones. Por lo tanto, la interpretación correcta de la norma constitucional indica que solamente se puede privar de libertad a las personas mediante una autoridad judicial.[7]

3.6.- -TEMPORALIDAD

Esta característica relativa a la perdurabilidad de la medida cautelar ha de tener un plazo máximo de duración, vencido el cual, la medida cautelar no puede mantenerse aunque se considere necesaria para asegurar el resultado del proceso en curso.

Uno de los motivos que causó el cambio de sistema procesal ha sido precisamente la duración excesiva de los procesos penales, en tal sentido, toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a que el proceso penal concluya en breve tiempo, cuando la persona sometida a proceso se encuentra privada de su libertad, lo contrario implicaría la pérdida de legitimidad de la decisión que dispone la adopción de una medida cautelar de privación de libertad.

Se entiende que si el estado utiliza un recurso tan extremo como la aplicación de una medida cautelar, en este caso la detención o prisión preventiva en contra del imputado para asegurar el desarrollo del proceso, adquiere paralelamente a ello, la obligación de extremar todos los medios a su alcance para concluir el proceso cuanto antes.[8]

4.- Principios que Rigen la Aplicación de Medidas Cautelares

Para el procedimiento de autorización judicial de adopción de Medidas Cautelares, rigen determinados principios que responden al nuevo sistema procesal penal, cuya inobservancia hacen a la aplicación indebida de Medidas Cautelares, entre ellos se puede citar los siguientes:

4.1.- LAS MEDIDAS CAUTELARES NO PUEDEN SER ADOPTADAS DE OFICIO POR LA AUTORIDAD JUDICIAL

La aplicación de una medida cautelar como la detención preventiva o alguna de las medidas sustitutivas a la detención preventiva, no pueden ser dispuestas de oficio por el Juez, sino que esta determinación debe emerger de una solicitud previa y fundamentada del titular de la acción penal (Fiscal o Querellante), en atención a las características propias del nuevo sistema procesal penal de corte acusatorio, donde las funciones jurisdiccionales y requirentes están claramente establecidas y delimitadas.[9]

4.2.- APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA

Conforme establece el Art. 222 del Código de Procedimiento Penal, la decisión judicial de adopción de una Medida Cautelar debe ser adoptada con criterio restrictivo, es decir, que en su aplicación, la Medida Cautelar impuesta al imputado perjudique lo menos posible a la persona o su reputación.[10]

No implica ello que la autoridad jurisdiccional, tenga facultad discrecional para no aplicar una medida cautelar como la detención preventiva cuando concurren los dos presupuestos del Art. 233 del Código de Procedimiento Penal, al estar sujetos a los objetivos que la ley señala; o aplicarla cuando no concurren los dos presupuestos.

4.3.- PRINCIPIO DE ORALIDAD EN LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE MEDIDAS CAUTELARES

El procedimiento no establece específicamente que la resolución de medidas cautelares deba realizarse en audiencia pública; sin embargo, aplicando los principios fundamentales que sustentan al nuevo proceso penal, principalmente los principios que hacen a la oralidad, la contradicción, inmediación y el principio de igualdad, establecen la necesidad de tramitar dicho incidente en audiencia pública.

4.4.- FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ADOPCIÓN O RECHAZO DE MEDIDAS CAUTELARES

Esta exigencia constituye al presente uno de los problemas más usuales del operador jurisdiccional, dada la frecuencia de vulneración de esta obligación que ha merecido el pronunciamiento de innumerables fallos del Tribunal Constitucional como emergencia del planteamiento de recursos constitucionales o acciones de defensa (Acción de Libertad), por falta de fundamentación de las resoluciones de aplicación de medidas cautelares.

El Artículo 233 y236 del Código de Procedimiento Penal, exigen la fundamentación expresa de los supuestos que motivan al órgano judicial para disponer la aplicación de medidas cautelares en contra del imputado, lo que constituye una garantía expresa a favor del afectado con la medida[11], a los efectos entre otros, de ejercitar su derecho de recurrir y también como sustento de la transparencia y objetividad con la que debe obrar el órgano jurisdiccional.

5.- La Libertad Provisional en el Antiguo Código De Procedimiento Penal

El Decreto Ley No. 10426 que en el año 1973 implementó el Código de Procedimiento Penal en su Art. 196 al 218 regulaba todo el trámite que debería efectuarse a efectos de la libertad provisional, es decir que existían 22 artículos que se encargaban de la libertad o la detención de aquellas personas que se encontraban sometidas a un proceso penal.

El trámite podía ser solicitado por cualquier persona que se encontraba con Auto Inicial de la Instrucción, ya sea que se encontrase detenida o en libertad independientemente; una vez presentado el memorial de solicitud de libertad provisional el juez disponía “vista fiscal”, cuyo trámite también demoraba y resultaba burocrático ya que debería notificarse a la otra parte a través del oficial de diligencias, funcionario que nunca actuaba de oficio, salvo que se trate de detenidos, una vez notificado recién se remitía TODO EL EXPEDIENTE a vista fiscal, en ésta situación podía no ser recibido el expediente por el fiscal cuando tenía mucho trabajo disponía que solo los días lunes recibe los expedientes de determinado juzgado; no olvidemos que los fiscales estaban asignados a dos o tres juzgados y tenían una carga de trabajo que no les permitía interiorizarse de los casos.

El fiscal a posteriori emitía su requerimiento, el cual era trasladado junto al expediente por su asistente previa verificación del libro de “vista fiscal”, en ésta instancia ingresaba al Despacho del Sr. Juez, quien disponía en “conocimiento de partes” el requerimiento fiscal, en el mejor de los casos los jueces, cuando consideraban la pertinencia de la solicitud dictaban un Auto de Concesión de Libertad Provisional y señalaban día y hora de audiencia para tratar la solicitud de libertad provisional; nótese que el requerimiento fiscal al ser simplemente una “opinión” del Ministerio Público, el juez nuca la consideraba, sin embargo traía un gran retardo de justicia por el trámite a efectuar. Se debe considerar nuevamente que la providencia del juez que señalaba día y hora de audiencia nuevamente tenía que ser notificada por el oficial de diligencias a las partes sin cuyo requisito no podía efectuarse la audiencia por vicio de nulidad. A éste propósito también debemos considerar que pese a que la ley decía que la justicia es gratuita, sin embargo el oficial de diligencias no movía un dedo si no recibía dinero para notificar, alegaba que había que sacar fotocopias que debería trasladarse en movilidad etc. En suma las partes litigantes estaban acostumbradas a pagar consuetudinariamente al oficial de diligencias cada vez que precisaban de una notificación, motivo por el cual un funcionario que tenía la obligación de notificar hacer la limpieza de los juzgados según reza la ley de Organización Judicial se convertía en un pequeño “rey” dentro los juzgados, sin cuya participación los expedientes podían quedar eternamente sin movimiento.

El día señalado para la audiencia necesariamente tenía que estar presente el imputado asistido de su abogado, caso contrario la audiencia se suspendía, en caso de realizarse la misma primero hablaba el abogado del imputado y pedía la fijación de una fianza que dé lugar a la personal luego hacía uso de la palabra el abogado de la parte imputada que generalmente se oponía a su colega pidiendo la improcedencia de la libertad provisional o en su defecto se pedía montos astronómicos de imposible cumplimiento, finalmente el juez en la misma audiencia dictaba la correspondiente Resolución donde debería considerar las tres finalidades que tenía la fianza es decir al pago de la costas causadas al Estado, la indemnización de los daños, perjuicios y costas ocasionados al ofendido y al simplemente damnificado, al pago de las multas que se impusieren, según reza el Art. 209 de la mencionada ley.

Si estudiamos atentamente las tres finalidades que debería cumplir la fianza podremos entender que el sistema era netamente INQUISITIVO, ya que se presumía la culpabilidad y no la inocencia del imputado, puesto que al dictar el auto interlocutorio ya el juez debería presumir que debería pagar las costas del Estado sin tener una sentencia ejecutoriada, al considerar los daños, perjuicios y costas ocasionadas al ofendido el juez estaba pensado en la culpabilidad del imputado y se adelantaba al resarcimiento del daño civil que es una etapa posterior a la sentencia ejecutoriada. También debemos considerar que los supuestos daños podían inflarse irregularmente con lo cual la persona podía quedar detenida indefinidamente. En otras palabras el sistema inquisitivo hacía que una persona sometido a un sumario sin que exista Auto de Procesamiento, menos sentencia ejecutoriada debería pagar una fianza como si ya estuviese condenada violándose la Constitución Política del Estado que presume la inocencia de las personas.

Esta Resolución de calificación de la fianza podía ser apelada ante la Corte Superior del Distrito tratándose de delitos de acción `pública y ante los jueces de partido cuando se trataba de delitos de acción privada, en dicha instancia dichos órganos jurisdiccionales podían aprobar el monto o modificarlo, éstas apelaciones al ser en el efecto devolutivo demoraban mas el curso de la Instrucción ya que se debería sacar testimonios de todas las partes pertinentes, el Actuario del Juzgado debería legalizar etc.

Otro problema grave con el anterior Código de Procedimiento Penal, era la sustitución de la fianza por un inmueble, aspecto que se convertía en un drama, puesto que se debería señalar día y hora de audiencia para considerar ésta sustitución en caso de aceptación de la parte querellante, debería presentar al propietario del inmueble por sí o mediante apoderado para que dé su consentimiento y presente los títulos de propiedad incluyendo certificado alodial de Derechos Reales y certificado de la Municipalidad con el avalúo catastral. El problema se presentaba cuando existían dudas de la existencia física del inmueble en cuyo caso se hacían audiencias de inspección ocular a fin de constatar dicho extremo.

En casos de que el imputado haya sorteado todos estos inconvenientes, el juez disponía que se fraccione la minuta hipotecaria, la misma que debería ser protocolizada ante Notaria de Fe Pública e inscrita en Derechos Reales, una vez presentado en el Juzgado el testimonio inscrito en Derechos Reales el Juez expedía el correspondiente mandamiento de libertad.

Como podemos observar éstos trámites eran los que más duraban en la etapa de la Instrucción incluso con un tiempo de seis meses ya que no se podía seguir el sumario, porque, por estar en trámite la libertad provisional, el juez no podía tomarle la indagatoria, ya que al final de la misma, podía ordenar su detención preventiva en ésta tesitura se dieron casos de Habeas Corpus cuando se pretendía tomar indagatoria o se detenía a los imputados estando en trámite su libertad provisional. También debemos considerar que el inicio del sumario previo Auto Inicial de la Instrucción es a continuación la Indagatoria, luego de lo cual se establece un término de 20 días para dictar el Auto Final de la Instrucción, sin embargo el tomar una indagatoria podía demorar meses, considérese también las CUESTIONES PREVIAS, REVOCATORIAS, etc. que presentaba el imputado y que eran de previo y especial pronunciamiento las mismas que no podían efectuarse con inmediatez dado la burocracia de los juzgados y la filosofía inquisitiva del viejo Código de Procedimiento Penal.

6.- Las Medidas Cautelares en la Ley 1970

El Nuevo Código de Procedimiento Penal con un sistema acusatorio cambia radicalmente el concepto de detención preventiva y su trámite, motivo por el cual solamente y en forma excepcional los jueces podrán detener a un imputado en los demás casos la regla será siempre la libertad hasta que exista una sentencia con la calidad de COSA JUZGADA, el concepto de INOCENCIA expresado en la Constitución Política del Estado se cumplirá en su integridad ya no como una fórmula lírica sino como una obligación constitucional, en parte debemos considerar que el Derecho Constitucional debe ser Derecho Procesal Constitucional, es decir la norma máxima a cumplir con la única excepción de los tratados internacionales que se encuentran por arriba y que se cumplen por encima de la Constitución misma.

Otro aspecto que debemos considerar es que la “detención preventiva” en los casos que proceda tiene como única finalidad la presencia del imputado durante la sustanciación del proceso de igual manera cuando el juez dispone una medida cautelar sustitutiva a la detención preventiva la fianza económica o personal tiene como único objeto la presencia del imputado ante las autoridades pertinentes, desde éste punto de vista debemos considerar pues a las medidas sustitutivas a la detención preventiva como fianzas procedimentales, cuyo objeto será lograr la presencia del imputado ante la autoridades llamadas por ley. En ésta tesitura se termino, definitivamente la filosofía inquisitiva que veía en el imputado al culpable motivo por el cual se le otorgaba fianzas como si tuviese ya una sentencia ejecutoriada en consideración ya a los supuestos daños y perjuicios.

Los derechos fundamentales de todas las personas con la vigencia plena del Nuevo Código de Procedimiento Penal se encuentran garantizadas a través de la Carta Magna; en éste sentido podemos entender que dicha norma superior, considera en modo especial la parte procesal penal, en éste sentido podemos considerar a la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la intimidad, a la libertad al secreto de las comunicaciones, derecho a la libertad personal de locomoción etc.

Sin embargo el Estado puede intervenir en algunas oportunidades los derechos fundamentales de las personas las mismas tienen que efectuarse en forma legítima dentro de un debido proceso penal. En éste sentido cuando hablamos de medidas cautelares tenemos que considerar a la fuerza del Estado a efectos de intervenir en éste ámbito de los derechos fundamentales. Debemos considerar que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismo mas bien son medios para lograr otros fines: los del debido proceso desde éste punto de vista una simple citación, la conducción por la fuerza pública cuando no se cumple con la citación, la aprehensión la detención , prisión preventiva,, la incomunicación, allanamiento, la requisa todas estas son medidas coercitivas que afectan a los derechos fundamentales.

Cuando hablamos de medidas cautelares de tipo personal éstas afectan directamente a la libertad personal, no cabe ninguna duda de que entre las medidas cautelares, la que tiene mayor relevancia es la DETENCION PREVENTIVA, no sólo por la importancia que tiene el derecho fundamental que limita, es decir la libertad misma, sino por el tiempo de duración al cual puede ser sometida una persona imputada de un delito.

7.- Caracteres Generales de las Medidas Cautelares

El Nuevo Código de Procedimiento Penal, siguiendo los lineamientos de la reforma que se está efectuando en Hispanoamérica y siguiendo al Código Modelo de Procedimiento Penal para Hispanoamérica consigna en su articulado las medidas cautelares, las mismas que deben aplicarse en forma excepcional es decir cuando ya no exista otra posibilidad jurídica.

El juzgador deberá tener en cuenta el Art. 6 del N.C.P.P. que se encuentra en concordancia con el Art. 16 de la Constitución Política del Estado que expresa la presunción de inocencia de todo encausado, mientras no se pruebe su culpabilidad y que nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en PROCESO LEGAL, ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. El N.C.P.P. establece que el trato que se le debe otorgar al imputado es el de inocente y en todo momento, vale decir desde la denuncia hasta la dictación de la sentencia que tenga la calidad de “cosa juzgada”.

Otro elemento que se debe considerar en relación a las medidas cautelares es que el imputado puede guardar silencio y no declarar nada y no se le puede por tanto obligar a declarar en contra de sí mismo tal cual se acostumbraba con los sistemas inquisitivos. En casos de que el imputado no declare éste silencio no podrá ser utilizado en su contra, es decir no se puede alegar obstaculización a la justicia y pedir medidas cautelares personales de detención.

En consideración a que la “carga de la prueba” corresponde a la parte ACUSADORA el imputado no tiene la obligación de probar su inocencia, tampoco tiene la obligación de presentar pruebas de descargo las mismas que la efectuara si cree necesario de lo contrario podría no presentar nunca una prueba de descargo; tomando esta afirmación, debemos considerar que al momento de dictar cualquier medida cautelar, es la parte acusadora quien tiene que proporcionar todas las evidencias al juzgador a efectos de la dictación de la resolución de medidas cautelares.

8.- Las Medidas Cautelares son Restrictivas

Hemos manifestado a los largo de este leccionario que las medidas cautelares son excepcionales, motivo por el cual es necesario tener presente el Art. 7 del N.C.P.P. en éste sentido el juez que dispone una medida cautelar de detención tiene que estar plenamente convencido de dicha decisión, sin embargo cuando existan dudas se debe estar siempre a favor del imputado, en éste sentido no solo debemos considerar el hecho de una eventual detención preventiva sino la aplicación de otras medidas cautelares como ser las reales o sustitutivas que restrinjan los derechos de las personas, de modo pues que la aplicación de medidas cautelares son excepcionales y son restrictivas.

De otro lado debemos considerar que la aplicación de medidas cautelares son TEMPORALES, es decir sólo deben subsistir mientras haya necesidad de su aplicación motivo por el cual pueden quedar sin efecto cuando ya no exista más necesidad de ellas; sin embargo muchas autoridades piensan que una vez que una persona se encuentra con detención preventiva la misma deberá quedar detenida hasta que exista una sentencia ejecutoriada y ante las solicitudes de libertas se le otorga medidas sustitutivas con fianzas económicas de imposible cumplimiento, motivo por el cual continua detenidas sin considerar lo que reza el Art. 221 del N.C.P.P. En parte dicha norma legal expresamente señala que las medidas cautelares no tienen por objeto GARANTIZAR EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO CIVIL, EL PAGO DE COSTAS O MULTAS, es decir por ningún motivo se puede privar de la libertad a una persona con éste fin.

También se debe considerar la reputación de las personas, existen profesionales médicos, abogados, que tienen un prestigio bien ganado, sabemos que el honor la dignidad son derechos que tienen todas las personas reconocidos constitucionalmente, sin embargo cuando esa persona es detenida preventivamente, la opinión pública piensa que ya es un delincuente, sin que exista ninguna sentencia. En la vida real ocurrió casos en lo cuales una persona sometida a un proceso penal y que a posteriori fue detenida preventivamente, como consecuencia de ello perdió su trabajo, ya que sus empleadores no esperaron que se encuentre libre para que continúe trabajando, tampoco querían tener una persona que entre paréntesis ya era delincuente, a consecuencia de ello y no teniendo ingresos al haber perdido su fuente de trabajo, su familia se encontraba deteriorada y desintegrada , casos en los cuales incluso el cónyuge plantea el divorcio, con pérdida afectiva de su hogar y sus hijos; el Art. 222 precisamente tiene referencia con éste aspecto

Finalmente al abordar el tema de las medias cautelares debemos siempre relacionarlas íntimamente con la presunción de inocencia ya que forman parte de la misma medalla, la Sala Constitucional de San José – Costa Rica incluso a considerado dentro los elementos del DEBIDO PROCESO AL PRINCIPIO DE INOCENCIA, como parte integrante del mismo , en éste sentido tanto la gravedad del delito así como las supuestas pruebas que se presentaran nunca deberán desvirtuar el principio de inocencia, motivo por el cual si se encuentra privado de su libertad no debe estar junto a condenados sino debe estar separado de éstos debiendo ser considerado y tratado como ser humano con respeto a su dignidad como un sujeto principal de la relación procesal y no como objeto secundario de la misma.

9.- Declaración Francesa de Los Derechos Humanos de 1789

El Art. 9 de ésta declaración claramente expresa lo siguiente: “DEBIENDO TODO HOMBRE PRESUMIRSE INOCENTE MIENTRAS NO SEA DECLARADO CULPABLE, SI SE JUZGA INDISPENSABLE ARRESTARLO, TODO RIGOR INNECESARIO PARA APODERARSE DE SU PERSONA DEBE SER SEVERAMENTE REPRIMIDO POR LA LEY” éste principio se encuentra establecido por la doctrina de la ILUSTRACION que al frente de Cessare Beccaria y otros, humanizaron finalmente al derecho penal. En su libro Proceso Penal Comentado, Javier Llobet Rodríguez expresa que “la primera vez que la presunción de inocencia fue prevista en un texto constitucional de Inglaterra o los Estados Unidos de Norte América fue en la Constitución de Rhode Island de 1842 (Koster. Die Rechtsvermutung) Pág. 93.

En la época contemporánea el principio de inocencia está siendo tratado doctrinalmente en todo el mundo incluyendo países asiáticos, africanos etc, dándole mayor precisión y mayor fortaleza en éste sentido la doctrina alemana a guisa de ejemplo considera el principio de inocencia no sólo en relación a medidas de detención preventiva sino en consideración a todo el abanico que sugiere la inocencia del inculpado en éste sentido en Alemania está dentro el principio de inocencia la necesidad y la exigencia de RESERVA, en relación a las declaraciones vertidas a la prensa por parte de un órgano perseguidor de los delitos.

En Latinoamérica también se estudió profundamente el principio de inocencia en toda sus aristas sobretodo en relación con la DETENCION PREVENTIVA, habiéndose encontrado la relación con el IN DUBIO PRO REO, sin embargo queda claramente establecido que éste principio no se agota con la detención preventiva sino que debe estar vigente durante toda la tramitación del proceso hasta que exista una sentencia con la calidad de “cosa juzgada”. Un representante de ésta doctrina es Alfredo Vélez Mari Conde quien establece 3 elementos del principio de inocencia 1) En el campo legislativo que el imputado sea tratado como sujeto procesal y que las restricciones a su libertad sean posibles solo para la aplicación de la ley, 2) En el campo procesal requiere la aplicación RESTRICTIVA, de las normas que limitan la libertad personal del imputado: que la libertad solo puede ser restringida en la medida de la mas estricta necesidad; que el imputado no tenga que probar su inocencia, rigiendo al respecto el “in dubio pro reo” Obra Derecho Procesal Tomo II pp 40-49.

La Declaración Universal de Derechos Humanos Art. II Inc. 1 dice: “TODA PERSONA ACUSADA DE DELITO TIENE DERECHO A QUE SE PRESUMA SU INOCENCIA MIENTRAS NO SE COMPRUEBE SU CULPABILIDAD, CONFORME A LA LEY Y EN UN JUICIO PUBLICO EN EL QUE SE LE HAYAN ASEGURADO TODAS LAS GARANTIAS NECESARIAS PARA SU DEFENSA”.

REVISABLES.- Las medidas cautelares de carácter personal son temporales y revisables a pedido de partes y también de OFICIO es decir que no causan estado, aspecto que se encuentra consagrado en el Art. 250 del N.C.P.P.

10.- Las Medidas Cautelares de Carácter Personal

Cuando tratamos las medidas de carácter personal nos estamos refiriendo directamente a todas aquellas actuaciones efectuadas por autoridades que restringen sus derechos, principalmente relacionados con el derecho de locomoción, a éste propósito en forma general debemos analizar las siguientes:

10.1.- ARRESTO

Esta medida puede ser aplicada ya sea por el fiscal o por la policía en casos en que se esté realizando una investigación con hechos ciertos y no pueda identificarse con precisión a los posibles autores, partícipes o testigos del hecho delictual, en éste sentido se puede también ordenar la privación de libertad en un recinto policial o ante la policía judicial por el término de ocho horas exclusivamente, luego de lo cual necesariamente el fiscal que tiene conocimiento del caso dentro las 24 horas hará conocer la situación de aquellas personas que se encuentren imputadas de un determino delito a efectos de la aplicación de medidas cautelares. A contrario sensu las otras personas deberán quedar libres pasado los ocho horas. Durante esta etapa la policía puede ordenar que no se modifique el estado de las cosas, las mismas que podrán servir a futuro como medios de prueba incluyendo el hecho de ordenar que tampoco se comuniquen las personas involucradas entre sí.

También se puede disponer que en primera instancia las personas no se alejen del lugar del hecho, todo con el único objeto de que se pueda iniciar una investigación de otro lado se debe considerar que si una persona tiene que declarar, en la policía judicial tiene que estar acompañado de su abogado.

10.2.- APREHENSION POR LA FISCALIA

L a fiscalía puede expedir un mandamiento de aprehensión según se evidencia en los Arts. 225 y 226. En primer lugar si un fiscal emite una citación en contra de una persona en el término que se le fija y si el fiscal considera que es necesaria su presencia para la investigación que está efectuando puede expedir como consecuencia de ello un mandamiento de aprehensión.

De otro lado debemos considerar que el Art. 226 del mismo cuerpo de leyes establece los requisitos que debe cumplir un mandamiento de APREHENSION emitido por un fiscal, en primer término se debe tratar de un delito de acción pública, que existan indicios de que sea autor de un determinado delito, que el delito esté sancionado con una pena privativa de libertad CUYO MINIMO LEGAL SEA IGUAL O SUPERIOR A LOS DOS AÑOS, finalmente de que la persona puede fugarse u ocultarse u obstaculizar la averiguación de la verdad. En otras palabras las facultades que tiene el fiscal para ordenar un mandamiento de aprehensión se encuentran totalmente restringidas ya que muchos de los delitos tipificados en el Código Penal tienen un mínimo de UN AÑO, es decir en esos casos sería improcedente un mandamiento de aprehensión; de otro lado para la fiscalía se le hace difícil establecer los casos en los cuales pueda fugarse u obstaculizar la causa una determinada persona.

Una vez efectuada la aprehensión el fiscal deberá poner en conocimiento del Juez de Instrucción en lo Penal al aprehendido a efectos de la aplicación de las correspondientes medidas cautelares el término es de 24 horas. El legislador al haber establecido las 24 horas tuvo en consideración el Pacto de San José Art. 7 Inc. 5. A éste propósito debemos afirmar que ni la policía ni el fiscal pueden ordenar la libertad de una persona que se encuentra aprehendida, en caso de que el fiscal no haya solicitado la aplicación de una medida cautelar dentro las 24 horas el juez de oficio o a solicitud de la parte afectada puede disponer su inmediata libertar por constituirse ya un detención ilegal según reza el Art. 303 del N.C.P.P.

11.- Improcedencia de la Detención Preventiva

El N.C.P.P. establece los casos en los cuales por ningún motivo se puede dictar una detención preventiva los mismos que se encuentran claramente regulados en el Art. 232 de la ley 1970, en primer lugar todos los delitos de acción privada como ser el giro de cheque en descubierto, delitos contra el honor, despojo etc., nunca ameritan una detención preventiva, solamente se pueden dictar medidas sustitutivas a la detención preventiva en aplicación del Art. 240 de la norma citada, el problema estriba en lo siguiente ¿qué ocurre cuando un imputado no cumple con las medidas sustitutivas a la detención se puede aplicar el Art. 245?, la respuesta es categórica nunca puede merecer una detención preventiva una persona a la cual le sigue un proceso penal por un delito de acción privada.

Otra situación es aquella en la cual los delitos están tipificadas con una pena privativa de libertad cuyo máximo legal es INFERIOR A LOS TRES AÑOS, el problema que causó ésta disposición es que se interpreto a los delitos que tengan penas máximas de 3 años como el HURTO y no se consideró que la norma establecía menores a los tres años, sin embargo en seminarios se llegó a consensos en sentido de que los delitos cuando tienen penas privativas de libertas de 3 años pueden ser beneficiados con la suspensión condicional de la pena, motivo por el cual no sería justo que se les aplique una medida cautelar de detención preventiva y en sentencia a través de la suspensión condicional de la pena quede en libertad, es decir no sería coherente dicha detención y directamente estaría en contra del principio de inocencia.

Finalmente se está creando jurisprudencia en aplicación del mismo artículo, aquellos casos en los cuales se trata de una MUJER EMBARAZADA O QUE TENGA HIJOS EN LACTANCIA MENORES DE UN AÑO, casos en los cuales se debe aplicar medidas sustitutivas a la detención preventiva, el problema estriba, en que en los casos mencionados se acredite el estado de gravidez y la documentación pertinente de que es la madre consanguínea.

12.- Requisitos para la Detención Preventiva

El problema de la detención preventiva es el más conflictual que tenemos al presente ya que se hicieron diversas interpretaciones del Art. 233 del N.C.P.P. incluyendo a Vocales de las Cortes de Distrito de nuestro país, es muy delicado motivo por el cual en lo posible trataremos de ser claros y diáfanos al respecto.

En primer lugar, se debe considerar que los elementos necesarios que debe observar un juez para dictar una medida de detención preventiva son los siguientes: delito de acción pública, tiene que existir previamente una IMPUTACION FORMAL que es emitida por la fiscalía, y la solicitud puede ser de la parte querellante o del fiscal, sin embargo deben concurrir los siguientes otros requisitos:

Elementos de convicción para sostener que el imputado es, con probabilidad autor o participe de un hecho punible y los elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad .

Todos estos requisitos se encuentran determinados en el Art. 233 del Código de Procedimiento Penal. En síntesis para que un juez proceda a la detención preventiva tiene que tener en cuenta lo siguiente 1) Que exista una imputación formal 2) que el fiscal requiera por la detención o a contrario sensu lo haga el querellante, 3) Elementos de convicción de que el imputado es con probabilidad partícipe o autor del delito, 4) Elementos de convicción de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará el mismo. Cabe aclarar que es suficiente uno de ellos es decir la OBSTACULIZACION O EL PELIGRO DE FUGA.

En consideración a todo lo expuesto supra llegamos a la conclusión que ya nunca más se procederá a la detención preventiva de OFICIO, el Juez nunca más podrá detener sin que exista solicitud. “expresa” al respecto del fiscal o la parte querellante.

13.- Cesación de la Detención Preventiva

Los Auto Interlocutorios que disponen la detención preventiva no causan estado ni son definitivos, puesto que pueden ser revisados pos las parte y también de oficio por el propio juez o tribunal que conozca la causa, en ésta tesitura, el Art. 239 del Código Adjetivo dispone las situaciones en las cuales puede cesar la detención preventiva es decir 1) Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida otra medida, es decir si los elementos que dieron lugar a la detención preventiva han desaparecido también debería desaparecer la detención preventiva, lo accesorio debe seguir a lo principal que es la libertad, si las causas por las cuales se dispuso una detención preventiva desaparecen también debe desaparecer la detención preventiva. Este caso se mantiene únicamente hasta que no exista una SENTENCIA, Sentencia Constitucional No. 848/00.

La otra situación está relacionada con el MINIMO LEGAL de la pena, es decir cuando el término de detención preventiva supera al mínimo legal el imputado debe ser puesto en libertad, también en este caso la Sentencia Constitucional No. 848/00 expresa en este sentido, es decir que no se haya dictado sentencia en primera instancia.

Finalmente tenemos los caos de una detención preventiva que sobrepasa los 18 meses sin que se hubiese dictado sentencia en primera instancia o que hayan transcurrido 24 meses sin que la misma haya adquirido la calidad de cosa juzgada. Esta parte de la norma jurídica es la que dio mayores interrogantes en el siguiente sentido: ¿el juez debe como consecuencia disponer medidas sustitutivas a la detención preventiva de oficio?, ¿qué ocurre si fija una fianza económica que el imputado no puede cumplir? Deberá continuar detenido? El Tribunal Constitucional ante una consulta que se le efectuó, Sentencia Constitucional 688 /00, expresa la procedencia de la aplicación del Art. 245 del Código de Procedimiento Penal, en los casos en los cuales el juez haya dispuesto una medida sustitutiva a la detención preventiva.

14.- Medidas Cautelares Reales

En el Título III Capítulo II se encuentran previstas las MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER REAL, estas medidas no tienen que ver con la libertad de las personas y sirven para garantizar la reparación del daño y el pago de costa o multas, en este sentido se puede solicitar el embargo la fianza de los bienes del imputado. Sin embargo el trámite será el previsto por el Código de Procedimiento Civil en su Art. 156 y siguientes, pudiendo pedirse además las siguientes medidas: Fianza, anotación preventiva, hipoteca legal, secuestro intervención.

Se debe tomar en cuenta que no obstante el Art. 252 del Código Adjetivo expresa que el Art. 90 del Código Penal permanece intangible, es decir que también la víctima podría hacer valer sus derechos aplicando dicha norma jurídica.

ANEXO

TÍTULO II

MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL

CAPÍTULO I

CLASES

Artículo 223º.- (Presentación espontánea). La persona contra la cual se haya iniciado o esté por iniciarse un proceso, podrá presentarse ante el fiscal encargado de la investigación pidiendo se reciba su declaración, que se mantenga su libertad o se manifieste sobre la aplicación de una medida cautelar.

Si el fiscal no se pronuncia dentro de las cuarenta y ocho horas, el imputado acudirá ante el juez de la instrucción para que resuelva sobre la procedencia de su libertad o de alguna de las medidas cautelares.

Artículo 224º.- (Citación). Si el imputado citado no se presentara en el término que se le fije, ni justificara un impedimento legítimo, la autoridad competente librará mandamiento de aprehensión.

Artículo 225º.- (Arresto). Cuando en el primer momento de la investigación sea imposible individualizar a los autores, partícipes y testigos, y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación, el fiscal o la policía podrán disponer que los presentes no se alejen del lugar, no se comuniquen entre sí antes de informar, ni se modifique el estado de las cosas y de los lugares y, de ser necesario, ordenarán el arresto de todos por un plazo no mayor de ocho horas.

Artículo 226º.- (Aprehensión por la Fiscalía). El fiscal podrá ordenar la aprehensión del imputado cuando sea necesaria su presencia y existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito de acción pública sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años y de que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad.

La persona aprehendida será puesta a disposición del juez, en el plazo de veinticuatro horas, para que resuelva, dentro del mismo plazo, sobre la aplicación de alguna de las medidas cautelares previstas en este Código o decrete su libertad por falta de indicios.

Tratándose de un delito de acción pública dependiente de instancia de parte, se informará a quien pueda promoverla y el juez levantará esta medida cautelar si dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la aprehensión la instancia no ha sido promovida.

Artículo 227º.- (Aprehensión por la policía). La Policía Nacional podrá aprehender a toda persona en los siguientes casos:

1) Cuando haya sido sorprendida en flagrancia;

2) En cumplimiento de mandamiento de aprehensión librado por juez o tribunal competente;

3) En cumplimiento de una orden emanada del fiscal, y,

4) Cuando se haya fugado estando legalmente detenida.

La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deberá comunicar y ponerla a disposición de la Fiscalía en el plazo máximo de ocho horas.

Artículo 228º.- (Libertad). En ningún caso el fiscal ni la policía podrán disponer la libertad de las personas aprehendidas. Ellas deberán ser puestas a disposición del juez quien definirá su situación procesal.

Artículo 229º.- (Aprehensión por particulares). De conformidad a lo previsto por la Constitución Política del Estado, en caso de flagrancia los particulares están facultados para practicar la aprehensión, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, a la Fiscalía o a la autoridad más cercana.

El particular que realice una aprehensión, recogerá también los objetos e instrumentos que hayan servido para cometer el hecho o sean conducentes a su descubrimiento y los entregará a la autoridad correspondiente.

Artículo 230º.- (Flagrancia). Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos presenciales del hecho.

Artículo 231º.- (Incomunicación). La incomunicación no podrá imponerse, sino en casos de notoria gravedad cuando existan motivos que hagan temer que el imputado de otra forma obstaculizará la averiguación de la verdad. En ningún caso podrá exceder el plazo de veinticuatro horas y no impedirá que el imputado sea asistido por su defensor antes de la realización de cualquier acto que requiera su intervención personal.

La incomunicación será dispuesta por el fiscal encargado de la investigación, debidamente fundamentada en los motivos señalados en el Artículo 235º de este Código, quien la comunicará inmediatamente al juez de la instrucción para que ratifique o deje sin efecto la incomunicación.

Se permitirá al incomunicado el uso de libros y material de escribir, podrá también realizar actos civiles impostergables que no perjudiquen la investigación.

Artículo 232º.- (Improcedencia de la detención preventiva). No procede la detención preventiva:

1) En los delitos de acción privada;

2) En aquellos que no tengan prevista pena privativa de libertad; y,

3) En los delitos sancionados con pena privativa de libertad cuyo máximo legal sea inferior a tres años.

En estos casos únicamente se podrá aplicar las medidas previstas en el Artículo 240º de este Código.

Tratándose de mujeres embarazadas y de madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la detención preventiva sólo procederá cuando no exista ninguna posibilidad de aplicar otra medida alternativa.

Artículo 233º.- (Requisitos para la detención preventiva). Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o del querellante, cuando concurran los siguientes requisitos:

1) La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; y,

2) La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad.

Artículo 234º.- (Peligro de fuga). Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta las siguientes circunstancias:

1) Que el imputado no tenga domicilio o residencia habitual, ni familia, negocios o trabajo asentados en el país;

2) Las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto;

3) La evidencia de que el imputado está realizando actos preparatorios de fuga; y,

4) El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de no someterse al mismo.

Artículo 235º.- (Peligro de obstaculización). Para decidir acerca del peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad, se tendrá en cuenta, especialmente, la concurrencia de indicios de que el imputado:

1) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; y,

2) Influirá negativamente sobre los partícipes, testigos o peritos para beneficiarse.

Artículo 236º.- (Competencia, forma y contenido de la decisión). El auto de detención preventiva será dictado por el juez o tribunal del proceso y deberá contener:

1) Los datos personales del imputado o, si se ignoran, los que sirvan para identificarlo;

2) Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3) La fundamentación expresa sobre los presupuestos que motivan la detención, con cita de las normas legales aplicables; y,

4) El lugar de su cumplimiento

Artículo 237º.- (Tratamiento). Los detenidos preventivamente serán internados en establecimientos especiales, diferentes de los que se utilizan para los condenados o, al menos, en secciones separadas de las dispuestas para estos últimos y serán tratados en todo momento como inocentes que sufren la detención con el único fin de asegurar el normal desarrollo del proceso penal.

La detención preventiva debe cumplirse en el recinto penal del lugar donde se tramita el proceso.

Artículo 238º.- (Control). El juez de ejecución penal se encargará de controlar el trato otorgado al detenido. Todo permiso de salida o traslado, únicamente lo autorizará el juez del proceso. En caso de extrema urgencia, esta medida podrá ser dispuesta por el juez de ejecución penal, con noticia inmediata al juez del proceso.

Cuando el juez de ejecución penal constate violación al régimen legal de detención preventiva comunicará inmediatamente al juez del proceso, quien resolverá sin más trámite en el plazo de veinticuatro horas.

El condenado que cumpla pena privativa de libertad y simultáneamente esté sometido a detención preventiva, seguirá el régimen que impone su condena, sin perjuicio de que el juez del proceso tome las medidas necesarias para garantizar su defensa.

Artículo 239º.- (Cesación de la detención preventiva). La detención preventiva cesará:

1) Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida;

2) Cuando su duración exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito que se juzga; y,

3) Cuando su duración exceda de dieciocho meses sin que se haya dictado sentencia o de veinticuatro meses sin que ésta hubiera adquirido la calidad de cosa juzgada.

Vencidos los plazos previstos en los numerales 2) y 3) el juez o tribunal aplicará las medidas cautelares que correspondan previstas en el Artículo 240º de este Código.

Artículo 240º.- (Medidas sustitutivas a la detención preventiva). Cuando sea improcedente la detención preventiva y exista peligro de fuga u obstaculización del procedimiento, el juez o tribunal, mediante resolución fundamentada, podrá disponer la aplicación de una o más de las siguientes medidas sustitutivas:

1) La detención domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga. Si el imputado no puede proveer a sus necesidades económicas o a las de su familia o si se encuentra en situación de indigencia, el juez podrá autorizar que se ausente durante la jornada laboral.

2) Obligación de presentarse periódicamente ante el juez, tribunal o autoridad que se designe;

3) Prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez o tribunal, sin su autorización, ordenando el arraigo a las autoridades competentes;

4) Prohibición de concurrir a determinados lugares;

5) Prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte su derecho de defensa; y,

6) Fianza juratoria, personal o económica. La fianza económica podrá ser prestada por el imputado o por otra persona mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca.

Artículo 241º.- (Finalidad y determinación de la fianza). La fianza tendrá por exclusiva finalidad asegurar que el imputado cumplirá las obligaciones que se le impongan y las órdenes del juez o tribunal.

La fianza económica se fijará teniendo en cuenta la situación patrimonial del imputado, en ningún caso se fijará una fianza económica de imposible cumplimiento.

El imputado y el fiador podrán sustituir la fianza por otra equivalente, previa autorización del juez o tribunal.

Artículo 242º.- (Fianza juratoria). La fianza juratoria procederá cuando sea previsible que el imputado será beneficiario de la suspensión condicional de la pena, del perdón judicial o cuando demuestre estado de pobreza que le imposibilite constituir fianza real o personal.

El imputado beneficiado con esta medida deberá cumplir las siguientes obligaciones:

1) Comparecer ante el fiscal o la autoridad judicial las veces que sea requerido;

2) Concurrir a toda actuación procesal que corresponda; y,

3) No cambiar el domicilio que señalará a este efecto, ni ausentarse del país, sin previa autorización del juez o tribunal de la causa, quien dispondrá el arraigo correspondiente.

Artículo 243º.- (Fianza personal). La fianza personal consiste en la obligación que asumen una o más personas de presentar al imputado ante el juez del proceso las veces que sea requerido.

En caso de incomparecencia del imputado, el fiador pagará la suma que a este efecto determine el juez, la que será suficiente para satisfacer los gastos de captura y las costas procesales.

Cuando existan varios fiadores, asumirán la obligación solidariamente.

El juez a petición del fiador podrá aceptar su sustitución.

Artículo 244º.- (Fianza real). La fianza real se constituye con bienes inmuebles o muebles, valores o dinero.

Si se ofrecen bienes inmuebles, propios o de un tercero, se presentará título de propiedad, avalúo catastral y certificado del Registro correspondiente para acreditar que no pesa sobre ellos ningún gravamen, o que estando gravado constituye suficiente garantía, siendo necesaria la conformidad del propietario.

Tratándose de bienes muebles o joyas, se acreditará su valor mediante pericia. El juez o tribunal verificará la autenticidad y veracidad de esta operación y designará el depositario correspondiente.

Tratándose de bienes sujetos a registro el gravamen deberá inscribirse en el registro correspondiente, debiendo los funcionarios encargados dar prelación a la inscripción, efectuándola a la presentación del documento, bajo su responsabilidad dentro del término de veinticuatro horas.

El dinero se depositará en una cuenta bancaria a la orden del juez o tribunal con mantenimiento de valor y generación de intereses.

Artículo 245º.- (Efectividad de la libertad). La libertad sólo se hará efectiva luego de haberse otorgado la fianza.

Artículo 246º.- (Acta). Antes de proceder a la ejecución de estas medidas, se levantará acta, en la cual constará:

1) La especificación de las obligaciones que deba cumplir el imputado y la advertencia sobre las consecuencias de su incumplimiento;

2) La identificación de las personas que intervengan en la ejecución de la medida y la aceptación de la obligación que les ha sido impuesta;

3) El domicilio real que señalen todos ellos; y,

4) La promesa formal del imputado de cumplir con las citaciones dispuestas.

Artículo 247º.- (Causales de revocación). Las medidas sustitutivas a la detención preventiva podrán ser revocadas por las siguientes causales:

1) Cuando el imputado incumpla cualesquiera de las obligaciones impuestas;

2) Cuando se compruebe que el imputado realiza actos preparatorios de fuga o de obstaculización en la averiguación de la verdad.

La revocación dará lugar a la detención preventiva en los casos en que esta medida cautelar sea procedente.

Artículo 248º.- (Ejecución de las fianzas). En el caso de rebeldía o cuando el imputado se sustraiga a la ejecución de la pena, se notificará al fiador advirtiéndole que si el imputado no comparece dentro de los diez días siguientes a la notificación, la fianza se ejecutará al vencimiento de este plazo.

Vencido el plazo, el juez o tribunal dispondrá la venta, por subasta pública, de los bienes que integran la fianza.

Las sumas líquidas se depositarán en una cuenta bancaria que genere intereses a la orden del juez o tribunal que ejecutó la fianza a los efectos de la responsabilidad civil que se declare en el proceso penal. Si dentro de los tres meses de ejecutoriada la sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguridad, no se demanda ante el juez de sentencia penal la responsabilidad civil, estas sumas se transferirán al Fondo de Indemnizaciones.

Artículo 249º.- (Cancelación). La fianza será cancelada y devueltos los bienes afectados a la garantía, más los intereses generados en la cuenta bancaria, siempre que no haya sido ejecutada con anterioridad, cuando:

1) Se revoque la decisión de constituir fianza;

2) Se absuelva o se sobresea al imputado o se archiven las actuaciones, por resolución firme; y,

3) Se someta a la ejecución de la pena o ella no deba ejecutarse.

CAPÍTULO II

EXAMEN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL

Artículo 250º.- (Carácter de las decisiones). El auto que imponga una medida cautelar o la rechace es revocable o modificable, aun de oficio.

Artículo 251º.- (Apelación). La resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, será apelable en el término de setenta y dos horas.

Interpuesto el recurso, las actuaciones pertinentes serán remitidas ante la Corte Superior de Justicia, en el término de veinticuatro horas.

El tribunal de apelación resolverá, sin más trámite y en audiencia, dentro de los tres días siguientes de recibidas las actuaciones, sin recurso ulterior.

Bibliografía.

Villaroel Rion, Pedro.

Del procedimiento cautelar de la tercería y del embargo ejecutivo.

Ediciones Libra, Caracas, Venezuela.

La Roche, Ricardo Henríquez.

Medidas Cautelares.

Centro de estudios jurídicos del Zulia, Maracaibo.

Medidas Cautelares en el Nuevo Proceso Penal. 2015


[1] Peláez Sanz Francisco y Bernal Neto Juan Miguel. Las Medidas Cautelares en el proceso penal. Pág. 1

[2] Gonzáles Cuéllar Serrano, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el proceso penal. Edit. Colex, Madrid 1990, págs. 77 y ss.

[3] En este sentido la doctrina establece: “La principal exigencia del principio de excepcionalidad, es la de asegurar los fines del proceso a través de medidas de coerción menos lesivas, distintas a la privación de libertad”. Bobino Alberto. Prisión Cautelar, pág. 671

[4] “La violencia que se ejerce como medida de coerción, nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión. Si se trata de ilícitos penales sancionados con penas menores o sanciones como el de días multa, resulta claramente inadmisible la aplicación de la detención preventiva a la luz de la doctrina”. Alberto Binder

[5] Binder Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Edit. Alfa&Beta. Bs As. 1993, pág. 201.

[6] En este sentido el Código de Procedimiento Penal, establece que la decisión judicial de adopción o rechazo de una medida cautelar, es revocable o modificable aún de oficio, además de ser recurrible en apelación conforme dicta los Arts. 250 y 251 de la norma legal citada.

[7] Alberto Binder. Introducción al Derecho Procesal Penal. Edit. Alfa&Beta. Bs As. 1993. Pág. 118

Sobre este particular la legislación boliviana al reconocer como medidas cautelares, el arresto y la aprehensión, establece una excepción a este principio característico, toda vez que conforme establece el artículo 225, faculta al fiscal o la policía disponer el arresto de las personas, siempre que se den las condiciones establecidas para la procedencia de esta medida.

Ocurre lo propio con la aprehensión más conocida en la doctrina como detención provisional, al establecer como facultad y no así como derecho, de disponer la aprehensión por la policía e incluso por personas particulares siempre que concurran las condiciones establecidas en los Arts. 226 al 230 del Código de Procedimiento Penal en cuanto a la facultad policial se refiere.

[8] Binder Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Edit. Alfa&Beta. Bs. As. 1993. Pág. 201

Esta característica fundamental de las medidas cautelares sobre todo en cuanto a la detención preventiva, es recién aplicada en su integridad a partir de la Ley de Fianza Juratoria Contra la Retardación de Justicia e implementada en toda su magnitud a partir de la Ley 1970 que incorpora específicamente el instituto de la cesación de la detención preventiva, estableciendo su procedencia merced a esta característica por las razones enumeradas en loa inc. 2 y 3 del Art. 239 del Código de Procedimiento Penal.

En tal sentido se ha pronunciado el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, a través de la SENTENCIA CONSTITUCIONAL Nº 719/04 DE DIEZ DE MAYO DE 2004.

[9] En este sentido se ha pronunciado el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL en diferentes resoluciones como la SENTENCIA CONSTITUCIONAL Nº 227/04 DE 16 DE FEBRERO DE 2004.

[10] SENTENCIA CONSTITUCIONAL Nº 1537/02 DE 16 DE DICIEMBRE DE 2002.

[11] SENTENCIA CONSTITUCIONAL Nº 1379/01 DE 19 DE DICIEMBRE DE 2001.