¿Qué es la ultima ratio? la ultima ratio no es más que la última razón, el último argumento, o el último paso al cual se debe de llegar, es decir, que es el último argumento posible o definitivo que resuelve aquellas conductas que no se pueden resolver por otras aéreas del Derecho. La ultima ratio, es la última opción a la que se debe de llegar para resolver los conflictos, en cuanto al derecho penal premial

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CONTENIDO:

1.-       DEFINICIONES.

1.1.- Definición de Derecho Penal.

1.1.1.-     Desde el punto de vista subjetivo (jus puniendi):

1.1.2.-     Desde el punto de vista objetivo (jus poenale):

1.2.- Definición de la Última Ratio.

1.3.- Definición de mínima intervención

1.4.- Derecho Penal del Enemigo.

2.-       DIVERSAS DENOMINACIONES DEL DERECHO PENAL

3.-       NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO PENAL

4.-       CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL11

4.1.- El Derecho Penal es una Ciencia Social y Cultural.

4.2.- El Derecho Penal es Normativo.

4.3.- El Derecho Penal es Valorativo.

4.4.- El Derecho Penal es Finalista.

4.5.- El Derecho Penal es Derecho Público.

4.6.- El Derecho Penal es de Carácter Positivo.

4.7.- El Derecho Penal es Fundamentalmente Sancionador.

4.8.- El Derecho Penal debe ser Preventivo y Rehabilitador. 13

4.9.- El Derecho Penal es Fragmentario.

4.10.- El Derecho Penal es Subsidiario y de Intervención Mínima.

5.-       OBJETO DEL DERECHO PENAL

6.-       FINES DEL DERECHO PENAL

7.-       RAMAS DEL DERECHO PENAL15

8.-       EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL EN SUS PRINCIPALES IDEAS O CORRIENTES PENALES16

8.1.- Época Primitiva.

8.1.1.-     La venganza de la sangre:

8.1.2.-     Expulsión de la comunidad de paz (o persecución):

8.1.3.-     La Ley del Talión.

8.1.4.-     La composición:

8.2.- Época de la Venganza Divina:

8.3.- Época de la Venganza Pública:

8.4.- Época Humanitaria:

8.5.- Período Científico del Derecho Penal:

8.5.1.-     La escuela Clásica

8.5.2.-     La Escuela Positivista:

8.5.3.-     Escuelas Intermedias

8.6.- Época del Derecho Penal Autoritario

8.7.- El Derecho Penal Contemporáneo:

1.- DEFINICIONES.

1.1.- Definición de Derecho Penal.

En el presente trabajo de investigación se desarrollan diferentes definiciones de diversos autores nacionales, dentro de ellos, se encuentran principalmente las de José Francisco de Mata Vela, Héctor Aníbal de León Velasco así como también las de Jorge Alfonso Palacios Motta; con ello se extraen algunas de las siguientes consideraciones. En ese mismo sentido, se aportan criterios de los autores internacionales con la finalidad de establecer un enriquecimiento doctrinario acerca de lo que es el Derecho Penal, teniendo en cuenta para dicha finalidad el Artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial estableciendo claramente que la única fuente del Derecho es la Ley, pudiendo ser complementada con la Jurisprudencia y la Doctrina cuando ésta no contravenga.

Estando en materia específica la definición del Derecho Penal como ciencia, se afirma que el Derecho Penal suele entenderse de dos formas, porque puede ser definido desde el punto de vista subjetivo como también desde el punto de vista objetivo, como se presenta a continuación:

1.1.1.- Desde el punto de vista subjetivo (jus puniendi):

Desde este punto de vista, el Estado es el único ente soberano que tiene la facultad de imponer penas a aquellas personas que transgredan la norma jurídica. En ese mismo sentido se ha establecido que es el Derecho del Estado determinar los delitos, señalarlos como tal, imponiendo y ejecutando las penas correspondientes o bien las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto se concibe que la potestad de “penar” no es un simple Derecho, sino un “que es un atributo de la soberanía del

Estado consistente en el poder de castigar1”, ya que es el Estado a quien le corresponde esta tarea de sancionar e imponer las penas, caso contrario ninguna persona (individual o jurídica) posee la facultad de poder ejecutar las penas.

1.1.2.- Desde el punto de vista objetivo (jus poenale):

“Es el conjunto de normas jurídicas que preveen los delitos y las penas2”. Así como también se puede definir como el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la actividad punitiva del Estado; que determinan en abstracto los delitos, las penas y las medidas de seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal que limita la facultad de castigar del Estado, a través del principio de legalidad, de defensa o de reserva.

Como bien se ha mencionado al inicio del desarrollo del presente capítulo se aportan diversas definiciones de Derecho Penal que han aportado jurisconsultos extranjeros:

- Claus Roxin: “El Derecho Penal trata las conductas conminadas con pena en cuanto a sus presupuestos y consecuencias.”3

- Santiago Mir Puig: “Es el conjunto de prescripciones jurídicas que desvaloran y prohíben la comisión de delitos y asocian a éstos, como presupuestos, penas y/o medidas de seguridad como consecuencia jurídica.”4

- Hans Welzel: “El Derecho Penal es la parte del ordenamiento jurídico que determina las acciones de naturaleza criminal y las vincula con una pena o medida de seguridad.”5

- Luis Jiménez de Asúa: “Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asocian a la infracción de la norma una pena finalista o un medida de seguridad”.6

A criterio del autor del presente trabajo de tesis el Derecho Penal es definido como aquella rama del Derecho público que estudia el conjunto de normas Jurídicas que determinan conductas humanas (acciones u omisiones) como delitos o faltas, y que a su vez esas conductas son sancionadas con las penas y/o las medidas de seguridad que habrán de aplicarse a quienes transgredan las normas legales del país.

1.2.- Definición de la Última Ratio.

¿Qué es la ultima ratio? la ultima ratio no es más que la última razón, el último argumento, o el último paso al cual se debe de llegar, es decir, que es el último argumento posible o definitivo que resuelve aquellas conductas que no se pueden resolver por otras aéreas del Derecho.

La ultima ratio, es la última opción a la que se debe de llegar para resolver los conflictos, en cuanto al derecho penal premial

1.3.- Definición de mínima intervención

En cuanto a la mínima intervención hace referencia al poder que tiene el estado por medio del Organismo Legislativo al momento de establecer leyes para criminalizar comportamientos, pero esta facultad es limitada por lo que no cualquier conducta o hecho puede ser considerado delito.

El poder sancionador implica la vulneración de derechos fundamentales de la persona como la propiedad, la libertad y en algunos casos, hasta la vida, esta vulneración solo pueder ser justificada como mal necesario para asegurar la paz social y los derechos fundamentales del resto de los ciudadanos. De essta manera el Estado solo podrá sancionar cuando sea estrictamente necesario, tal y como lo postula este principio. 7

Se menciona que son todas aquellas limitaciones en cuanto a las intervenciones del Estado con su poder de coerción penal, para sancionar conductas intolerables, en virtud de otro principio garantista y democrático, sólo se debe acudir al derecho penal, cuando fallan las otras formas jurídicas y sectores del Derecho; sólo se debe apelar al Derecho punitivo como “ULTIMA RATIO LEGIS” y no para solucionar cualquier controversia o conflictos de intereses o litis expensa, cuando existe otras vías jurídicas de solución de los actos ilícitos no punibles; como es el caso de los actos ilícitos civiles, administrativos, agravios, laborales, constitucionales, etc.

La mínima intervención se diferencia de la última ratio que la primera, es que el derecho penal va a intervenir en los casos extremadamente graves a los bienes jurídicos más importantes, y no a aquellos hechos que no sean considerados delitos, es decir que el derecho penal se va a aplicar lo menos posible caso contrario a las conductas delictivas.

La última ratio por consiguiente es la última opción que se tiene que aplicar un hecho posteriormente de haber pasado por las demás ramas del derecho o bien que sea la única opción por la cual se va a solventar dicho hecho.

1.4.- Derecho Penal del Enemigo.

“Derecho Penal del Enemigo, tal y como lo concibe Jakobs, es un ordenamiento de combate excepcional contra manifestaciones exteriores de peligro, desvaloradas por el legislador y que éste considera necesario reprimir de manera más agravada que en el resto de supuestos (Derecho Penal del Ciudadano). La razón de ser de ese combate es más agravado, estriba en que dichos sujetos (“enemigos”) comprometen la vigencia del ordenamiento jurídico y dificultan que los ciudadanos fieles a la norma o que normalmente se guían por ella (“personas en Derecho”) puedan vincular al ordenamiento jurídico su confianza en el desarrollo de su personalidad.”8

“Derecho Penal del Enemigo (Feindstrafrecht) se refiere a aquellas normas jurídicas excepcionales, de combate, caracterizadas por un incremento de las penas y la supresión de garantías jurídicas, únicamente aplicables -precisamente- a los enemigos o no personas (Unpersonen).9

“La esencia de este concepto de Derecho Penal del Enemigo está, entonces, en que constituye una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos, que nada significa, ya que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone tan sólo un procesamiento desapasionado, instrumental, de determinadas fuentes de peligro especialmente significativas. Con este instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos.”10

El Derecho Penal del Enemigo es una tendencia distinta y/o contrapuesta al Derecho penal ordinario, garantista, liberal, de la persona o del ciudadano; ya que no considera al ciudadano delincuente como tal, sino como enemigo no ciudadano, es decir, sin derecho a la categoría como persona. En consecuencia esta tendencia "Derecho Penal del Enemigo", no pretende dar a la persona que delinque la oportunidad de enmienda, de resarcir el daño que ocasionó con su acción.

Esta tendencia asume que las personas que delinquen no respetan las normas penales y por lo tanto, se les debe excluir del Derecho penal ordinario, teniendo como consecuencia el no tener el derecho a los principios garantistas penales.

2.- DIVERSAS DENOMINACIONES DEL DERECHO PENAL

A través de la evolución histórica de las ideas penales, el Derecho Penal ha sufrido diversos cambios de denominaciones, entre las que se pueden mencionar a continuación: Derecho de Castigar, Derecho Represivo, Derecho Sancionador, Derecho Determinador, Derecho Reformador, Derecho de Prevención, Derecho Protector de los Criminales, Derecho Protector de la Sociedad, Derecho de Lucha Contra el Delito, Derecho de Defensa Social, entre otros.

Algunas de las definiciones mencionadas anteriormente se han descartado porque no responden al actual Derecho que denominan. En Guatemala fue propuesto el nombre de Derecho de Defensa contra el Delito, por los penalistas Benjamín Lemus Morán y Gonzalo Menéndez de la Riva, posteriormente el jurisconsulto guatemalteco Rafael Cuevas del Cid, adoptó el nombre de Derecho de Defensa Social contra el Delito. Es necesario mencionar que las denominaciones que más ha adoptado Guatemala en relación a esta disciplina es la de Derecho Penal y Derecho Criminal, ésta última usada con mayor frecuencia en el continente Europeo, por ejemplo en Francia (Droit Criminel) e Italia (Diritto Criminale).

3.- NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal es un conjunto de normas jurídicas que se caracterizan por ser un Derecho público, normativo, valorativo, cultural y finalista, que tiene la norma y el bien jurídico dentro de su eje y cuya naturaleza es eminentemente sancionadora y reeducadora para el delincuente.

Esto quiere decir que el Derecho Penal forma parte del Derecho Público Interno que tiende a proteger los intereses individuales y colectivos (públicos o sociales); teniendo la tarea de penar o imponer una medida de seguridad, ésta es una función típicamente pública que sólo le corresponde al Estado por su poder interno, producto de su soberanía, y además de que por la comisión o la ejecución de cualquier delito (privado, público o mixto) genera una relación directa entre el infractor y el Estado, siendo éste ultimo el único titular del poder punitivo, en tal sentido, se considera que el Derecho Penal sigue siendo de naturaleza jurídica pública.

4.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL11

4.1.- El Derecho Penal es una Ciencia Social y Cultural.

Atendiendo a que el campo del conocimiento científico aparece dividido en dos clases de ciencias: Las ciencias naturales por un lado y las ciencias sociales o culturales por el otro; es necesario ubicar esta disciplina en alguno de ambos campos, ya que los dos tienen características distintas, por ejemplo: En las ciencias naturales el objeto de estudio es “psico-físico”; mientras en las ciencias sociales es el producto de la voluntad creadora del hombre: El método de estudio de las ciencias naturales es “experimental”, mientras que en las ciencias sociales o culturales es “racionalista”, “especulativo” o “lógico-abstracto”. En las ciencias naturales la relación entre fenómenos es “causal” (de causa a efecto); mientras que en las ciencias sociales o culturales es “teleológica” (que tiene un fin). Las ciencias naturales son ciencias del “Ser” mientras que las ciencias sociales o culturales son del “Deber Ser”; de tal manera que el Derecho Penal es una ciencia de carácter social, cultural o del espíritu, debido a que no estudia fenómenos naturales enlazados por la causalidad, sino regula conductas en atención a un fin considerado como valioso; es pues, una ciencia del “Deber Ser” y no “Del Ser”.

4.2.- El Derecho Penal es Normativo.

Los preceptos legales que contienen mandatos dirigidos a la persona sobre su conducta humana; en la que pretenden condicionarlo por medio de sanciones, estos mandatos pertenecen al mundo del deber ser y no al del ser.

4.3.- El Derecho Penal es Valorativo.

El sistema de valores está propuesto en todo el sistema jurídico, ordenado conforme a una jerarquía, dentro de la cual existen valores de mayor o menor importancia. En consecuencia, la norma jurídica trata de dar una protección mayor a aquellos valores cuya realización sea más importante para la convivencia de las personas en sociedad y una protección eficaz, pero menos drástica, a los valores cuya realización se considera menos importante. Al Derecho Penal le corresponde la protección de los valores de mayor importancia dentro del conglomerado, por eso su naturaleza es eminentemente valorativa. El Derecho Penal funciona como un sistema tutelar de los valores más altos, interviene ante las infracciones que vulneran los valores fundamentales de una sociedad.

4.4.- El Derecho Penal es Finalista.

El Derecho asienta sus normas sobre la realidad, para hacerlas más justas y eficaces, sin embargo no es la realidad social el objeto influyente de las preocupaciones científicas del Derecho. El Derecho trata sobre conductas y por lo mismo tiene un carácter finalista.

4.5.- El Derecho Penal es Derecho Público.

El Derecho Penal es un Derecho público porque sólo el Estado es capaz de crear normas que definan los delitos y por consiguiente les imponga sanciones a aquellas personas que trasgredan las normas jurídicas, atendiendo el principio de legalidad (NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE)12. Actualmente nadie puede discutir la índole pública de nuestra disciplina.

4.6.- El Derecho Penal es de Carácter Positivo.

Puesto que es fundamentalmente jurídico, ya que es un Derecho Penal vigente que solamente el Estado ha promulgado con ese carácter.

4.7.- El Derecho Penal es Fundamentalmente Sancionador.

El Derecho Penal se ha caracterizado, como su nombre lo indica, por castigar, reprimir, imponer una pena, con carácter retributivo a la comisión de un delito, y por tal circunstancia es de naturaleza sancionadora, entendido que la pena era la única consecuencia del Delito. Con la incursión de la Escuela Positivista y sus medidas de seguridad, el Derecho Penal toma un giro diferente (preventivo y rehabilitador); sin embargo, y a pesar de ello, se considera que mientras exista el Derecho Penal, no puede dejar de ser sancionador porque no se dejaría de aplicar la pena, aún y cuando existen otras consecuencias del delito.

4.8.- El Derecho Penal debe ser Preventivo y Rehabilitador. 13

Con el aparecimiento de las Medidas de Seguridad, el Derecho Penal deja de ser eminentemente sancionador y da paso a una nueva característica, la de ser preventivo, rehabilitador, reeducador y reformador del delincuente, para devolverlo a la sociedad como un ciudadano útil después de haber cumplido con la pena interpuesta. Es decir, que además de sancionar, debe pretender la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente.

4.9.- El Derecho Penal es Fragmentario.

Este carácter se debe a que el Derecho Penal es solamente una parte de los medios de control con que el Estado cuenta en su lucha contra el Delito.

4.10.- El Derecho Penal es Subsidiario y de Intervención Mínima.

Ya que se debe utilizar únicamente de forma supletoria en caso que los medios de control social no hayan servido para neutralizar las conductas antisociales, es decir, el Derecho Penal debe ser aplicado como un último recurso del Estado contra la agresión delictiva; en la medida que el Estado haya utilizado el control penal, se puede apreciar si los demás elementos de control han servido como filtro o han fracasado; la sociedad debe renunciar a la utilización del control penal, si los demás medios pueden neutralizar la problemática de la conducta criminal. Su carácter mínimo reside en que solamente puede actuar en los casos, en los que se hayan definido previamente en la ley penal, tales conductas como delitos.

5.- OBJETO DEL DERECHO PENAL

El sistema normativo jurídico busca la adecuada convivencia social y tutela de los bienes que representan intereses primordiales para los sujetos; entre esos bienes existen algunos que son indispensables tanto para la vida individual como para la vida colectiva, y que son en particular fundamentales para esta última, estos bienes deben asegurar la protección en forma enérgica, entre ellos se señala la vida, la integridad corporal, la libertad en el sentido amplio, el patrimonio, el medio ambiente, la libertad sexual y muchos otros, que son básicos para la supervivencia y el desenvolvimiento de la comunidad. El Estado titular del poder público utiliza como instrumento para lograr esa protección enérgica al Derecho Penal, que es un orden normativo eminentemente protector de los bienes jurídicos fundamentales de los hombres y de la sociedad.14

6.- FINES DEL DERECHO PENAL

En el Derecho Penal, donde impere el Estado de Derecho son fines del Derecho Penal los siguientes:

a) Mantener: El Orden Jurídico previamente establecido.

b) Restaurar: El Orden Jurídico cuando es afectado en perjuicio por la comisión de un delito, ello a través de la imposición y la ejecución de la pena. Corresponden como fin del Derecho Penal castigar los actos delictivos que lesionan o ponen en peligro los intereses individuales, sociales o colectivos, de ahí el carácter sancionador del Derecho Penal; sin embargo el Derecho Penal Moderno con aplicación de las discutidas medidas de seguridad ha tomado otros caracteres como lo son:

c) Prevenir: En el Estado políticamente organizado la comisión de delitos, ello a través de la motivación que se realiza en la Ley Penal para no cometerlos, pues de lo contrario se retribuyen con penas a todas las conductas humanas que constituyan delitos o faltas.

d) Rehabilitar: Al delincuente de la mejor manera con el fin de devolverlo como una persona útil a la sociedad posteriormente de haber cumplido con su castigo.

7.- RAMAS DEL DERECHO PENAL15

a) El Derecho Penal Sustantivo o Material: Esta rama del Derecho se refiere a la sustancia misma que conforma el objeto de estudio de la Ciencia del Derecho Penal, como lo es el delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad; y que legalmente se manifiesta dentro del Código Penal vigente de Guatemala y en otras leyes penales de tipo especial. Es en este marco general en donde se encuentra ubicada la investigación del presente trabajo de tesis.

b) El Derecho Penal Procesal, Formal, Instrumental o Adjetivo: Busca la aplicación de las leyes del Derecho Penal sustantivo, es decir lo contemplado dentro del Código Penal llegando así a un proceso y posteriormente a la emisión de una sentencia y consecuentemente a la deducción de responsabilidad penal imponiendo una pena o medida de seguridad y ordenando su ejecución posteriormente de haber finalizado un proceso.

c) El Derecho Penal Penitenciario o de Ejecución: Se refiere al conjunto de normas y doctrinas que tienden a regular la ejecución de la pena del condenado y hacerla efectiva en los centros penales o penitenciarios. En otras palabras luego de haberse comprobado que el hecho está tipificado como delito dentro de la norma legal vigente y haber culminado el proceso penal correspondiente se le otorga al condenado una sanción, ya sea multa, prisión entre otros, esta clase de Derecho vela por el estricto cumplimiento de las sanciones interpuestas.

8.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL EN SUS PRINCIPALES IDEAS O CORRIENTES PENALES16

El Derecho Penal es tan antiguo como la humanidad misma, ya que son los hombres los únicos protagonistas de esta disciplina, de tal manera que las ideas penales han evolucionado a la par de la sociedad. Todas las expresiones humanas con algún significado social, surgen por la convivencia humana, en el trato a diario de unos con otros exteriorizándose la conducta del ser humano, a través de las diferentes manifestaciones de la conducta, el hombre realiza así acciones u omisiones que le permiten expresarse, es decir, actuando o absteniéndose del actuar según la voluntad de las personas, estas acciones y omisiones cuando son ofensivas, y no son socialmente relevantes, son aceptadas y permitidas por el Estado en cuanto que no lesionan ni ponen en peligro un Bien Jurídico Tutelado; sin embargo, cuando estas acciones u omisiones dañan o ponen en peligro un interés jurídicamente tutelado, son reprobadas y reprimidas por el Derecho Penal, en nombre del Estado y de una sociedad jurídicamente organizada.

En el acontecer histórico de las ideas penales, la función de castigar ha tenido diversos fundamentos dentro de sus diferentes épocas y la mayor parte de los tratadistas dentro de sus análisis han planteado lo siguiente:

a) Época de la venganza Privada: Se afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el poder público (poder estatal) no poseía el vigor necesario para imponerse a los particulares, la función penal revestía el aspecto de un venganza; la venganza particular ha sido tomada como el inicio de la retribución penal, aunque no se trate de un sistema penal en sí sino de una forma de manifestación individual. Si se considera que todo animal ofendido tiende instintivamente a reaccionar, se obliga a pensar que la primera forma y la primera justificación de aquella función la llamamos Justicia penal, debe haber sido por necesidad de las cosas, la venganza.

La época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se accede al impulso de un instinto de defensa ante la reacción provocada por un ataque que se considera injusto. Como en dicha época no se encontraba organizada jurídicamente la sociedad, es decir, no se encontraba organizado el Estado, los individuos que se sentían ofendidos en sus Derechos acudían a una defensa individual y cada quien se hacía “justicia” por su propia mano; esto dio origen a graves males, a sangrientas guerras privadas que produjeron el exterminio de númerosas familias ya que los vengadores al ejercitar su Derecho no reconocían limitación alguna y causaban al ofensor o a su familia todo el mal que les fuera posible.

Dentro del estudio de ésta época se encuentra las siguientes instituciones:

8.1.- Época Primitiva.

Época Primitiva, el Tabú y el Tótem: 17 Según los tratadistas del Derecho Penal el hombre primitivo se caracterizó por tener una mentalidad mágica o prelógica, ya que el hombre primitivo es influido por creencias mágicas, fantásticas o sobrenaturales, trató de explicarse la existencia del mundo y valoró los hechos delictuosos de manera totalmente distinta al hombre contemporáneo. El hombre primitivo en esta época tuvo a menos la importancia de la causalidad de los hechos antisociales y delictuosos y cuando la descubrió, siempre la atribuyó a la acción de potencias míticas. En ésta época aparecen el Tabú y el Tótem.

El Tabú: A pesar de que la doctrina penal manifiesta que es susceptible de tener dos significados, para la efectiva comprensión del presente trabajo de tesis, se define al tabú como lo que es prohibido, inquietante o impuro. El Tabú tenía diferentes finalidades entre las que se encuentran la prohibición de comer determinados alimentos, la protección de los personajes importantes, la prohibición de realizar determinadas prácticas familiares, la defensa de las personas débiles, etc. El Tabú fue de tal forma influyente que el hombre no podía decidir sobre sus propios actos sino que debía actuar o proceder influenciado por el mundo de espíritus que lo rodeaban, a los que les atribuyó la provocación de fenómenos naturales. Los primeros sistemas penales de la humanidad estuvieron enlazados con el Tabú y cuando se desobedecían los mandatos del mismo, además del castigo (que se realizaba a través de penas expiatorias) el infractor sufría la pérdida de la protección de la divinidad.

El Tótem: Podría ser un animal, una planta o una fuerza natural. Cada uno de los clanes; pequeños conglomerados humanos antiguos, llevó el nombre de su tótem que además de ser el antepasado era el espíritu protector del clan y los miembros de éste debían respetar su vida, no comer su carne, ni aprovecharse de él en ninguna forma. El totemismo constituyó la base de organización social primitiva; de él emanaron normas de respeto (prohibición de relaciones sexuales entre los integrantes de un mismo tótem) mutua consideración entre los miembros del grupo y un sentido de solidaridad ante los hechos antisociales. Cuando se cometía un delito, todos los miembros del clan debían responder por el infractor, y el clan del ofendido podía exigir solidariamente la expiación del hecho.

8.1.1.- La venganza de la sangre:

La venganza de la sangre:18 En esta época cuando se cometía un delito se consideraba que constituía una ofensa a la víctima y a sus parientes, quienes estaban facultados para hacerse justicia por mano propia. La venganza de la sangre fue la primera forma de reacción contra el delito que se conceptuó como un ataque a la víctima; esta apreciación vino a ser, una concepción jurídica familiar del Derecho Penal, y desde entonces la venganza de la sangre apareció primero como un deber de la víctima y más tarde como un Derecho de los parientes consanguíneos de aquella, todo esto originó muertes inútiles y una encarnizada lucha entre las diferentes tribus hasta llegar a la eliminación de algunas de ellas, perdiéndose dentro de las comunidades la paz a tal grado de llegar hasta la propia destrucción de todo el círculo familiar consanguíneo.

8.1.2.- Expulsión de la comunidad de paz (o persecución):

Expulsión de la comunidad de paz (o persecución):19 Fue otra forma primaria de reacción social contra el delito; se dio contra los integrantes de un mismo clan o tribu que violaban o perturbaban la paz del grupo social al que pertenecían y por lo mismo se hacían acreedores a la expulsión del seno del grupo al que pertenecían. La expulsión de la comunidad de la paz, hecha por la misma tribu, condenaba al culpable a la pérdida de toda protección social y a una vida errante, solitaria y expuesta a peligros como la muerte y la esclavitud como castigo a su mala conducta. El castigo que el culpable del delito, en las formas que hemos visto, fue superándose con la intervención del poder social que creó nuevas formas de castigos tendientes a establecer más equidad entre el daño causado y la sanción del mismo. Surgiendo asi la Ley del Talión y la Composición:

8.1.3.- La Ley del Talión.

La Ley del Talión:20 Es la reacción ilimitada de los grupos que por medio de la venganza de la sangre se masacraban inmisericordemente, con el correr del tiempo se vio limitada al aparecer en el campo de las ciencias penales el Talión, que trata de atenuar las consecuencias originadas por las guerras entre tribus originadas por la vindicación de la ofensa que un grupo hacía a otro por la ofensa cometida a uno de sus miembros. Apareció con el Talión un freno al instinto salvaje de venganza, pasando de la pena privada a la pena pública, paso que significa un marcado progreso social para la época y un avance en el campo del Derecho Penal. La venganza de la sangre y la expulsión de la comunidad de paz se opusieron el Talión que postuló como principio rector de la vida social la retribución de un mal por otro igual: “Ojo por ojo; diente por diente; mano por mano”.

Con la Ley del Talión se observa un marcado progreso en las ideas penales de la humanidad, ya que se estableció un sentido de proporcionalidad de la pena, se limitó la venganza privada e impidió que el daño que esta causare fuera arbitrario. Esta famosa Ley tiene sus antecedentes en el Código de Hammurabi, en la Ley de las XII Tablas del Derecho Romano y en la Legislación Mosaica.

8.1.4.- La composición:

La composición: 21 Posteriormente apareció esta institución, principalmente en el Derecho Germánico donde se le designó con el nombre de Wergeld. La composición consiste en sustituir la pena por un delito cometido, pagando el ofensor una cantidad en dinero a los parientes de la víctima y así resarcir el daño causado y prevenir un castigo o bien una sanción. Esta suma recibió los nombres de “Cantidad de Expiación” y de “Dinero de la Paz”. La composición se extendió rápidamente a todos los pueblos; principió a practicarse este sistema de una forma voluntaria, ya que la víctima podía aceptar o rechazar el pago. Más adelante la composición pasó a ser legal, desempeñó un papel de excepcional importancia y tuvo como finalidad evitar las luchas y los males que se producían entre los beligerantes.

8.2.- Época de la Venganza Divina:

En la época teocrática, se sustituye la voluntad individual del vengador por una voluntad divina a la que corresponde la defensa de los intereses colectivos lesionados por el delito. La justicia penal se ejecutó en el nombre de Dios, los jueces juzgan en su nombre (generalmente eran sacerdotes, los que representando a la voluntad divina administraban justicia), y las penas se imponían para que el delincuente expresara o reconociera su delito y la divinidad depusiera su cólera y castigo. Es el espíritu del Derecho Penal del antiquísimo pueblo hebreo. También es posible encontrar resabios de tal sistema en la Edad Media, en la que algunos Estados asumieron la lucha contra el delito, pero en algunos tiempos se confundieron los poderes estatales y eclesiásticos.

8.3.- Época de la Venganza Pública:

En esta época se depositan en el poder público la representación de la venganza social respecto de la comisión del delito. El poder público (representado por el Estado), ejerce la venganza en nombre de la colectividad o de los individuos cuyos bienes jurídicos han sido lesionados o puestos en peligro. La represión penal que pretendía mantener la tranquilidad pública, se convirtió en una verdadera venganza pública que llegó a convertirse en muy extensa caracterizándose por la amplia aplicación de penas inhumanas y totalmente desproporcionadas en relación al daño causado, la pena era sinónimo de tormento y se castigaba con severidad y crueldad aún hechos que hoy día son indiferentes como los Delitos de “magia y hechicería” que eran juzgados por “tribunales especiales” con rigor inhumano; esta etapa constituye uno de los episodios más sangrientos del Derecho Penal europeo, especialmente del siglo XV al XVIII. Para luchar contra la criminalidad abundante de aquellos tiempos, el poder público no titubeó en aplicar las penas más crueles, la muerte era acompañada con penas que agravaban la misma, siendo esta de forma espeluznante, las penas corporales consistían en terribles mutilaciones, las infamantes, las pecuniarias impuestas en forma de confiscación. La pena para ciertos delitos trascendía hacia los descendientes del reo; y ni la tranquilidad de las tumbas se respetaba, pues se desenterraban los cadáveres y se les procesaba; reinaba en la administración de justicia una completa desigualdad, mientras a los nobles y a los poderosos se les imponían las penas más suaves y eran objeto de protección eficaz, para los plebeyos y los siervos se reservaban los castigos más duros y su protección era en muchos casos tan sólo una caricatura de la justicia; y por último, dominaba una completa arbitrariedad, los jueces y tribunales tenían la facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso podían incriminar hechos no penados como delitos.

8.4.- Época Humanitaria:

La excesiva crueldad de la época de la venganza pública dio como resultado un movimiento a favor de la humanización no sólo de las penas sino del procedimiento penal, toda vez que en la época de la venganza pública se inicia con las torturas, los calabozos y toda clase de tormentos con la finalidad de castigar y obtener confesiones y así poder descubrir la veracidad de los hechos ya ejecutados. La etapa humanitaria del Derecho Penal comienza a finales del siglo XVIII con la corriente intelectual del “Iluminismo” y los escritos de Montesquieu, D. Alambert, Voltaire y Rousseau, pero es indiscutible y aceptado unánimemente que su precursor fue el milanés César Bonnesana; el Marqués de Beccaria; que en el año 1764 (a la par de que se gestaba la Revolución Francesa con la Filosofía Iluminista), se publicó su famosa obra denominada: Dei Delitti e Delle Pene (De los Delitos y de las Penas), en la cual se pronunció abiertamente contra el tormento de la pena para castigar los delitos cometidos; “El fin de las penas, no es atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido, el fin no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a los ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales; luego deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que guarde la proporción, que hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de los hombres y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo. El tormento resulta el medio más eficaz para absolver a los robustos malvados y condenar a los flacos inocentes.”

8.5.- Período Científico del Derecho Penal:

Período Científico del Derecho Penal: En contra del Derecho Penal Clásico y como reacción contra las ideas postuladas durante el período humanitario de nuestra ciencia, surgió el llamado Derecho Penal Científico que produjo una gran transformación en el contenido y estudio del Derecho Penal, este campo fue invadido por las ciencias naturales agrupadas a lo que más tarde se le denominó la Enciclopedia de Ciencias Penales. Podemos decir que se inicia con la obra de César Bonnesana, el Marqués de Beccaria, y subsiste hasta la crisis del Derecho Penal Clásico con el aparecimiento de la Escuela Positivista. Se ha señalado que la labor de sistematización que realizaron Francesco Carrara y los demás protagonistas de la Escuela Clásica, llevaron a considerar al Derecho Penal como una disciplina única, general e independiente, cuyo objetivo era el estudio del delito y de la pena desde el punto de vista estrictamente jurídico. Luego de la Escuela Clásica aparece la Escuela Positivista del Derecho Penal, con ideas totalmente opuestas, al extremo de que Enrico Ferri (uno de los precursores), llegó a considerar que el Derecho Penal debía desaparecer totalmente como ciencia autónoma para convertirse en una rama de la Sociología Criminal. En el estudio particular del período científico del Derecho Penal resulta importante, a sumo grado, conocer acerca de las siguientes escuelas fundamentadas por ideas o corrientes penales, ello por su incidencia directa en la concepción del Derecho Penal:

8.5.1.- La escuela Clásica

La escuela Clásica: 22 Esta corriente jurídico-penal se inicia a principios del Siglo XIX. Sus principales precursores son: En primer lugar Francesco Carrara, seguido de Luigi Luchini, Enrico Pessina, Gaetano Filangieri, Giandoménico Romagnosi, Pellegrino Rossi, Terencio Mamiami, Della Róvere, Giovanni Carmignani. Los postulados fundamentales de la escuela clásica son:

• Respecto del Derecho Penal: Se consideró como una ciencia jurídica que debía formar parte de los límites que marca la ley, sin dejar nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento debía ser la justicia limitada a las necesidades de defensa, buscando con ello la tutela jurídica, a través del estudio de tres temas fundamentales: el delito, la pena y el juicio penal.

• Respecto al Método: Se considera que el método más apropiado para su estudio era el “Racionalista o Especulativo” del cual se sirven las ciencias jurídico- sociales.

• Respecto del Delito: Se considera que no era un ente de hecho, sino un “ente jurídico”, siendo aquella infracción a la ley que se comete en contra del Estado; considerando que al definir el delito como un ente jurídico quedaba establecido, de una vez para siempre, el límite perpetuo de lo prohibido, distinguiéndolo, además, de lo que podía ser una infracción a la ley moral o a la ley divina, que no son delito.

• Respecto de la Pena: Es considerada como un mal, a través del cual se realiza la tutela jurídica, siendo la única consecuencia la comisión del delito. Se consideró que el delito es la infracción a la ley del estado, pero que ésta debe adaptarse a la ley natural, con lo que se asegura “que el objeto de análisis no es el Derecho positivo sino un Derecho ideal que debe ser elaborado con ayuda de la razón y del que las leyes estatales han de extraer un contenido”. Sin embargo, en cuanto a la finalidad de la pena existieron dos vertientes: A) la seguida por Rossi cuya posición era retributiva y B) la de Carmignani, quien estimaba que la finalidad de la pena es evitar la perturbación de la seguridad de la convivencia humana.

• Respecto del Delincuente: En esta etapa no se profundiza el estudio del delincuente, más que como autor del delito, afirmando que la imputabilidad moral y el libre albedrío son la base de su responsabilidad penal. La Escuela Clásica no ignoraba al delincuente sino que lo excluía porque no lo necesitaba para su construcción jurídica. Al Derecho Penal Clásico le interesa el acto del delincuente mismo. Y ni siquiera el acto sólo del delincuente, sino el acto relacionado con una violación al Derecho y a las normas legales, que lo convierta en ente jurídico.

Desarrollando cada uno de los postulados anteriormente enunciados, y otorgándole un carácter puramente científico al Derecho Penal, el Autor de la Escuela Clásica, Francesco Carrara, consideró que la ciencia del Derecho Penal había alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento al extremo que aconsejaba a sus discípulos que se dedicaran a las investigaciones del juicio penal es decir el Derecho Procesal Penal. Durante esa época por el año de 1850, la construcción Carrariana había establecido las estructuras para un nuevo Derecho Penal, cuyas semillas germinaron y florecían por toda Europa, haciendo exhibición al nombre de “Derecho Penal Clásico”.

8.5.2.- La Escuela Positivista:

La Escuela Positivista:23 Esta corriente jurídico-penal se inicia a mediados del Siglo XIX cuando la corriente Clásica del Derecho Penal había considerado haber alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento y que brillaba por toda Europa. Por ello es que apareció esta nueva corriente de pensamiento en la ciencia del Derecho Penal que, apartándose radicalmente de los principios y postulados clásicos, provocó una verdadera revolución en el campo jurídico penal, que desembocó en creencias tan erróneas como por ejemplo que el Derecho Penal debía perder su autonomía como ciencia para desaparecer como disciplina jurídica y convertirse en una simple rama de la Sociología Criminal. Sus principales representantes son: Cesare Lombroso, Rafael Garófalo y Enrico Ferri. Los postulados fundamentales de la escuela clásica son:

• Respecto del Derecho Penal: Esta disciplina pierde su autonomía, como ciencia jurídica, y se considera como una parte de las ciencias fenomenalistas, especialmente como una simple rama de la Sociología Criminal. Enrico Ferri sostenía: “la Antropología y la Estadística Criminal, así como el Derecho Criminal y Penal, no son más que capítulos diferentes de una ciencia única que estudia el delito considerado como fenómeno natural y social”.

• Respecto al Método: Para su construcción utilizaron el método de “observación y experimentación”, que es propio de las ciencias naturales, al cual se le denomina “Método Positivo” y del que tomó su nombre la Escuela Positivista del Derecho Penal.

• Respecto al Delito: Se consideró al delito como un fenómeno natural o social, siendo definido como una lesión aquella parte del sentimiento moral que consiste en la violación de los sentimientos altruistas fundamentales, o sea, la piedad y la probidad, en la medida en que estos sentimientos son poseídos por una comunidad (Delito Natural, de Garófalo) o bien, considerar al delito como una acción punible determinada por aquellas acciones encaminadas por móviles individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo en un momento dado (Delito social, de Ferri).

• Respecto de la Pena: Se consideró a la pena como un medio de defensa social, que se realizaba mediante la prevención general para todos los ciudadanos como un medio de amenazas, y la prevención especial que es la que va dirigida solamente para el delincuente; sosteniendo que la pena no era la única consecuencia del delito, ya que debía aplicarse una serie de sanciones y medidas de seguridad, de acuerdo con la personalidad del delincuente.

• Respecto del Delincuente: Es considerado como un ser anormal, aislándolo de la especie humana, por cuanto se decía que era un ser idéntico al loco moral, teniendo caracteres anatómicos, psíquicos y funcionales especiales, que delinquía no solamente por sus características biopsíquicas sino por las poderosas influencias del ambiente y de la sociedad; en tal sentido, el hombre es responsable criminalmente por cualquier acto antijurídico realizado, tan sólo por el hecho de vivir en sociedad, ya que la sociedad tiene que defenderse de quienes la atacan.

Con el desarrollo de cada uno de los postulados enunciados, los positivistas crearon el más grande desconcierto del Derecho Penal Clásico y desequilibraron de tal manera el sistema jurídico de aquella época, en donde todas las legislaciones de corte clásico se convirtieron en positivistas, arrastradas por aquella corriente que mantuvo en crisis al Derecho Penal durante medio siglo por los años 1850 a 1900.

8.5.3.- Escuelas Intermedias

iEscuelas Intermedias:24 Desde aquella etapa crítica por la que atravesó la ciencia del derecho penal, aparecieron nuevas corrientes que con el fin de conciliar los postulados de las dos grandes escuelas referidas anteriormente, que fueron tomando partido, situándose en puntos equidistantes entre las corrientes en pugna, en tal virtud se les ha denominado Escuelas Intermedias de Derecho Penal, entre ellas se encuentra las siguientes como por ejemplo:

A. La Terza Scuola Italiana: La pugna entre las Escuela Clásica y el Positivismo, determinó la existencia de otras nuevas tendencias intermedias que en principio pretendieron conciliar ambas escuelas. Entre estas tenemos la Terza Scuola Italiana, representada en Italia por Manuel Carnevale y Bernardo Alimena, dentro de la cual se acepta algunos principios de la Escuela Positiva, pero retorna a la concepción clásica entre otros.

La Terza Scuola concuerda y tiene intima relación con la Escuela Positiva estimando el delito como fenómeno individual y social, no como un ente jurídico y reconoce que sobre el delincuente influyen una serie de factores como edad, sexo, estado civil, clima, raza, suelo, estaciones, degeneración, condiciones económicas, entre otros, pero sostiene que sobre esos elementos diversos, los factores sociales tienden a prevalecer y que la influencia de éstos últimos se manifiesta a través de las diferentes degeneraciones que es una de las causas de mayor criminalidad.

Los diferentes postulados en resumen son los siguientes: El delito debe ser considerado como un fenómeno individual y social; la imputabilidad no puede asentarse sobre el libre albedrío y debe basarse en la responsabilidad moral y no en la responsabilidad social; la pena cumple una función importante como lo es la defensa social que actúa mediante la coacción psicológica, sentida por los asociados como sanción; los responsables deben ser sometidos a medidas defensivas penales y los irresponsables deben ser sometidos a medidas defensivas pero no penales; el Derecho Penal es una ciencia jurídica y no forma parte de la Sociología Criminal.

B. La Escuela de la Política Criminal: El principal representante de esta Escuela es Franz Von Liszt viéndose involucrado en tratar de conciliar las tendencias clásicas y positivista. La principal misión del Derecho consiste en la protección de los intereses de la vida humana (intereses que al ser protegidos por el Derecho, constituyen bienes jurídicos), mientras que la misión particular del Derecho Penal es la defensa de los intereses especialmente dignos y necesitados de protección, por medio de la amenaza y la ejecución de la pena, se consideraba como un mal contra el delincuente. Exige que la defensa social y sobre todo la pena se adapte en su especie y medida, a la naturaleza propia del delincuente, procurando impedir a través de la privación de la libertad, la comisión de futuros crímenes.

La escuela de la Política Criminal citando en este caso al autor Palacios Motta “Ha impuesto su criterio a gran número de códigos modernos”.25 La Escuela que se desarrolla, introdujo a la ciencia del Derecho el estudio individualizado de lo que hoy se conoce como Política Criminal, ésta es considerada dentro de las Ciencias Penales como una ciencia jurídico-represiva que se encamina hacia fines específicos tales como la lucha y prevención consciente contra el delito. Para De León Velasco y de Mata Vela: “La política Criminal debe ser la maestra y la guía del legislador en la lucha contra el delito”. 26

Es importante el estudio de esta institución, pues como lo manifiesta Francisco Muñoz Conde, “…son varios los factores que ayudan al legislador a tomar una decisión sobre el merecimiento de pena de una conducta. Unos son factores normativos o de Justicia; y otros factores son empíricos o de utilidad. Juntos constituyen la Política Criminal, es decir las pautas a tener en cuenta por el legislador” 27. Es por ello que se considera necesario tener en cuenta una definición:

• Definición de la Política Criminal: “Conjunto sistematizado de principios conforme a los cuales debe el Estado organizar la lucha contra la criminalidad.”28

• Incidencia de la Política Criminal en el Ordenamiento Jurídico: Conforme a lo expuesto anteriormente y, teniendo como base que la Política Criminal debe ser tenida en cuenta por el legislador, se considero que ésta ha incidido de manera directa en el Ordenamiento Jurídico, ya que es sabido que el fin y deber principal de éste sujeto individualmente considerado es la creación de cuerpos legales jurídicos que rijan el Derecho en sí, en tal sentido y, teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico-penal se crea con el fin de prevenir la comisión de delitos, se concluye que dentro de los factores incidentes en el legislador al crear la Ley, definitivamente se encuentra inmerso el factor Política Criminal.

8.6.- Época del Derecho Penal Autoritario

Época del Derecho Penal Autoritario: Dentro de la evolución histórica del Derecho Penal también encontramos en la época reciente un nuevo fenómeno: El Derecho Penal Autoritario. Entre este periodo de tiempo comprendido dentro de la primera y segunda guerra mundial en los años de 1914-1937 aparecieron en Europa regímenes políticos totalitarios y por influencia de ellos surgió en las concepciones penales el llamado Derecho Penal Autoritario, que es lo contrario al Derecho Penal Individualista, Liberal, nacido de la influencia del siglo de las Luces y de la Revolución Francesa. El Derecho Penal Autoritario postuló de manera fanática el culto a la protección y respeto del Estado y para tal finalidad nulificó el principio de legalidad y aceptó, en contra de la corriente dominante la aplicación de la analogía, lo cual en la actualidad es totalmente prohibida de acuerdo al artículo 7 del código penal guatemalteco (Decreto 17-73). La orientación del Derecho Penal Autoritario dominó en España con el falangismo, en Italia con el Fascismo y en Alemania con el Nazismo o Nacional Socialismo.

8.7.- El Derecho Penal Contemporáneo:

El Derecho Penal Contemporáneo: Respecto al Derecho Penal como Ciencia, actualmente existe unidad de criterio en toda la doctrina en cuanto a que el Derecho Penal es una ciencia autónoma eminentemente jurídica para tratar los problemas relativos al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de seguridad; mientras que las ciencias penales o criminológicas que tienen el mismo objeto de estudio, lo deben hacer desde el punto de vista antropológico, sociológico y psicológico criminal.

Aproximadamente tres décadas atrás, la mayoría de legislaciones penales del mundo seguían la tendencia de una nueva humanización del Derecho Penal, misma que se advertía por la vigorización que se hacía de las garantías del individuo, por la reafirmación al principio de legalidad de los delitos y las penas, por la irretroactividad de la ley penal (salvo cuando favorezca al reo o sea el indubio pro reo o favor rei), y por el repudio a la Analogía, por el rechazo a las penas contrarias a la naturaleza del hombre, disposiciones que aún tienen rezagos y se ven consagradas en las Constituciones y en las Legislaciones Penales de diversos países, así como en la Declaración de los Derechos del Hombre, aprobada por la Organización de las Naciones Unidas. Se han observado varias conquistas propias del Derecho Penal que a pesar de su logro plasmado en Ley no se han puesto en práctica debido a la alta represión hacia el delito por parte del Estado, misma que día a día hace más severo el Ordenamiento Jurídico.

1 Nufio Vicente, Jorge Luis. El Derecho Penal Guatemalteco, parte general no es un misterio. Guatemala, Editorial Reproducciones Rodas. Febrero 2010. Pág 29.

2 Loc. Cit Pág 29.

3 De León Velasco, Héctor Aníbal y De Mata Vela, José Francisco; Derecho Penal Guatemalteco; Guatemala; Editorial Magna Terra Editores; 2009, Pág 5.

4 Íbid. Pág. 5.

5 Palacios Motta, Jorge Alfonso; Apuntes de Derecho penal; Guatemala; Editorial Gardiza; Edición 1980; página3.

6 Ídem Pág. 3.

7 Nufio Vicente, Jorge Luis. Página 31.

8 Jakobs, Günther / Polaino Navarrete, Miguel y Polaino-Orts, Miguel; El Derecho Penal del Enemigo en el contexto del Funcionalismo; México; Flores Editor y Distribuidor, S. A. de C. V.; 2008.; página 61.

9 Campaner Muñoz, Jaime V.; Derecho Penal del Enemigo; consultado el 18 de abril del 2012 en: www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=307

10 Jakobs, Günther y Cancio Meliá, Manuel; Obra Citada; página 87.

11 De León Velasco, Héctor Aníbal y De Mata Vela, José Francisco; página 11.

12 Congreso de la República de Guatemala, Código Penal, Decreto Número 17-73, fecha de emisión 05/06/1973, fecha de publicación 15/09/1973, Articulo 1.

13 Congreso de la República de Guatemala, Constitución Política de la República de Guatemala, fecha de emisión 01/06/1985, fecha de publicación 14/01/1986, Articulo 19.

14 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique y Tul Miranda, Rovelio Natanael; Apuntes de Derecho penal parte general, teoría del delito; Guatemala; C.C. dapal; 2008; página 9.

15 De León Velasco, Héctor Aníbal y De Mata Vela, José Francisco; página 8.

16 De León Velasco, Héctor Aníbal y De Mata Vela, José Francisco; página 13.

17 Ruiz Castillo de Juarez, Crista, “Historia del Derecho” Guatemala, decima edición, Febrero 2001, página 13.

18 Ruiz Castillo de Juarez, Crista, página 14.

19 Loc. Cit.

20 Ruiz Castillo de Juarez, Crista, página 14.; página 19.

21 De León Velasco, Héctor Aníbal y De Mata Vela, José Francisco; página 15.

22 De León Velasco, Héctor Aníbal y De Mata Vela, José Francisco; página 47.

23 Ibid. Pág. 50.

24 Ibid. Pág. 54.

25 Palácios Motta, Jorge Alfonso; Obra citada; página 30.

26 De León Velasco, Héctor Aníbal y De Mata Vela, José Francisco; Obra Citada; página 35.

27 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes; Derecho Penal Parte General; España; Tirant Lo Blanch; Sexta Edición 2004; página 193.

28 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique y Tul Miranda, Rovelio Natanael; Apuntes de Derecho penal parte general, teoría del delito; Guatemala; C.C. dapal; 2008; página 69.

La prueba, como actividad necesaria para demostrar la verdad de un hecho constituye para Luis Martí Mingarro en La Prueba Ilícita en Materia Penal “…una de las claves fundamentales para entender el cosmos jurídico en su conjunto. La prueba es el vínculo esencial entre la realidad, lo que existe, y la realización de la justicia, objetivo fundamental del Derecho”

Utilidad: Derecho Comparado

Autor: M.Sc. Marco Ernesto Jaimes Molina

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CONTENIDO:

1.-       Rasgos diferenciales de la prueba en materia penal

2.-       Precisiones en torno a la prueba

2.1.- Elementos de prueba.

3.-       Momentos de la actividad probatoria

4.-       Principios rectores de la prueba

4.1.- Principio de libertad probatoria

4.2.- Principio de comunidad de la prueba

5.-       La carga de la prueba en materia penal

6.-       Prueba prohibida y prueba ilícita

6.1.- Prueba irregular

7.-       Actividad procesal defectuosa

7.1.- Justificación ético moral de las exclusiones probatorias

7.2.- Teoría de los frutos del árbol envenenado

8.-       Excepciones a las reglas de exclusión

8.1.- Pruebas ilegales "In Bonam Partem"

8.2.- Teoría de la fuente independiente

8.3.- El hallazgo inevitable

8.4.- Personas dotadas de voluntad autónoma

8.5.- Eficacia de la prueba ilícita para terceros

8.6.- Principio de proporcionalidad

8.7.- Contaminación de las pruebas

8.8.- La teoría del riesgo

8.9.- Doctrina de la buena fe

8.10.- La teoría de la destrucción de la mentira del imputado

9.-       El código procesal penal tipo para América Latina

9.1.- Prohibiciones o limitaciones referidas a la producción de prueba

9.2.- Limitaciones a la valoración de la prueba ilícita

10.-     Doctrina procesal penal

11.-     Sistemas de regulación de la prueba ilícita

12.-     Legislación comparada

13.-     Constantes y tendencias

14.-     El art. 172 del código de procedimiento Penal boliviano. Marco Constitucional y Concordancias.

15.-     El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece por su parte que:

16.-     Relación con el sistema procesal penal escandinavo

17.-     Implicancia de la política criminal vigente en Bolivia

18.-     Interpretación y Derecho Jurisprudencial

18.1.- La Interpretación como herramienta esencial del Derecho

18.2.- La Interpretación según el método empleado

18.3.- Derecho jurisprudencial

18.4.- Los valores superiores

1.- Rasgos diferenciales de la prueba en materia penal

La prueba, como actividad necesaria para demostrar la verdad de un hecho constituye para Luis Martí Mingarro en La Prueba Ilícita en Materia Penal “…una de las claves fundamentales para entender el cosmos jurídico en su conjunto. La prueba es el vínculo esencial entre la realidad, lo que existe, y la realización de la justicia, objetivo fundamental del Derecho”.

Al decir de Eduardo De Urbano Castrillo y Miguel Ángel Torres Morato en La Prueba Ilícita Penal, “De otras instituciones podría decirse metafóricamente que son la médula, el cerebro o el corazón del derecho procesal, de la prueba habría que decir entonces (…) que encierra su sistema respiratorio: un buen régimen de prueba es lo único, en efecto, que puede garantizar el contacto del proceso con el mundo exterior (…) para que éste desempeñe eficazmente su misión.

En materia penal la prueba conduce la realidad objetiva hacia la sede de la convicción del juzgador, con la peculiaridad de que en el proceso penal se encuentran en juego las más de las veces, la vida y la libertad humanas, entre otros derechos fundamentales, además de la imposición de una pena sobreviniente a la comisión de un delito.

La prueba penal requiere ciertas calidades exigentes para que la convicción formada a través de ella en torno a la búsqueda y al conocimiento de la verdad sirva de base fáctica a la sentencia, en vigor del respeto a la dignidad de quien está sometido a la justicia de los hombres[1].

Tampoco debe perderse de vista que, como sostiene Francesco Carnelutti en Cómo se hace un Proceso “…las pruebas no son a menudo suficientes para que el juez pueda reconstruir con certeza los hechos de la causa (…) frecuentemente el camino (de los hechos) queda en sombras o por lo menos en penumbras”. Panorama que puede llevar al profano a exigir con razón que se debe seguir indagando. Sin embargo, la búsqueda y la reconstrucción deben tener un límite. JAUCHEN recuerda al respecto al escéptico Agripa de Zenón de Elea, quien en su obra “niega que algo pueda probarse, pues toda prueba requiere una prueba anterior”, postulado de tantos que llevan al regressus in infinitum por el cual nunca sería factible obtener la prueba de algo; el objeto que se quiere verificar permanecería siempre bajo la eterna sospecha ante la infinita pretensión de probar la prueba de la prueba.

2.- Precisiones en torno a la prueba

La mayoría de los autores sostienen que la prueba presenta cuatro condiciones diferentes, a saber:

2.1.- Elementos de prueba.

Elemento de prueba, es todo dato objetivo, relevante o de utilidad que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento probable o cierto acerca de los extremos de la acusación. Es la prueba misma.

Medio de prueba, es el método o procedimiento que posibilita que un elemento de prueba ingrese al proceso. Ej. La pericia.

Órgano de prueba, es la persona física que porta datos o elementos de prueba, transmitiéndolos de modo directo al proceso. Ejs. Testigos y peritos.

Objeto de prueba, son los hechos principales o secundarios que interesan a la resolución judicial y exigen una comprobación. Conocido también como Thema Prabandum, son los hechos acusados, es la materialidad sobre la cual recae la actividad probatoria.[2]

3.- Momentos de la actividad probatoria

Conviene referir los momentos de la actividad probatoria que, para el caso boliviano, Alberto Morales Vargas los expresa en los siguientes términos en síntesis:

Recolección. Consiste en colectar los medios de prueba. Puede estar a cargo de la policía o del particular bajo la dirección funcional del fiscal. Es propia de la etapa preparatoria.

Conservación o custodia. Consiste en la garantía de que la prueba colectada no sea alterada o mutilada. Comienza en la etapa preparatoria.

Una vez presentadas ante el secretario del juez o tribunal de sentencia las pruebas ofrecidas por las partes es éste quien asume la responsabilidad de la custodia.

Ofrecimiento. Consiste en el anuncio escrito e individualizado de medios o elementos probatorios que, como derecho, tienen las partes en el término de 10 días siguientes a su notificación con la (s) acusación (es) pública y/o particular.

Cabe destacar que el ofrecimiento comprende la individualización de la prueba y su relación con el objeto principal y/o accesorio del proceso.

Solicitud de producción o introducción a juicio. Tiene lugar a través del pedido expreso de parte de incorporar a juicio determinados medios o elementos probatorios según su estrategia.

Admisión o judicialización, consiste en la resolución judicial referida al medio o elemento probatorio.

Valoración, es el acto de razonamiento, metódico, imparcial e independiente que efectúa el juez o tribunal, en función del conjunto de las pruebas incorporadas.

4.- Principios rectores de la prueba

Entre los principios rectores de la prueba pertinentes con el objeto de esta investigación se encuentran los siguientes:

4.1.- Principio de libertad probatoria

Se expresa así en el Art. 171 del Código de Procedimiento Penal (CPP):

“El juez admitirá como medios de prueba todos los elementos lícitos de convicción que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado.

Podrá utilizarse otros medios además de los previstos en este Libro (…)

Un medio de prueba será admitido si se refiere, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y sea útil para el descubrimiento de la verdad…”

Este principio “significa que (para probar cierto hecho) no se exige la utilización de un medio determinado y si bien se debe recurrir al que ofrece mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de sanción y no impide el descubrimiento de la verdad por otros medios. Se pueden emplear medios de prueba no reglamentados, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad”.

Se relaciona, además, con la pertinencia, esto es la “relación entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar con el elemento de prueba que se pretende utilizar” y con la conducencia y utilidad de los medios o elementos de prueba “para resolver el caso particular y concreto”

Por el Art. 13 del CPP queda establecido que las normas constitucionales imponen los límites al principio de libertad probatoria.

4.2.- Principio de comunidad de la prueba

“También llamado de adquisición procesal de la prueba, en cuanto una prueba se incorpora al proceso ya sea afirmando o negando un hecho o circunstancia”.

Al decir de Morales Vargas puede ser alegado por cualquiera de las partes, independientemente de quien la tramitó hasta su judicialización. [3]

5.- La carga de la prueba en materia penal

La carga de la prueba en materia penal recae en la parte acusadora, con el efecto perjudicial o negativo consecuente de desestimación de la pretensión (absolución frente a condena) cuando el resultado probatorio de cargo es insuficiente. Ello es una consecuencia del derecho a la presunción de inocencia que integra el deber de probar los hechos que constituyen el supuesto enjuiciado y la participación en los mismos del acusado por la acusación. El principio “in dubio pro reo” no es un derecho que corresponde al acusado sino la solución que debe dar el tribunal cuando no haya alcanzado una convicción probatoria consistente en relación con los hechos y la participación.

6.- Prueba prohibida y prueba ilícita

Históricamente la actuación probatoria en el proceso penal ha estado vinculada a los derechos fundamentales, de ahí que las doctrinas sobre la prueba prohibida o prueba ilícita constituyan, sin lugar a dudas, verdaderos límites de la actuación probatoria.

Suele diferenciarse la prueba prohibida de la prueba ilícita con la consideración de que la primera es aquélla obtenida vulnerando derechos y garantías fundamentales y tiene íntima relación con los defectos absolutos (Ejemplos: declaraciones mediante torturas, pinchazo telefónico), en tanto que la segunda es aquélla obtenida vulnerando el procedimiento probatorio, que bajo ciertas circunstancias puede ser convalidada.

No obstante, la terminología utilizada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia dista bastante de ser uniforme. Es frecuente que se empleen, indistintamente, términos como el de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular o incluso de prueba clandestina.[4]

De esta manera, autores como Montón Redondo conciben a la prueba ilícita a aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir la prueba que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita; otros se alejan de esta apreciación remitiéndose a entender la prueba ilícita de un modo genérico como una violación al ordenamiento jurídico en general, la prueba ilícita viola la norma o es contraria al Derecho se piensa; por su parte Devis Echandia aparece con una definición más extensa, y denomina a las pruebas ilícitas como las que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales, los mismo que la Constitución y la ley amparan; pero ante esta pluralidad conceptual se debe acotar que muy a pesar de estas nociones, la posición doctrinal predominante actual asume otro rumbo, conceptualizando a la prueba ilícita, según dice Silva Melero V., como aquella que atenta contra la dignidad de las personas, es decir, contra la dignidad humana, lo que se comprende en este estudio no sólo en relación al imputado sino también de la víctima, considerando acertado ubicar la dignidad del hombre como la médula del concepto de prueba ilícita.

De esto tenemos como prueba ilícita a la que se obtiene como producto o resultado de la violación de un derecho fundamental o garantía constitucional, en otras palabras los casos en que para la obtención de prueba se vulnere uno de los derechos consagrados en nuestra Constitución, dígase derecho a la inviolabilidad de domicilio (Art. 21 CPE, 180 CPP), derecho a la inviolabilidad de correspondencia y de las comunicaciones (Art. 20 CPE, 190 y 217 CPP), derecho a no autoincriminarse, derecho a la asistencia legal obligatoria, derecho a no ser incomunicado, la prohibición del empleo de torturas y/o maltratos (Art. 12 CPE, 13 CPP), derecho a la intimidad, entre otros que son componentes del debido proceso conforme al Art. 16.IV de la Constitución Política del Estado.

En suma, con la expresión “prueba ilícita”, al margen de discusiones doctrinales, quieren abarcarse la existencia de una lesión o menoscabo a una garantía constitucional que haya provocado la obtención de un medio de prueba, es decir que al obtener la prueba o que para conseguir el medio probatorio se viole o se haya violado un derecho fundamental, teniendo eso si, que ser necesariamente una garantía constitucional, de lo contrario su trato procesal varía, ya que saldría del concepto de prueba ilícita, sometiéndose a otra ponderación por parte del Juez o Tribunal pero, además, todas aquellas diligencias, medios probatorios y pruebas procesales en las que se debata o discuta aspectos constitucionales o infraconstitucionales que puedan determinar la irregularidad o invalidez de un concreto elemento probatorio, con sus correspondientes efectos en el proceso de que se trate.[5]

6.1.- Prueba irregular

Sostiene la doctrina que la prueba irregular, denominada también defectuosa o incompleta, resulta ineficaz aunque puede ser valorada.

7.- Actividad procesal defectuosa

7.1.- Justificación ético moral de las exclusiones probatorias

Buena parte de la doctrina sostiene que el Estado, por ética, debe velar por el cumplimiento de los derechos y garantías fundamentales.

No existe ningún tipo de ‘igualdad de armas’ entre la criminalidad y el Estado que la combate en el sentido de una permisión a los órganos estatales para utilizar todos los medios que se encuentren al alcance de los criminales.[6]

El Estado no puede utilizar métodos criminales ya que perdería esta prevalencia y con ello, y a largo plazo, pondría en peligro la credibilidad y la confianza de la población en el orden jurídico.

7.2.- Teoría de los frutos del árbol envenenado

Esta doctrina originada en Estados Unidos se remonta al caso resuelto por la Corte Suprema de ese país en 1920, donde se resolvió que no era válido intimar a una persona para que entregara, ante las autoridades, documentación cuya existencia había sido descubierta por la policía mediante un allanamiento ilegal.

El primer caso donde la Corte aplicando dicha doctrina utiliza la expresión “fruit of the poisonous tree” es en el proceso “Nardote Vs. United States” en el año 1939, en el que se resolvió que debían excluirse de toda validez las pruebas que se conocieron a raíz de una grabación ala conversación del imputado que se había efectuado ilegalmente sin autorización judicial”[7]

Según la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado un acto probatorio con defecto absoluto es nulo y carente de eficacia probatoria, su efecto es la exclusión probatoria, cualquier otra prueba emergente de ese acto nulo carece también de eficacia probatoria y debe, igualmente, ser excluida.

Según Jauchén estos principios son en la actualidad prácticamente aplicados en todos los países que se rigen por un Estado de Derecho y respetuoso de las garantías constitucionales.[8]

8.- Excepciones a las reglas de exclusión

8.1.- Pruebas ilegales “In Bonam Partem”

Se trata de una de las excepciones más aceptadas, consistente en que cuando a pesar de la ilegalidad con la que se ha obtenido la prueba, el significado de ella tiene una eficacia a favor del imputado.

La exclusión procede sólo cuando el o los elementos probatorios viciados resulten contrarios para el imputado, no cuando lo favorezcan.

No surte efecto cuando la ilegalidad ha sido provocada por el mismo imputado, caso en el que la prueba obtenida de modo ilegal no deberá tenerse en cuenta.

8.2.- Teoría de la fuente independiente

Procedente de la jurisprudencia norteamericana bajo la denominación de independant source propugna que, cuando con razonable grado de certeza sea dable establecer que a pesar de la ilegalidad el elemento probatorio se hubiera conocido lo mismo a través de una vertiente independiente, el mismo podía de todas maneras ser admitido en juicio.[9]

Para establecer esta relación se deberá apreciar la proyección de la ilicitud o irregularidad teniendo en cuenta la concatenación causal entre las pruebas en base a las leyes de la lógica.

Es menester el mecanismo de la supresión mental, la eliminación hipotética del elemento originariamente viciado para determinar si aún así hubiera sido posible obtener la prueba por otro medio.

Ej. El examen de ADN siguiendo una línea de investigación distinta, arroja los mismos elementos que la declaración del imputado obtenida mediante torturas.

Blanca Pastor [10] dice que para considerar “contaminada” la actividad de recogida de una fuente de prueba por haberse basado en una información obtenida con vulneración de derechos fundamentales, se requiere que el segundo acto sea único y exclusivamente consecuencia del primero.

8.3.- El hallazgo inevitable

Excepción procedente también de la jurisprudencia de los Estados Unidos, trata de que, cuando dadas las circunstancias, a pesar de la ilegalidad, es dable deducir sin duda que la prueba hubiera sido obtenida lo mismo por otro medio legítimo.

Ej. La policía localizó un cadáver a raíz de la información suministrada por el imputado, declaración impugnada de ilegal por encontrarse el imputado sin abogado. Sin embargo durante el juicio la fiscalía probó que al momento de la declaración el lugar donde se hallaba el cadáver estaba siendo rastreado por la policía. En consecuencia se sostuvo que el descubrimiento de esa prueba era inevitable, no existiendo nexo de entidad suficiente entre la ilegalidad de la policía y la prueba, rechazando la aplicación de la regla de exclusión.[11]

Blanca Pastor dice al respecto que será ilegítima la incorporación al proceso de la información obtenida “cuando no pueda acreditarse que el investigador hubiera de todas formas realizado la actuación, en base a otros datos o razonamientos”.[12]

8.4.- Personas dotadas de voluntad autónoma

Según esta teoría los elementos materiales indebidamente obtenidos perderán valor de una vez para siempre por su espuria adquisición, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia, no así la prueba proveniente de las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autónoma.

Es relevante el grado de libertad del declarante para juzgar sobre la utilidad de sus manifestaciones, de modo que la exclusión requiere un vínculo más inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material.[13]

8.5.- Eficacia de la prueba ilícita para terceros

La doctrina de la eficacia de la prueba ilícita para terceros reconoce que las pruebas obtenidas directamente mediante la violación del derecho constitucional, pueden ser admitidas y declaradas útiles para condenar a los imputados no afectados por la violación del derecho fundamental. El fundamento está en la no identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena (tercero o coimputado), pues ello implica la desconexión entre la violación del derecho fundamental y la condena.[14]

8.6.- Principio de proporcionalidad

En Estados Unidos y en Europa continental, en países como Alemania, la inadmisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se ve aminorada por la presencia del criterio de proporcionalidad (Verthaltnismassigkeitsprinzip), siempre con carácter excepcional y en casos extremadamente graves, equilibrando la contraposición de valores fundamentales que se encuentren en tensión, la eficiencia y éxito de la administración de justicia por un lado, la garantía del acusado a no ser condenado en base a pruebas ilícitas, por el otro. [15] La aplicación del principio de proporcionalidad, pese a dar admisibilidad a un medio de prueba inconstitucional, es el camino a seguir como medio de evitar peores desastres proporcionalmente mayores.

Esta doctrina tiene gran importancia en la actualidad, pues abre la vía para el aporte de prueba por particulares, como sería el caso que cita ROXIN “cuando una persona privada haya registrado en forma secreta en videocasete una conversación con el imputado sobre un incendio planeado, puede ser valorado como medio de prueba”[16]

8.7.- Contaminación de las pruebas

Respecto de la contaminación las pruebas dice Eduardo de Urbano Castrillo que “Dados los intereses plurales que laten en la decisión de admitir o no un material probatorio viciado y que Schönke, cifra en definitiva, en elegir entre los derechos del ciudadanos o los intereses de la sociedad en la persecución y castigo del culpable aunque como dijera González-Cuellar “la salvaguarda de los derechos del individuo es, al mismo tiempo, tanto interés particular como de la comunidad constituida en Estado de Derecho”, las posturas absolutas y maximalistas en este tema se han ido decantando hacia posiciones más matizadas y más casuísticas tratando de hallar un equilibrio entre la disyuntiva apuntada que, como acabamos de ver, no es sino las dos caras de una misma cuestión: el derecho y ejercicio de la tutela judicial efectiva dentro de un Estado de Derecho”.[17]

8.8.- La teoría del riesgo

La teoría del riesgo es una excepción aplicable a casos como confesiones extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabación de conversaciones sin autorización judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc.

Su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con éste. Si el propio individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga el juez.

Se admite la validez de la cámara oculta, cuando uno de los interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es válido. Similar posición se da en el caso que uno de los interlocutores por el teléfono grabe la conversación o, sea origen o destinatario de una carta o comunicación privada.

Igualmente se admitió en el famoso caso “Gallo”, la validez de una confesión hecha sobre un crimen cometido, y que había sido grabado por periodistas. Aquí se explica esta teoría, pues “el riesgo de ser oído o de la delación por parte del interlocutor al que Gallo confió información, era una posibilidad que asumió, sin que exista simulación o calidad ficticia…máxime cuando se habla en un lugar públic”.

En los casos Hoffa Vs. United States y Lewis Vs. United States, la jurisprudencia norteamericana introdujo esta doctrina del riesgo estableciendo la distinción “…entre o actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza de que éstos no revelarán su delito.[18]

8.9.- Doctrina de la buena fe

La doctrina de la buena fe admite la posibilidad de valorar la prueba obtenida con violación a derechos constitucionales, siempre que dicha violación se haya realizado sin intención, sea por error o ignorancia.

Esta excepción por lo general es aplicable en allanamientos y requisas, cuando por ejemplo la Policía escucha gritos de dolor en el interior de un domicilio, y al ingresar pensando salvar a la persona, encuentra a varios sujetos consumiendo droga con menores de edad.

Al respecto se afirma “…si la prueba obtenida ilegalmente debe ser excluida cuando los policías que la colectaron erróneamente creyeron que sus acciones cumplían con los requisitos legales, es quizás la cuestión más controvertida de la existencia de los requerimientos de exclusión”.

8.10.- La teoría de la destrucción de la mentira del imputado

Fue introducida por la jurisprudencia americana a partir de los casos Walter vs. United States (1954) y Harris, y consiste en que se puede admitir la utilización de prueba ilícita a fin de atacar la credibilidad de la declaración del imputado en juicio, y así probar que miente. Queda claro que esta doctrina admite la validez de la prueba ilícita sólo para descalificar la veracidad de la declaración del imputado, pero nunca para acreditar su culpabilidad.

9.- El código procesal penal tipo para América Latina

9.1.- Prohibiciones o limitaciones referidas a la producción de prueba

Siguiendo las directrices de los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos el Código Procesal Penal Tipo para América Latina (1988) sigue el principio de libertad probatoria (Art. 148). También sigue el principio de la libre convicción, porque no se le asignan criterios al juzgador para establecer el valor de cada prueba, sino que ello debe hacerlo de acuerdo con las circunstancias de cada caso, realizando una motivación suficiente y eficiente, complementando así un cuadro de garantías cuyo objetivo principal lo constituye el respeto a los derechos básicos de los ciudadanos como límite de la coactividad que caracteriza la investigación en el proceso penal. Diferencia las limitaciones referidas a la producción probatoria entre absolutas y relativas.

Limitaciones absolutas cuando la ley no permite que sean investigados ciertos objetos de prueba (hechos, circunstancias, calidades personales, relaciones, etc.). En estos supuestos la ley prohíbe el objeto o el tema sobre el que versa la prueba, como resulta de la limitación derivada del Código Tipo al excluir el testimonio de quien deba guardar secreto, sea particular u oficial (Art. 172).

Las limitaciones relativas son aquellas que impiden verificar un objeto de prueba recurriendo a ciertos medios de prueba, o cuando se restringe la posibilidad de probar a determinados medios de prueba. [19]. En este caso la ley prohíbe el uso de ciertos métodos, ya no el tema, como ocurre en el Código Tipo al prohibirse la tortura, los psicofármacos, "sueros de la verdad", la hipnosis, "los detectores de mentiras" etc. (Arts. 45, 148).

Más que prohibiciones constituyen limitaciones probatorias por no tratarse de normas de deber, aunque algunas están apoyadas por mandatos o prohibiciones, son normas referidas a la admisibilidad o inadmisibilidad de un objeto, órgano método de prueba (normas potestativas).

Siguiendo una segunda clasificación, estas abarcan tanto las denominadas prohibiciones o limitaciones relativas a la producción o la práctica de la prueba, como las relativas a la utilización o valoración de la prueba.

El primer grupo de limitaciones referidas a la producción o práctica de la prueba se descompone a su vez en cuatro subgrupos:

El primer subgrupo lo constituyen aquellas limitaciones que prohíben un concreto tema como objeto de prueba. Tal situación ocurre al protegerse los secretos particulares u oficiales, los cuales no pueden ser objeto de prueba. El Código Tipo señala que no puede ser testigo quien tenga el deber de guardar secreto, ya sea particular u oficial (Art. 172), con lo cual excluye los secretos como tema a probar.

Un segundo subgrupo lo constituyen las limitaciones referidas a la imposibilidad de utilizar ciertos medios de prueba, en protección de otros intereses que se estiman superiores en el caso concreto. Tal situación ocurre, por ejemplo, cuando se prohíbe a la policía interrogar al imputado, salvo lo necesario para la identificación (Art. 48 del Código Tipo) cuando se prohíbe el careo del imputado con un testigo, contra el consentimiento del aquel (Art. 51 Código Tipo); o cuando se señala como excepción al principio de libertad probatoria las limitaciones de ley para establecer el estado civil de las personas (Art. 148 del Código Tipo). En esas circunstancias se declaran inadmisibles ciertos medios de prueba para demostrar ciertos hechos.

Las limitaciones sobre la producción o práctica de la prueba pueden estar referidas también a declarar inadmisible el uso de determinados métodos de prueba, constituyendo éstas un tercer subgrupo. Así observamos en el Código Tipo como estima inadmisibles "...los elementos de prueba obtenidos por un medio prohibido, tales como la tortura, la indebida intromisión en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados" (Art. 148, párrafo segundo).

En igual sentido se pronuncia al declarar inadmisibles, como método para obtener la declaración del imputado, la coacción, la amenaza, los malos tratos, el agotamiento, la tortura, el engaño, el psicoanálisis, los "sueros de la verdad" la hipnosis, los "detectores de mentiras" (Art. 45). Se trata de excluir el uso de prácticas lesivas de los derechos fundamentales, porque la actividad probatoria tiene un claro límite al mantener, en un Estado de Derecho, el respeto por la dignidad del ser humano. A estos valores fundamentales se agregan otros derechos básicos como la intimidad, la vida privada, la salud, el honor, etc., los cuales si bien pueden ser vulnerados durante la investigación penal, pueden serlo sólo bajo estrictísimas exigencias formales, con autorización del juez y bajo estricto control de sus consecuencias.

Por último, dentro de las limitaciones referidas a la producción o práctica de las pruebas podemos ubicar un cuarto subgrupo constituido por los requisitos formales o condiciones para que la prueba sea introducida legalmente en el proceso. Es cierto que de acuerdo con el principio de libertad de la prueba, esta no es expresamente tasada en la ley, de tal manera que teóricamente se podría recurrir a cualquier medio para probar cualquier hecho, siempre que sea relevante para el descubrimiento de la verdad. Esta libertad de recurrir a cualquier medio no significa que pueda hacerse de cualquier manera. El sistema procesal establece reglas, condiciones, requisitos, procedimientos, que deben cumplirse en cada caso para estimar que la práctica y la incorporación de la prueba se hizo por medios autorizados. Este grupo de limitaciones pueden ser subdivididas a su vez en:

Aquellas referidas a las condiciones y a la oportunidad para ofrecer las pruebas. A este grupo pertenecen todas las limitaciones que pueden extraerse de las reglas relativas al momento y a la oportunidad en que pueden ser ofrecidas las pruebas (Art. 256, 268 inciso 4º.; 269 inciso 6º.; 271; 283; 285; y 317 del Código Tipo), en cuanto constituyen una limitación para las partes, al no tener una absoluta disponibilidad para ofrecer pruebas en cualquier momento del proceso. Asimismo, forman este grupo las reglas relativas a la pertinencia y a la utilidad de la prueba, en cuanto la actividad probatoria está limitada solo a aquellas que sean pertinentes para el descubrimiento de la verdad. En tal sentido el Código Tipo señala que "un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la averiguación y ser útil para el descubrimiento de la verdad" (Art. 148, párrafo segundo). La libertad se tiene, entonces, sólo en cuanto se contribuya con el objeto principal de la investigación.

Por otro lado también constituyen un segundo segmento de este cuarto subgrupo de limitaciones, las reglas que establecen un procedimiento para practicar e incorporar las pruebas, puesto que sino se cumplen esos requisitos estaríamos frente a pruebas ilegales o al menos irregulares, las que en algunos casos imposibilitan al tribunal para que le asigne un valor, por no haberse cumplido con el procedimiento. Estas reglas son fijadas en el Código Tipo para la testimonial, la pericial, los registros, las inspecciones, los careos, la documental, etc. (Arts. 150 a 195), sin pretender una enumeración taxativa, porque también se dispone que "además de los medios de prueba previstos en este capítulo, se podrá utilizar otros distintos, siempre que no supriman las garantías y facultades de las personas reglamentadas en este Código o afecten el sistema institucional. La forma de su incorporación al procedimiento se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible" (Art. 148 in fine). En consecuencia, existe libertad probatoria en cuanto la prueba sea útil (d.1), pero también, podrá incorporarse al proceso siempre que se cumplan las reglas establecidas para ello (d.2), constituyendo ambos aspectos limitaciones objetivas para el principio de libertad de la prueba. Esos cuatro segmentos de normas conforman, entonces, el primer grupo de limitaciones referidas a la producción o a la práctica de la prueba.

9.2.- Limitaciones a la valoración de la prueba ilícita

Cuando no obstante las limitaciones a la actividad probatoria descritas precedentemente la prueba se practica y se introduce al proceso, aunque no se hayan cumplido todos los supuestos establecidos, (prueba viciada), intervienen entonces el segundo gran grupo de limitaciones o prohibiciones, esta vez referidas a la utilización y a la valoración de esos elementos de prueba, no ya a su práctica y producción.

Este grupo de prohibiciones limitan el principio de la libre convicción del juzgador en la valoración de la prueba, porque si bien el juez selecciona el material probatorio para fundamentar la decisión y es libre para establecer el grado de credibilidad de cada prueba, esa libertad no se traduce en una facultad irrestricta para seleccionar cualquier elemento de prueba, aún aquellos viciados, como tampoco puede asignarles arbitrariamente un grado de convicción contrario a las reglas mismas de la sana crítica racional (la lógica, la psicología, la experiencia).

La solución de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia es simple cuando estamos frente a elementos de prueba directamente viciados: éstos deben ser excluidos de la valoración con el objeto de no darles ninguna utilidad en la decisión final del asunto.[20] No obstante ya se ha puesto de relieve que se trata de una solución teórica porque si bien estas pruebas no pueden ser utilizadas para fundamentar el fallo, en muchas ocasiones "han podido lograr el propósito, a veces perfectamente preconcebido, de transmitir una impresión al Juez que difícilmente puede ser borrada posteriormente de su inconsciente [21].

Frente a la prueba directamente ilícita, porque se transgredieron las limitaciones señaladas para su producción o práctica, Paulino Mora estima que no surgen dos intereses en conflicto entre, por un lado, un interés privado de la defensa, al lesionarse un derecho particular con la obtención de la prueba, y por otro un interés superior y público, en cuanto interesa a la colectividad la aplicación del Derecho Penal a quien cometió un hecho delictivo, supuesto que en su criterio es sólo aparente[22].

Esta línea fue la adoptada por el Código Tipo al establecerse por un lado que "todo elemento de prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento permitido e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este Código", (Art. 149); y por otro al señalar que "no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código..." (Art. 225). En estas normas se establecen dos limitaciones generales para valorar los elementos de prueba incorporados al proceso, reduciendo la amplitud del principio de la libre convicción.

Otras limitaciones más específicas la constituyen las reglas que impiden aprovechar la declaración del imputado para fundar cualquier decisión en su contra, cuando se recibió con inobservancia de los requisitos establecidos. Para valorar esas irregularidades, el juzgador deberá apreciar "...si esas inobservancias fundan la posibilidad de un menoscabo para la libertad de decisión, la memoria, la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado.. "(Art. 52 del Código Tipo), estableciendo reglas específicas para orientar la "sana crítica" del tribunal. Apreciamos otra prohibición específica al establecerse la imposibilidad de valorar los actos irreproductibles y definitivos practicados en la investigación preliminar y los actos de investigación suplementaria hechos en la fase de juicio, cuando se realizan sin la intervención de un defensor y no se estaba en los casos de urgencia (Art. 64).

Desde luego estas limitaciones no son absolutas, en el sentido de que no basta cualquier irregularidad e inobservancia de los procedimientos en la producción de la prueba para que concluyamos por su exclusión (defectos relativos). El mismo Código Tipo señala que se podrán valorar esos elementos de prueba, primero, cuando los defectos sean subsanados, siempre que ello sea posible, ya sea renovado el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido (Arts. 225 y 228); y segundo cuando se trata de una irregularidad procesal ante la cual el interesado debió reclamar la subsanación del defecto o protestar por él y no lo hizo oportunamente subsanándose de esa manera el vicio (Arts. 225 y 228). Se excluyen de este deber de protesta oportuna y se entiende siempre como vicios no subsanables (defectos absolutos) concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas que la ley establece o los que impliquen inobservancia de derechos y garantías constitucionales o cuando afecte derechos previstos por los tratados suscritos por el Estado (Art. 227).

Lo anterior pareciera suficiente para estimar resueltos los problemas derivados de la prueba ilícita, y pacífica la solución. Sin embargo, resta abordar un segundo aspecto, quizás uno de los más debatidos por la jurisprudencia y la doctrina, donde las soluciones son siempre controversiales: establecer la incidencia de la prueba ilícita sobre otros elementos de prueba que se obtuvieron gracias a la primera fuente que resulta invalidada.

Concretamente nos referimos al problema que se origina al establecer la posibilidad de utilizar y valorar un elemento de prueba legalmente practicado e introducido debidamente al proceso, es decir que se realizó utilizándose los procedimientos y los mecanismos señalados en la legislación procesal y constitucional, pero del cual se tuvo conocimiento gracias a otro elemento de prueba directamente viciado, es decir practicado sin las formalidades o con inobservancia de derechos fundamentales. Por ejemplo, establecer la validez del testimonio de los policías que presenciaron y filmaron una transacción de droga por haberlo conocido previamente con base en una intercepción ilegítima de las conversaciones telefónicas de uno de los involucrados.

Fundamentalmente y con variantes poco significativas, las soluciones que se han propuesto hasta ahora han sido tres. En primer término una posición conservadora concluye en que deben admitirse y valorarse las pruebas ilícitas, por ser irrelevantes el modo de obternerlas, y considerarse siempre superior el interés de la colectividad en que no se deje sin castigo una conducta delictiva por causa de un formalismo o tecnicismo procesal, aunque implique sacrificar los intereses del particular en el caso concreto.[23]

Una buena parte de la doctrina y la jurisprudencia mantienen una posición totalmente contraria, sea excluir de la valoración la prueba indirectamente ilícita. En efecto, la jurisprudencia norteamericana ha desarrollado la denominada tesis del fruto del árbol envenenado,[24] lo que también se conoce como la regla de exclusión o la doctrina de la supresión,[25] según la cual no puede aceptarse como válido que se utilicen pruebas directamente relacionadas con otros elementos de prueba ilícitos, para sustentar un posición contraria a la del imputado en el proceso penal. En tales supuestos deben excluirse o suprimirse todos y cada uno de los elementos de prueba que hubieren sido obtenidos como consecuencia de una violación de los derechos fundamentales del acusado, aunque la relación sea sólo indirecta. En otras palabras, si el acto regular no hubiere existido sin la inobservancia anterior de una regla esencial, el conocimiento adquirido con base en el acto viciado también comprende el acto regular, como efecto reflejo, directo y necesario, del acto irregular, es decir como fruto del árbol envenenado. Para ello debe recurrirse a lo que en doctrina se señala como la supresión mental hipotética. [26] Mentalmente se suprime el acto viciado y se examina si siempre se hubiera arribado al acto regular y por tanto, al conocimiento que dio origen al acto mediato. Si suprimida la irregularidad, es posible concluir que también se hubiera arribado al conocimiento que se cuestiona, el elemento de prueba obtenido se puede valorar, de lo contrario debe suprimirse. Se trata de establecer o descartar una relación de causa-efecto, en donde el acto viciado tendría que ser la causa del acto cuestionado para excluirlo.

Nuevamente aquí tenemos que indicar que no existen dos intereses en conflicto, porque si bien es de interés de la comunidad que los delitos sean sancionados, así como también que en la administración de la justicia resplandezca la verdad, también interesa a la colectividad que la investigación y el juzgamiento penal se realicen sin lesionar arbitrariamente los derechos fundamentales de los ciudadanos.

"La razón de ser de esta regla de exclusión parece evidente: desde que se reformó el procedimiento inquisitivo y se aceptó, políticamente, que, a pesar de que el procedimiento penal sirve, principalmente, a la meta de averiguar la verdad objetiva, él constituye un método reglado -no libre- para arribar a ese fin, con lo que se excluyeron, absoluta o relativamente, algunas formas de investigar la verdad, debido a principios superiores que protegen la dignidad esencial del hombre el fin de arribar a la verdad histórica. ..no justifica los medios de investigación... La razón ética -el Estado no puede aprovecharse de lo que él mismo ha prohibido y utilitaria y correctiva -desalentar la utilización de métodos ilegales de investigación, fulminándose como ineficaces procesalmente, que postulan los tribunales para justificar la regla de exclusión, según se observó anteriormente, sólo son consecuencias beneficiosas de este modo de proceder [27]

Desde luego, la regla de exclusión es sólo para la prueba que afecte al imputado, pues aquella que lo pueda favorecer puede ser utilizada aún cuando se hubiere practicado con inobservancia de las formalidades, [28]aspecto que se desprende en forma clara del Código Tipo al disponer ya en el artículo primero que "la inobservancia de una regla de garantía establecida en favor del imputado no se podrá hacer valer en su perjuicio", lo que equivale a señalar que si puede invocarse en su favor.

La jurisprudencia norteamericana ha aplicado la regla de la exclusión de las pruebas indirectamente viciadas lo mismo que la Argentina, aunque con mayores reservas.[29]

Una posición intermedia, frente a las dos tesis anteriores (que admiten o niegan la regla de exclusión de la prueba indirectamente viciada), la asumen algunos autores al afirmar que no es posible establecer reglas fijas para admitir o rechazar la prueba en general ilícita, sino que ello debe establecerse caso por caso, tomando en consideración muy diversos factores que deben analizarse en concreto, para poder llegar a alguna conclusión. Así por ejemplo, si un policía realiza un allanamiento sin autorización y decomisa un elemento de prueba, debe examinarse si el juez pudo haber autorizado ese acto, resultando irrelevante la conducta ilícita del funcionario policial.[30]

Esta posición intermedia es más cercana a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a la de los tribunales españoles e italianos en general. En los tribunales costarricenses no encontramos una posición claramente definida; sin embargo conviene destacar que la casación penal ha sostenido que si bien no es admisible tomar en consideración lo narrado por el acusado ante la policía judicial, estas declaraciones pueden tomarse en cuenta cuando logran tener sustento en otros elementos de prueba y no sólo en el dicho de los policías.[31]

Solucionar el problema de los efectos reflejos de la prueba ilícita sobre prueba lícita no es sencillo. El Código Tipo no contiene una recomendación expresa.

Los artículos 149 y 225, antes citados, se refieren evidentemente a elementos de prueba directamente lícitos o ilícitos, y no regula el problema de los elementos de prueba reproducidos en forma regular pero obtenida con base en el conocimiento derivado de una prueba ilícita.

10.- Doctrina procesal penal

De la revisión de la doctrina procesal penal se destacan dos posturas en torno a la imposibilidad constitucional y legal de valorar las pruebas ilícitas obtenidas, a saber:

La primera, sostenida por López Barja y González-Cuellar Serrano, en sentido de que las normas procesales que rigen la realización de cada prueba son normas de garantía, de las que en modo alguno puede prescindirse, su quebrantamiento siempre comprometerá el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y la igualdad de las partes.

La segunda, expresada por Serra, Sendra y Ortells, que restringe el efecto radical anulatorio a la prueba prohibida que afecta a derechos y libertades tutelados constitucionalmente como fundamentales.

11.- Sistemas de regulación de la prueba ilícita

Si bien son numerosos los países que consideran inadmisible la prueba ilícita, las diferencias en torno a la forma de decidir qué pruebas deben excluirse permiten identificar cuando menos tres sistemas de regulación al respecto.

En países como Estados Unidos, Canadá, Australia, Inglaterra se considera que las pruebas ilícitas no pueden incluirse en el acervo probatorio, y se consagran procedimientos específicos para excluirlas.[32]

En países como Francia, las pruebas irregularmente obtenidas están sometidas a un régimen de nulidades cuyas distintas consecuencias atienden a la naturaleza de la irregularidad cometida, por lo cual se considera que existirá una nulidad textual cuando quiera que se haya violada una prohibición expresamente consagrada en la ley, mientras que se hablará de una nulidad cuando las normas vulneradas sean, no prohibiciones expresas, sino disposiciones procedimentales que consagran formalidades de tipo sustancial quedando así excluidas las irregularidades menores. Sin embargo, para que pueda declararse tal nulidad en cualquiera de los dos casos será necesario que el vicio que la origina afecte los intereses del inculpado.

En Italia, las pruebas ilícitas son consideradas no nulas, sino “inutilizables” de acuerdo con lo establecidos en el Art. 191 del CPP.

En países como Alemania y Suiza, en los cuales no existe una regla general de exclusión en sentido estricto, ni un sistema de nulidades sino una potestad del juez para determinar en cada caso concreto cuándo una prueba obtenida con violación del derecho, ha de ser desestimada, utilizando un método de ponderación de múltiples factores jurídicamente relevantes.[33]

12.- Legislación comparada

La normativa relacionada con las exclusiones probatorias en algunas de las legislaciones procesales penales en América Latina afines al sistema boliviano es la siguiente:

Argentina

Artículo 206.- Limitaciones sobre la prueba. No  regirán  en  la  instrucción  las limitaciones  establecidas  por  las  leyes  civiles  respecto  de la prueba,  con  excepción  de  las  relativas  al  estado  civil  de  las  personas.

Artículo 212: (…) Las partes le podrán proponer  actos  procesales  o  la obtención de  medios  de  prueba  en  cualquier  momento  de la investigación. El  representante  del ministerio fiscal observando  las  reglas  de  la  presente sección,  los llevará a cabo si los considera pertinentes y  útiles.

Artículo 356.- Admisión y rechazo de la prueba.  El  presidente  del tribunal ordenará la recepción  oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas.  El tribunal  podrá  rechazar,  por auto,  la  prueba  ofrecida  que  evidentemente sea impertinente o  superabundante.

Chile

Art. 276.- Exclusión de pruebas. El juez de garantía, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchas a los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren manifiestamente impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios.

(…)

Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales (…)

Colombia

Artículo 246. (Necesidad de la prueba). Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación.

Artículo 250. (Rechazo de las pruebas). No se admitirán las pruebas que no conduzcan  a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal para determinar responsabilidad. El funcionario rechazará mediante providencia las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente supérfluas. Cuando los sujetos procesales soliciten pruebas inconducentes o impertinentes serán sancionados disciplinariamente, o de acuerdo con lo previsto en el artículo 258 de este Código.

Costa Rica

Art. 181.- Legalidad de la prueba.

Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código. A menos que favorezca al imputado, no podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni información obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas.

Ecuador

Art. 80.- Ineficacia probatoria.- Toda acción preprocesal o procesal que vulnere garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria alguna. La ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas que de acuerdo con las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la violación de tales garantias.

Art. 83.- Legalidad de la prueba.- La prueba solo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este Código. No se puede utilizar información obtenida mediante torturas, maltratos, coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan inducción a la comisión del delito.

El Salvador

Art. 162.- Los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrán ser probados por cualquier medio legal de prueba, respetando las garantías fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución de la República, y demás leyes, siempre que se refiera, directa e indirectamente al objeto de la averiguación y sea útil para el descubrimiento de la verdad. (…)

Para que las pruebas tengan validez deben ser incorporadas al proceso conforme a las disposiciones de este Código y en su defecto, de la manera que esté prevista la incorporación de pruebas similares.

Guatemala

Art. 183.- (Prueba inadmisible). Un medio de prueba para ser admitido debe referirse directa o indirectamente al objeto de l averiguación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. (…) Son inadmisibles en especial los elementos de prueba obtenidos por un medio prohibido, tales como la tortura, la indebida intromisión en el domicilio o residencia, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados.

Art. 186.- (Valoración). Todo elemento de prueba para ser valorado debe haber sido obtenido por un procedimiento permitido e incorporada al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

Nicaragua

Artículo 279.- Audiencia Preparatoria del Juicio. A solicitud de cualquiera de las partes, se celebrará Audiencia Preparatoria del Juicio, dentro de los cinco días anteriores a la celebración del Juicio oral y público, para resolver: (…) 2. La solicitud de exclusión de alguna prueba ofrecida;

Artículo 160.- Principio. No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas esenciales y requisitos procesales básicos previstos en este Código, salvo que el defecto haya sido subsanado o no se haya protestado oportunamente y no se trate de un defecto absoluto.

Artículo 191.- Fundamentación probatoria de la sentencia. Cuando se celebre juicio oral y público la sentencia sólo podrá ser fundamentada en la prueba lícita producida en éste o incorporada a él conforme a las disposiciones de este Código.

Perú

Art. VIII. Legitimidad de la prueba.- 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

Art. 159. Utilización de la prueba.- 1. El Juez no podrá utilizar directa o indirectamente las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

República Dominicana

Art. 26. Legalidad de la prueba. Los elementos de prueba sólo tiene valor si son obtenidos e incorporados al proceso conforme a los principios y normas de este código. El incumplimiento de esta norma puede ser invocado en todo estado de causa y provoca la nulidad del acto y sus consecuencias, sin perjuicio de las sanciones previstas por la ley a los autores del hecho.

Venezuela

Artículo 214. Licitud de la prueba.

Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Artículo 216. Presupuesto de la apreciación.

Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código

13.- Constantes y tendencias

Mientras Argentina tiene una normativa procesal penal a nivel federal carente del régimen de exclusiones probatorias, el resto de los diez países americanos tiene una normativa que prohíbe expresamente la incorporación de pruebas ilegales o que provengan de un medio o procedimiento ilícito, y, sobre todo, obtenidas en desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas.

Entre las legislaciones que refieren el rechazo de pruebas impertinentes y superabundantes están la argentina, la colombiana, la chilena, la colombiana y la salvadoreña.

Entre los países que mencionan la exclusión de pruebas legalmente prohibidas abriendo la eventualidad de sanciones está Colombia junto a República Dominicana.

La legislación chilena refiere que se excluirán las pruebas provenientes de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas.

Costa Rica, Venezuela, Ecuador, Guatemala, detallan los casos de vulneración de derechos y garantías fundamentales que abren la posibilidad del rechazo de pruebas.

Nicaragua hace referencia a la inobservancia de las formas esenciales y requisitos procesales básicos previstos en su código salvo que el defecto haya sido subsanado o no se haya protestado oportunamente y no se trate de un defecto absoluto.

Sobresale que el código procesal nicaragüense prevé una audiencia preparatoria del juicio en la que se resuelven las solicitudes de exclusión de pruebas.

Como constante se tiene la prohibición de incorporarse pruebas ilegales o vulneratorias de derechos fundamentales, mientras que ninguna de las legislaciones revisadas hace referencia a la inobservancia de formalidades como causal de exclusión probatoria.

14.- El art. 172 del código de procedimiento Penal boliviano. Marco Constitucional y Concordancias.

- Según el Art. 172 del Código de Procedimiento Penal (CPP) boliviano son causas de exclusión probatoria:

- Los actos que vulneren derechos y garantías consagradas en la CPE, Tratados vigentes, el Código y otras leyes.

- La prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito.

- Los medios de prueba incorporados al proceso sin observar las formalidades previstas en el Código.Con relación al precepto legal en análisis se identifica el siguiente marco constitucional:

Artículo 1

II. (Bolivia) Es un Estado Social y Democrático de Derecho que sostiene como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la igualdad y la justicia.

Artículo 6

I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídicas, con arreglo a las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantías reconocidos por esta Constitución, sin distinción de raza, sexo, idioma, religión opinión política o de otra índole, origen, condición económica o social, u otra cualquiera.

II. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado.

Artículo 11

Los encargados de las prisiones no recibirán a nadie como detenido, arrestado o preso sin copiar en su registro el mandamiento correspondiente. Podrán, sin embargo, recibir en el recinto de la prisión a los conducidos, con el objeto de ser presentados, cuando más dentro de las 24horas, al juez competente.

Artículo 12

Queda prohibida toda especie de torturas, coacciones, exacciones o cualquier forma de violencia física o moral, bajo pena de destitución inmediata y sin perjuicio de las sanciones a que se harán pasibles quienes las aplicaren, ordenaren, instigaren o consintieren.

Artículo 13

Los atentados contra la seguridad personal hacen responsables a sus autores inmediatos, sin que pueda servirles de excusa el haberlos cometido por orden superior.

Artículo 14

Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sometido a otros jueces que los designados con anterioridad al hecho de la causa, ni se lo podrá obligar a declarar contra si mismo en materia penal o contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado inclusive, o sus afines hasta el segundo, de acuerdo al cómputo civil.

Artículo 16

I. Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad.

II. El derecho de defensa de la persona en juicio es inviolable.

III. Desde el momento de su detención o apresamiento, los detenidos tienen derecho a ser asistidos por un defensor.

IV. Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado.

15.- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece por su parte que:

Artículo 7

Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.

Artículo 17

- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.

- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Entre otras concordancias del Art. 172 en el mismo Código de Procedimiento Penal se tiene:

Artículo 13 (Legalidad de la prueba)

Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución Política del Estado y de este Código.

No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito.

Artículo 71 (Ilegalidad de la prueba).

Los fiscales no podrán utilizar en contra del imputado pruebas obtenidas en violación a la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y las leyes.

Cabe destacar que la investigación presente permitió establecer en Bolivia la ausencia de un debate legislativo previo en torno a las causas de exclusión probatoria, esto es la carencia de una exposición de motivos en torno al Art. 172 del Código de procedimiento Penal.


16.- Relación con el sistema procesal penal escandinavo

Conforme a los Antecedentes de la Ley Nº 1970 en la H. Cámara de Diputados de Bolivia se tiene que el sistema procesal penal adoptado por Bolivia responde al escandinavo antes que al anglosajón.

Hay que distinguir que en el sistema anglosajón le corresponde a la comunidad la decisión primaria sobre si una persona será sometida a la fuerza estatal o no, es decir que sobre el ciudadano común recae la decisión más fuerte y el juicio sobre la pena lo da el juez técnico. Sistema sustancialmente distinto al escandinavo conformado por un tribunal (colegio sentenciador) integrado por jueces técnicos y jueces legos (ciudadanos), que desempeñan la misma función y tienen las mismas facultades, deliberan en conjunto y llegan a la solución total del caso. Esta forma de decisión conjunta enriquece la deliberación y posibilita que la decisión final esté integrada por valoraciones sociales y consideraciones técnicas.

De otro lado, si bien la Ley Nº 1970 se inscribe dentro de la corriente latinoamericana de modernización de la administración de justicia penal orientada por el Código Procesal Pena Modelo para Iberoamérica, el mismo tiene como fuente las leyes procesales de Francia, Italia, España y la Ordenanza Procesal Alemana, antes que la legislación norteamericana.

17.- Implicancia de la política criminal vigente en Bolivia

Para comprender los problemas relacionados con las exclusiones probatorias resulta pertinente referirse a la implicancia de la política criminal.

En torno a la tendencia político criminal del CPP vigente en Bolivia la S.C. Nº 1036/2002-R dice en lo pertinente:

III.1. Determinación de la tendencia político criminal del Código de procedimiento penal vigente. La política criminal de un Estado se halla articulada, fundamentalmente, en los códigos: penal, procesal penal y de ejecución penal; los que en su conjunto conforman el sistema penal de un país. Por la pertinencia del caso, corresponde ahora, a los efectos interpretativos, desentrañar la tendencia político-criminal que subyace en la Ley 1970.

En este cometido, conviene recordar que en el transcurso del desarrollo cultural de la humanidad, se han conformado, de manera básica, dos tendencias para la aplicación concreta de la ley penal sustantiva. La diferencia entre ambas radica esencialmente en los fines que se persiguen. Así, la primera tendencia se preocupa en lograr la mayor eficacia en la aplicación de la norma penal sustantiva, como medida político-criminal de lucha contra la delincuencia o, lo que es lo mismo, persigue que se materialice la coerción penal estatal con la mayor efectividad posible. Este modelo prioriza la eficacia de la acción penal estatal en desmedro del resguardo de los derechos y garantías individuales. Esta tendencia guarda compatibilidad con el llamado sistema inquisitivo.

La segunda tendencia, en sentido inverso, busca prioritariamente dotar al proceso penal de un sistema de garantías en resguardo de los derechos individuales, impidiendo con ello el uso arbitrario o desmedido de la coerción penal. Esta tendencia caracteriza al llamado proceso acusatorio. De lo expresado, resulta predecible que la aplicación pura de cualquiera de las dos tendencias, conduce a resultados previsiblemente insatisfactorios. Así, un modelo procesal penal que persiga la eficacia de la aplicación efectiva de la coerción penal en sacrificio de los derechos y garantías que resguardan la libertad y dignidad humana, sólo es concebible en un Estado autoritario. Del mismo modo, un modelo procesal de puras garantías convertiría a los preceptos penales en meras conminaciones abstractas sin posibilidad real de aplicación concreta, dado que la hipertrofia de las garantías neutralizaría la eficacia razonable que todo modelo procesal debe tener. De ahí que la tesis que propugna el equilibrio entre la búsqueda de la eficiencia y la salvaguarda de los derechos y garantías, se constituye en la síntesis que busca cumplir eficazmente las tareas de defensa social, sin abdicar del resguardo de los derechos y garantías del imputado; bajo esta concepción político-criminal han sido configurados los más recientes códigos procesales de nuestro entorno (República Dominicana: 1984, Costa Rica: 1996, Paraguay: 1998 y Bolivia: 1999, entre otros)”.

Como vemos, de acuerdo al análisis del Tribunal Constitucional, el sistema procesal penal tiene un carácter mixto. Al no ser puramente acusatorio el juez, en el campo de la prueba, debe interpretar las circunstancias del caso concreto a fines de evitar un excesivo garantismo en desmedro del derecho a la tutela judicial efectiva.

En cuanto a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, la jurisprudencia constitucional contendida en la SC 0600/2003-R, de 6 de mayo, señaló que:

“Según la norma prevista por el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, 'toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecidas con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter', como podrá advertirse la norma transcrita consagra dos derechos humanos de la persona: 1)el derecho de acceso a la justicia; y 2) el derecho al debido proceso, entendiéndose por aquélla la potestad, capacidad y facultad que tiene toda persona para acudir ante la autoridad jurisdiccional competente para demandar que se preserve o restablezca una situación jurídica perturbada o violada que lesiona o desconoce sus derechos e intereses, a objeto de lograr, previo proceso, una decisión judicial que modifique dicha situación jurídica. Conocido también en la legislación comparada como 'derecho a la jurisdicción' (art. 24 de la Constitución Española), es un derecho de prestación que se lo ejerce conforme a los procedimientos jurisdiccionales previstos por el legislador, en los que se establecen los requisitos, condiciones y consecuencias del acceso a la justicia; por lo mismo, tiene como contenido esencial el libre acceso al proceso, el derecho de defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensión planteada en la demanda, el derecho a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas, el derecho de acceso a los recursos previstos por ley. Finalmente, este derecho está íntimamente relacionado con el derecho al debido proceso y la igualdad procesal”.

Por su parte, la SC 1044/2003-R, de 22 de julio, determinó lo siguiente:

“(…) del contenido del art. 16. IV CPE, en conexión con los arts. 14 y 116. VI y X constitucionales, se extrae la garantía del debido proceso, entendida, en el contexto de las normas constitucionales aludidas, como el derecho que tiene todo encausado a ser oído y juzgado con las debidas garantías, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, instituido con anterioridad al hecho y dentro de los márgenes de tiempo establecidos por ley. A su vez, del texto de los referidos preceptos constitucionales, en conexión con el art. art. 6.I constitucional, se extrae la garantía de la tutela jurisdiccional eficaz, entendida en el sentido más amplio, dentro del contexto constitucional referido, como el derecho que tiene toda persona de acudir ante un juez o tribunal competente e imparcial, para hacer valer sus derechos o pretensiones, sin dilaciones indebidas. A su vez, de ambas garantías se deriva el principio pro actione, que tiende a garantizar a toda persona el acceso a los recursos y medios impugnativos, desechando todo rigorismo o formalismo excesivo, que impida obtener un pronunciamiento judicial sobre las pretensiones o agravios invocados”.

18.- Interpretación y Derecho Jurisprudencial

18.1.- La Interpretación como herramienta esencial del Derecho

Alessandri Rodríguez señala que la interpretación es la “…determinación del significado, alcance, sentido, o valor de la ley frente a las situaciones jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse”.

Por su parte Willman Ruperto Durán Ribera señala que la interpretación judicial “consiste en un razonamiento, sujeto a un método jurídico (reglas), destinado a desentrañar el significado, sentido y alcance de la norma, en su aplicación al caso concreto”.

En todo caso la interpretación de las normas tiene por objeto determinar el sentido de la norma jurídica y precisar sus alcances para aplicarla al caso concreto. Se trata pues de la aplicación de una norma de carácter general a un caso concreto; y para ello es menester desentrañar el sentido, finalidad, propósito y alcances de la ley. [34]

18.2.- La Interpretación según el método empleado

Sostiene Durán Ribera que “Frente a dos posiciones, aparentemente contradictorias: sometimiento a los lineamientos del derecho positivo o a los imperativos de la conciencia, se debe asumir una posición que concilio ambos extremos. Así la actividad del juez deberá orientarse a un sentimiento de justicia, pero sin desvincularse del haz de luz de la ley, para el fruto de su actividad interpretadora no sea arbitraria, sino más bien ajustada a derecho”.

Se reconoce que entre las reglas o criterios de interpretación admitidos por el derecho se encuentran:

- Interpretación gramatical, como punto de partida que investiga el sentido de las palabras utilizando técnicas de la lingüística y la gramática, además de la sintaxis.

- Interpretación histórica, en términos de averiguación de los antecedentes de la norma jurídica, los trabajos preliminares, proyectos, debates, exposición de motivos.

- Interpretación sistemática, a partir del “…estudio de la norma en relación con las otras normas, sean pertenecientes al artículo en el que se inserta el precepto; al capítulo o título del que forma parte, así como a otras normas del ordenamiento jurídico de la nación”[35]

- Interpretación lógica, con el análisis de las palabras en la norma jurídica tomando en cuenta el lenguaje técnico y su significado en ese ámbito.

- Interpretación teleológica, en procura de descubrir el telos o la finalidad de la norma jurídica

- Interpretación comparativa o de derecho comparado, a partir del análisis de las normas nacionales comparándolas con las extranjeras o las pertenecientes a un Tratado o Convención Internacional.

- Interpretación conforme a la Constitución, que parte del principio de supremacía constitucional consagrada en el Art. 228 de la Constitución Política del Estado.

Hacemos énfasis en este criterio de interpretación dado el carácter central de la Constitución en la construcción y validez del ordenamiento jurídico en su conjunto, que determina que la interpretación de las normas legales, realizada por servidores públicos, jueces o tribunales, sea conforme a los principios y reglas constitucionales.

Sobre el tema, Rodolfo Luis Vigo –citado por Durán Ribera– señala que “en toda interpretación está presente, de manera más o menos directa, la totalidad del sistema jurídico, incluida su norma superior…(porque) el Estado contemporáneo es fundamentalmente Estado de Derecho o Estado Constitucional, (y) la teoría de la interpretación jurídica apareced como una dimensión inescindible y principal de la teoría del Estado y del Derecho Constitucional”

A partir de la concepción de la Constitución como norma jurídica, la idea de supremacía constitucional y la fuerza expansiva de la Constitución, corresponde destacar los siguientes concluye Durán Ribera que “…es ineludible confrontar el resultado de la interpretación con las normas, valores y principios de la norma constitucional, con la finalidad de que la interpretación efectuada, sea conforme a la Constitución”[36]

18.3.- Derecho jurisprudencial

A tiempo de plantear la necesidad de una reingeniería de fuentes evitando repetir de manera dogmática que hay un arreglo preestablecido de fuentes que es natural y eterno, Diego Eduardo López Medina asegura que el Derecho Jurisprudencial tiene una importante característica, no desde el punto de vista de la sentencia, sino desde el punto de vista de acceso a la justicia del derecho judicial, que es interesantemente democrático [37].

18.4.- Los valores superiores

Denominados Valores Supremos según Rivera Santibáñez “Son los ideales que una comunidad decide constituir como sus máximos objetivos a desarrollar por el ordenamiento jurídico, esto es, los fines a los cuales pretende llegar”[38]

Sostiene al respecto Valencia Alvarado que “La doctrina constitucional sostiene que el Derecho Constitucional contemporáneo incorpora valores ‘supraconstitucionales’, como la vida, la libertad, la dignidad de la persona y la justicia que se sobreponen incluso al poder constituyente, que no puede ignorarlos porque negaría su razón de ser”[39]


[1] La aplicación del derecho penal, a diferencia del civil, no puede ser, contingente ni estar sujeta a criterios de conveniencia u oportunidad. Deben regir los de necesidad y legalidad. El principio de necesidad es consecuencia de la no posibilidad de discriminación en la aplicación del derecho penal, es decir, constituye una manifestación de la igualdad en la aplicación de la ley. El derecho material, es decir, el derecho a imponer la pena, corresponde al Estado, sin que los particulares, ni tampoco el Ministerio Fiscal, sean titulares del “ius puniendi”, de donde se desprende lo inconcebible de una aplicación de conveniencia u oportuna del derecho de penar. Siempre que concurran indicios suficientes de la existencia de unos hechos que pudiesen ser subsumibles en un tipo penal deberá abrirse la investigación sobre tales hechos. (…) el principio de legalidad, al que debemos asociar la seguridad jurídica, es complementario del anterior. Salvada la libre valoración de la prueba que corresponde al tribunal, el efecto jurídico que se deduce de los hechos y la imputación es el previsto exactamente en la norma penal, y siendo necesaria su aplicación el objeto del proceso penal no es el efecto jurídico, es decir, una calificación jurídica y la pena que corresponde, sino los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quien se debe imputar. Cfr. La Prueba en el Proceso Penal. Disertación de Juan Saavedra Ruiz en el II Seminario Internacional. Sucre – Bolivia, 25 y 26 de septiembre de 2003.

[2] “Son las alegaciones de los hechos determinantes de las pretensiones o los hechos que sustentan la acusación. Puede analizarse en comparación con el proceso civil: en éste los hechos a probar son sólo los controvertidos y los que no están dispensados de prueba. La previsión de una “presunción iuris tantum” determina no la exención probatoria sino la inversión de la carga de la prueba, mientras que en el proceso penal todos los hechos son formalmente controvertidos…”. Cfr. La prueba en el proceso penal. Disertación citada de Juan Saavedra Ruiz. P. 98.

[3] Cfr. Alberto J. MORALES VARGAS en Guía de actuaciones para la aplicación del nuevo Código de Procedimiento Penal. GTZ. P. 155.

[4] Según consideraciones del Poder Judicial Peruano, para el caso de la prueba ilícita opera la regla de exclusión y para el caso de la prueba prohibida la doctrina de los frutos del árbol envenenado. Cfr. http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos

[5] Cfr. Luis Martí Mingarro en La prueba ilícita en materia penal. P. 46.

[6] Cfr. Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio. P. 131.

[7] Cfr. Eduardo M. JAUCHÉN. Tratado de la prueba en materia penal, citando los casos Silverthoner Lumber Co. vs. United States y Nardone vs. United States. P. 179.

[8] Así, en Alemania, por ejemplo, donde la doctrina es denominada como “prohibiciones probatorias”, el Superior Tribunal Federal ha admitido en numerosos precedentes el efecto extensivo a los medios de prueba obtenidos indirectamente. Por su parte en España, la doctrina afirma que para considerar “contaminadas” las pruebas obtenidas a raíz de una información recogida en violación a los derechos fundamentales, es menester que el segundo acto sea único y exclusivamente consecuencia del primero, o sea, será ilegítima la incorporación al proceso de la información obtenida “cuando no pueda acreditarse que el investigador hubiera de todas formas realizado la actuación, en base a otros datos o razonamientos”. El Tribunal Supremo de España ha declarado que “la ineficacia de una diligencia determinada no impide la validez de otra prueba, salvo que ésta guarde una directa relación con aquélla, de tal modo que sin la primera no hubiera existido la segunda. P. 220.

[9] “Resulta ventajoso para esa finalidad el análisis de la concatenación causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la física sino a las de la lógica, de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta, asimismo, la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por legítimas”. Para el caso argentino no basta que se presente como posible en vía meramente hipotética o conjetural sino que en el expediente debe constar en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente que habría llevado inevitablemente al mismo resultado. Cfr. JAUCHÉN en su obra citada. P.329.

[10] Cfr. Eduardo de Urbano Castrillo en La prueba ilícita penal. P. 75

[11] En España se dio el caso donde “…la acusada era objeto de un proceso de vigilancia y seguimiento policial anterior a una intervención telefónica practicada a través de una orden judicial reputada inconstitucional (intervención que permitió conocer el lugar y fecha de una reunión con sus proveedores donde se le entregaría un alijo de droga), dado que se tenía información antelada que era habitual en la comercialización de drogas, seguimiento que habría conducido inevitablemente a descubrir la reunión celebrada en un cafetería de la localidad. En este caso la jurisprudencia española estableció que “inevitablemente y por métodos regulares, ya había cauces en marcha que habrían desembocado de otros modos en el descubrimiento de la entrega del alijo de droga…”.

[12] Cfr. Eduardo de Urbano Castrillo en su obra citada. P. 45.

[13] Cfr. Eduardo M. JAUCHÉN en su obra citada. P. 54.

[14] En el Perú la STC 238/99 del 20 de diciembre ha sido enfática al sostener que “la prueba ilícitamente obtenida, en cuanto fundamentó la condena del tercero y no del titular del derecho material, sirve como prueba directa de cargo”.

[15] Bajo la denominación de la Doctrina de la Ponderación de intereses, sostiene que esta doctrina está supeditada a la relación de importancia y gravedad que tenga el acto ilegal (violación constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia (exclusión). El balancing test es la adaptación estadounidense de tal excepción. Este principio no hace lícita la prueba prohibida, sino que, no obstante su ilicitud, se la valora porque otros intereses de jerarquía constitucional más importantes así lo exigen.

[16] Citado por Maximiliano Hairabedian en Eficacia de la prueba ilícita y excepciones a la regla de exclusión probatoria. P. 32.

[17] “…se ha dicho que “no pueden cerrarse los ojos ante los resultados de una prueba ilegal y devolverlo todo a su estado anterior. No puede decirse que por haberse obtenido ilegalmente una prueba referida al envenenamiento de las aguas, el Juez no deba comunicarlo inmediatamente a la Sociedad de Aguas. Deben, por tanto distinguirse medidas encaminadas a evitar lo que pueda ser una consecuencia grave, y la eficacia como medio probatorio en el proceso. Cfr. Eduardo de Urbano Castrillo en su obra citada. P. 284.

[18] Citado por Maximiliano Hairabedian en su obra citada. P. 56.

[19] Cfr. J. Maier en su Derecho Procesal Penal. P. 586 ss.

[20] Cfr. J. López de Quiroga, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, Cit, P. 88 ss.; y M. Cappelletti, Eficacia de pruebas ilegítimamente admitidas y comportamiento de la parte, en La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, 1972. P. 147 ss.

[21] Cfr. J. M. Asensio Mellado, La prueba. garantías constitucionales derivadas del artículo 24.2, en PODER JUDICIAL No. 4, Madrid. P. 38.

[22] En estos casos en realidad no colisionan dos intereses, sino que se trata del mismo interés doblemente inobservado. En efecto, existe una lesión al interés público tanto cuando se comete un hecho delictivo como cuando se lesionan otros fundamentales derechos en la investigación judicial motivada en un hecho delictivo. Ello sucede cuando no se observan las reglas básicas en la producción de la prueba. Piénsese, por ejemplo, en la declaración testimonial o la confesión obtenida bajo tortura, o el decomiso de documentos realizado durante un allanamiento de un lugar habitado, sin haberse obtenido previamente una orden judicial, etc. La comunidad está interesada en la represión penal, pero también es de legítimo interés público que el proceso penal seguido contra los ciudadanos acusados no lesione sus derechos fundamentales. Cfr. a Luis Paulino Mora Mora y Daniel González Alvarez en su obra citada. P. 11.

[23] Véase una recopilación de estas posturas hecha por J. López de Quiroga, Las escuchas..., Cit. P. 86 a 88

[24] Cfr. M. Scaparone, Common law e processo penale, Milano, 1974. P. 161 ss.

[25] Cfr. J. Maier, Derecho Procesal Penal, Cit. P. 462 ss.; J.I. Cafferata Nores, La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales en Temas de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 1988. P. 193 y ss.; J. López Quiroga, Las escuchas...,Cit. P.88 ss.; De Marino, Las prohibiciones probatorias como límites al derecho a la prueba, en Primeras Jornadas de Derecho Judicial, Madrid, 1983. P. 609 ss.

[26] Método descrito por F. de la Rua, El recurso de casación, cit. P. 175. Vittorio Grevi afirma que al declararse nulo el interrogatorio policial del imputado, la nulidad se comunica en general a todos los actos sucesivos ligados por un nexo de dependencia sustancial con el interrogatorio, en: "Nemo tenetur se detegere". Interrogatorio dell'imputato e diritto al silenzio nel processo penale italiano, Milano, 1972. P. 360.

[27] Cfr. J. Majer, Derecho Procesal Penal..., Cit. P. 470 y ss.

[28] Cfr. F. Cordero, Prove illecite nel processo penale, en: Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano, 1961. P. 54.

[29] Cfr. J. P. Bertolino, Prueba y juicio... Cit. P. 5.; J.I. Cafferata Nores, La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales, Cit. P. 193 ss.

[30] Cfr. F. Cordero, Procedura Penale, Milano, 1979 5º. Ed. P. 659 ss.; Del mismo, Prove illecite nel processo penale, Cit. P. 45 ss.; Nuvolone, Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino, en Rivista di Diritto Processuale, 1966. P. 472.

[31] Cfr. Sentencia de la Sala 3º. C.S.J. No. 159-F de 8:30 Hrs. del 10 de julio de 1986. Asimismo, tanto la casación penal como la Sala Constitucional han señalado que la existencia de una prueba ilegal no invalida una sentencia condenatoria, si del resto de los elementos de prueba es posible derivar la misma conclusión de culpabilidad. Sentencias de la Sala Constitucional No. 1345-90 de 14:39 Hrs. 24 de octubre de 1990 y No. 15-91 de 14:28 Hrs. 4 enero de 1991; y Sentencia de la Sala Tercera de la C.S.J. No. 362-F de 9:15 Hrs del 27 de junio de 1991. Cfr. D. Carrera, Testimonio del policía por el cual se introduce al debate la declaración del imputado, en: Doctrina Penal No. 0, Buenos Aires, 1977P. 59 ss.

[32] Cfr. Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio. P. 155.

[33] Tal método es descrito así por la Corte Constitucional de Colombia: “Dicho método busca determinar en una primera etapa si la prueba cuestionada representaría una afectación de la garantía esencial de los derechos fundamentales. En caso afirmativo, la prueba viciada es excluida. En caso negativo, que es la conclusión más frecuente, se pasa a la segunda etapa del análisis en la cual se introduce un método de ponderación a partir del principio de proporcionalidad en sentido amplio, el cual incluye los tres subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La aplicación del principio de proporcionalidad en sentido amplio, lleva a que la afectación de los derechos fundamentales solo sea lícita cuando ella se muestra adecuada a los fines de la persecución penal (subprincipio de adecuación) las autoridades no disponen de otros medios igualmente efectivos pero menos lesivos de los derechos de las personas (subprincipio de necesidad) y el perjuicio ocasionado a la persona no es excesivo frente a la importancia de los fines de la percusión penal (subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto). Los factores ponderados son múltiples: la seriedad del crimen, la gravedad del vicio probatorio, el valor demostrativo de la prueba en cuestión, la fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en juego dentro de los cuales se destaca el interés en que la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad sacrificándose la verdad real. Por eso, volviendo a los dos casos sobre los diarios como medio viciado de prueba, en el caso del perjurio –un delito menos grave que el homicidio el diario fue excluido mientras que en el caso de la tentativa de homicidio –un delito que compromete el derecho a la vida– el diario fue admitido a pesar del vicio del cual padecía como prueba”. Cfr. Jairo Parra Quijano en su obra citada. P. 201.

[34] Cfr. El control constitucional a la interpretación de la legalidad ordinaria. http: //www.tribunalconstitucional.

gov.bo/descargas/articulos/CC-IIL_WDR.pdf

[35] Ibidem.

[36] Ibidem.

[37] “… Porque la sentencia solo se activa a petición de parte, de tal manera que en las demandas que llegan de primera instancia hay una especie de continuo plebiscito popular sobre los problemas de la gente, entonces visto desde esta manera, el derecho judicial tiene bases de representatividad democrática, eso es muy interesante, por eso yo les aconsejaría esto: El derecho jurisprudencial es muy importante, pero tener un panorama completo del derecho judicial de primeras instancias es uno de los principales radares de la situación social de un país …) y eso no se resuelve con dogmática jurídica sino con pensamiento jurídico estratégico”. Disertación de Diego Eduardo López Medina en el Seminario Internacional de Jurisprudencia, 3 y 4 de octubre de 2002 en Sucre- Bolivia. P. 32.

[38] Cfr. José Antonio RIVERA SANTIBÁÑEZ. El Sistema Constitucional Boliviano.

[39] Cfr. Juan Oswaldo VALENCIA ALVARADO. Principios constitucionales que rigen el ordenamiento jurídico: desarrollo jurisprudencial. IJB Curso Reglas y Cánones para la Interpretación de la Ley y los Principios Informadores del Derecho.

El régimen de medidas cautelares constituye una de las instituciones procesales más delicadas de todas las legislaciones, toda vez que su aplicación implica la restricción, en muchos casos, de determinados derechos consagrados no sólo en la Constitución Política del Estado de cada país, sino también establecidos en diferentes Convenios Internacionales adoptados por la legislación interna, como es el caso boliviano.

(EN LA LEGISLACIÓN BOLIVIANA – UTILIDAD -> DERECHO COMPARADO)

MEDIDAS CAUTELARES

By Andrew

(La última razón.com)

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CONTENIDO:

1.-       Aspectos Preliminares

2.-       Naturaleza Jurídica de las Medidas Cautelares

3.-       Características

3.1.- -LEGALIDAD

3.2.- -EXCEPCIONALIDAD

3.3.- -PROPORCIONALIDAD

3.4.- -REVISABILIDAD

3.5.- -JURISDICCIONALIDAD

3.6.- -TEMPORALIDAD

4.-       Principios que Rigen la Aplicación de Medidas Cautelares

4.1.- LAS MEDIDAS CAUTELARES NO PUEDEN SER ADOPTADAS DE OFICIO POR LA AUTORIDAD JUDICIAL

4.2.- APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA

4.3.- PRINCIPIO DE ORALIDAD EN LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE MEDIDAS CAUTELARES

4.4.- FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ADOPCIÓN O RECHAZO DE MEDIDAS CAUTELARES

5.-       La Libertad Provisional en el Antiguo Código De Procedimiento Penal

6.-       Las Medidas Cautelares en la Ley 1970

7.-       Caracteres Generales de las Medidas Cautelares

8.-       Las Medidas Cautelares son Restrictivas

9.-       Declaración Francesa de Los Derechos Humanos de 1789

10.-     Las Medidas Cautelares de Carácter Personal

10.1.- ARRESTO

10.2.- APREHENSION POR LA FISCALIA

11.-     Improcedencia de la Detención Preventiva

12.-     Requisitos para la Detención Preventiva

13.-     Cesación de la Detención Preventiva

14.-     Medidas Cautelares Reales

ANEXO

Bibliografía.

1.- Aspectos Preliminares

El régimen de medidas cautelares constituye una de las instituciones procesales más delicadas de todas las legislaciones, toda vez que su aplicación implica la restricción, en muchos casos, de determinados derechos consagrados no sólo en la Constitución Política del Estado de cada país, sino también establecidos en diferentes Convenios Internacionales adoptados por la legislación interna, como es el caso boliviano.

Con frecuencia los fundamentos defensivos en el tratamiento de medidas cautelares cuestionan el desconocimiento en su adopción del principio de presunción de inocencia y el derecho al juicio previo que, al aplicar una medida cautelar como la detención preventiva por ejemplo, se estaría imponiendo una pena anticipada contra el imputado, ya que su adopción se ejecuta en los centros penitenciarios donde los detenidos preventivos reciben el mismo tratamiento que los condenados. En tal sentido es preciso establecer como punto de partida que, la aplicación de una medida cautelar como la detención preventiva, no constituye pena anticipada, sino tan sólo un mecanismo que garantiza y posibilita la presencia del imputado en el juicio.

Merced a ello, se debe reconocer que la aplicación de una medida cautelar por parte de la autoridad jurisdiccional, restringe, limita o afecta derechos constitucionales como la libertad (Medidas Cautelares Personales) y la propiedad patrimonial (Medidas Cautelares Reales) del imputado, sin embargo de ello, la resolución de autorización judicial encuentra respaldo en la propia Constitución Política del Estado, Convenios Internacionales y la Ley Procesal Penal, al establecer dichas normas legales, condiciones taxativas para su aplicación, el procedimiento a seguir en su adopción y la autoridad legitimada para imponer las mismas, vale decir, que la aplicación de medidas cautelares sean estas personales o reales están establecidas taxativamente en la ley.

2.- Naturaleza Jurídica de las Medidas Cautelares

La aplicación de una medida cautelar en el proceso penal desde una perspectiva doctrinal, tiende en última instancia a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia condenatoria, toda vez que el proceso penal viene dada por la combinación de dos factores: por un lado, todo proceso con las debidas garantías se desarrolla siguiendo normas de procedimiento, por lo que tiene una duración temporal; y por otro, la actitud de la persona a la que afecta el proceso, que si es culpable o así se siente, su tendencia natural le llevará a realizar actos que dificulten o impidan que el proceso penal cumpla su fin, verbi gratia, hará desaparecer los datos que hagan referencia al hecho punible, se ocultará, etc.[1]

En este sentido, a partir de la normativa procesal, las medidas cautelares constituyen instrumentos de tipo procesal que buscan asegurar que el imputado no evada la acción de la justicia.

Ahora bien, estas medidas se denominan cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculización del proceso “periculum in mora” por una parte y buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena, esta afirmación encuentra su sustento doctrinal en el hecho de que, si luego de pronunciada una sentencia condenatoria en juicio, el imputado podría sustraerse al cumplimiento de dicha condena, la justicia se vería burlada y la sociedad perdería la confianza en la justicia como aconteció con el viejo sistema procesal penal en la legislación boliviana.

3.- Características

Entre las características que la doctrina reconoce a esta institución se puede citar:

3.1.- -LEGALIDAD

Para referirse a esta característica se debe previamente establecer la tipicidad procesal penal y el principio nulla coactiosine lege, de modo que la ley procesal debe tipificar tanto las condiciones de aplicación, como el contenido de las intromisiones de los poderes públicos en el ámbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos.[2]

Sobre este particular, la ley procesal penal cuya data es de 31 de mayo de 1999, en forma taxativa incorpora esta característica fundamental, al establecer las condiciones y presupuestos para la aplicación de una medida cautelar y la competencia de los operadores para autorizar las mismas, conforme establecen los Arts. 223 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

3.2.- -EXCEPCIONALIDAD

El Código de Procedimiento Penal, introduce principios que proclaman el respeto a las garantías procesales y derechos humanos fundamentales; en esta línea de acción, establece como regla fundamental, la libertad del imputado y como excepción la aplicación de una medida cautelar personal, en vista del derecho preeminente a la libertad personal y al derecho de presunción de inocencia que le reconoce al imputado la Constitución Política del Estado y los Convenios Internacionales suscritos por Bolivia. Recogiendo este principio elemental, la libertad del imputado no debe ser restringida sino en los límites absolutamente indispensables para asegurar los fines del procedimiento, averiguación de la verdad, desarrollo del proceso y la aplicación de la ley (ejecución de la sentencia).[3]

3.3.- -PROPORCIONALIDAD

Esta característica implica que la medida cautelar a ser impuesta al imputado debe estar en adecuada relación con el hecho que se imputa y con lo que se busca garantizar; con ello se alude al juicio de ponderación que ha de presidir la adopción de la medida cautelar.

La proporcionalidad constituye un punto de apoyo y pilar fundamental en la regulación de medidas cautelares en todo estado de derecho.[4]

Si en el caso concreto se espera una suspensión condicional de la pena, tampoco existiría fundamento para encarcelar preventivamente al imputado.[5]

3.4.- -REVISABILIDAD

La aplicación de una medida cautelar responde, a una determinada situación de hecho existente al momento de ser adoptada por la autoridad jurisdiccional emergente de la petición fundamentada de parte, resolución que variará si las circunstancias que la motivaron sufrieran alguna modificación o revocación, vale decir, que la medida cautelar se mantendrá durante el tiempo en que perduren los presupuestos o circunstancias que complementen los requisitos legales para su imposición.[6]

3.5.- -JURISDICCIONALIDAD

La aplicación de medidas cautelares en la legislación nacional, se encuentra reservada a los jueces (con las excepciones pertinentes que posteriormente se analizará), fundamentado en el hecho de que es la autoridad jurisdiccional quien tiene a su cargo el control de la etapa preparatoria y quién garantiza el respeto el respeto de los derechos y garantías procesales; en este sentido la doctrina establece:

Si son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios del juicio previo y de inocencia, es coherente más aún dentro de la lógica de las garantías, que sean los jueces y sólo ellos quienes autoricen medidas excepcionales como las que aquí se trata.

Carecería de sentido que se les encomendara a los jueces la preservación de estos principios y se concediera a cualquier autoridad la posibilidad de autorizar las excepciones. Por lo tanto, la interpretación correcta de la norma constitucional indica que solamente se puede privar de libertad a las personas mediante una autoridad judicial.[7]

3.6.- -TEMPORALIDAD

Esta característica relativa a la perdurabilidad de la medida cautelar ha de tener un plazo máximo de duración, vencido el cual, la medida cautelar no puede mantenerse aunque se considere necesaria para asegurar el resultado del proceso en curso.

Uno de los motivos que causó el cambio de sistema procesal ha sido precisamente la duración excesiva de los procesos penales, en tal sentido, toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a que el proceso penal concluya en breve tiempo, cuando la persona sometida a proceso se encuentra privada de su libertad, lo contrario implicaría la pérdida de legitimidad de la decisión que dispone la adopción de una medida cautelar de privación de libertad.

Se entiende que si el estado utiliza un recurso tan extremo como la aplicación de una medida cautelar, en este caso la detención o prisión preventiva en contra del imputado para asegurar el desarrollo del proceso, adquiere paralelamente a ello, la obligación de extremar todos los medios a su alcance para concluir el proceso cuanto antes.[8]

4.- Principios que Rigen la Aplicación de Medidas Cautelares

Para el procedimiento de autorización judicial de adopción de Medidas Cautelares, rigen determinados principios que responden al nuevo sistema procesal penal, cuya inobservancia hacen a la aplicación indebida de Medidas Cautelares, entre ellos se puede citar los siguientes:

4.1.- LAS MEDIDAS CAUTELARES NO PUEDEN SER ADOPTADAS DE OFICIO POR LA AUTORIDAD JUDICIAL

La aplicación de una medida cautelar como la detención preventiva o alguna de las medidas sustitutivas a la detención preventiva, no pueden ser dispuestas de oficio por el Juez, sino que esta determinación debe emerger de una solicitud previa y fundamentada del titular de la acción penal (Fiscal o Querellante), en atención a las características propias del nuevo sistema procesal penal de corte acusatorio, donde las funciones jurisdiccionales y requirentes están claramente establecidas y delimitadas.[9]

4.2.- APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA

Conforme establece el Art. 222 del Código de Procedimiento Penal, la decisión judicial de adopción de una Medida Cautelar debe ser adoptada con criterio restrictivo, es decir, que en su aplicación, la Medida Cautelar impuesta al imputado perjudique lo menos posible a la persona o su reputación.[10]

No implica ello que la autoridad jurisdiccional, tenga facultad discrecional para no aplicar una medida cautelar como la detención preventiva cuando concurren los dos presupuestos del Art. 233 del Código de Procedimiento Penal, al estar sujetos a los objetivos que la ley señala; o aplicarla cuando no concurren los dos presupuestos.

4.3.- PRINCIPIO DE ORALIDAD EN LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE MEDIDAS CAUTELARES

El procedimiento no establece específicamente que la resolución de medidas cautelares deba realizarse en audiencia pública; sin embargo, aplicando los principios fundamentales que sustentan al nuevo proceso penal, principalmente los principios que hacen a la oralidad, la contradicción, inmediación y el principio de igualdad, establecen la necesidad de tramitar dicho incidente en audiencia pública.

4.4.- FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ADOPCIÓN O RECHAZO DE MEDIDAS CAUTELARES

Esta exigencia constituye al presente uno de los problemas más usuales del operador jurisdiccional, dada la frecuencia de vulneración de esta obligación que ha merecido el pronunciamiento de innumerables fallos del Tribunal Constitucional como emergencia del planteamiento de recursos constitucionales o acciones de defensa (Acción de Libertad), por falta de fundamentación de las resoluciones de aplicación de medidas cautelares.

El Artículo 233 y236 del Código de Procedimiento Penal, exigen la fundamentación expresa de los supuestos que motivan al órgano judicial para disponer la aplicación de medidas cautelares en contra del imputado, lo que constituye una garantía expresa a favor del afectado con la medida[11], a los efectos entre otros, de ejercitar su derecho de recurrir y también como sustento de la transparencia y objetividad con la que debe obrar el órgano jurisdiccional.

5.- La Libertad Provisional en el Antiguo Código De Procedimiento Penal

El Decreto Ley No. 10426 que en el año 1973 implementó el Código de Procedimiento Penal en su Art. 196 al 218 regulaba todo el trámite que debería efectuarse a efectos de la libertad provisional, es decir que existían 22 artículos que se encargaban de la libertad o la detención de aquellas personas que se encontraban sometidas a un proceso penal.

El trámite podía ser solicitado por cualquier persona que se encontraba con Auto Inicial de la Instrucción, ya sea que se encontrase detenida o en libertad independientemente; una vez presentado el memorial de solicitud de libertad provisional el juez disponía “vista fiscal”, cuyo trámite también demoraba y resultaba burocrático ya que debería notificarse a la otra parte a través del oficial de diligencias, funcionario que nunca actuaba de oficio, salvo que se trate de detenidos, una vez notificado recién se remitía TODO EL EXPEDIENTE a vista fiscal, en ésta situación podía no ser recibido el expediente por el fiscal cuando tenía mucho trabajo disponía que solo los días lunes recibe los expedientes de determinado juzgado; no olvidemos que los fiscales estaban asignados a dos o tres juzgados y tenían una carga de trabajo que no les permitía interiorizarse de los casos.

El fiscal a posteriori emitía su requerimiento, el cual era trasladado junto al expediente por su asistente previa verificación del libro de “vista fiscal”, en ésta instancia ingresaba al Despacho del Sr. Juez, quien disponía en “conocimiento de partes” el requerimiento fiscal, en el mejor de los casos los jueces, cuando consideraban la pertinencia de la solicitud dictaban un Auto de Concesión de Libertad Provisional y señalaban día y hora de audiencia para tratar la solicitud de libertad provisional; nótese que el requerimiento fiscal al ser simplemente una “opinión” del Ministerio Público, el juez nuca la consideraba, sin embargo traía un gran retardo de justicia por el trámite a efectuar. Se debe considerar nuevamente que la providencia del juez que señalaba día y hora de audiencia nuevamente tenía que ser notificada por el oficial de diligencias a las partes sin cuyo requisito no podía efectuarse la audiencia por vicio de nulidad. A éste propósito también debemos considerar que pese a que la ley decía que la justicia es gratuita, sin embargo el oficial de diligencias no movía un dedo si no recibía dinero para notificar, alegaba que había que sacar fotocopias que debería trasladarse en movilidad etc. En suma las partes litigantes estaban acostumbradas a pagar consuetudinariamente al oficial de diligencias cada vez que precisaban de una notificación, motivo por el cual un funcionario que tenía la obligación de notificar hacer la limpieza de los juzgados según reza la ley de Organización Judicial se convertía en un pequeño “rey” dentro los juzgados, sin cuya participación los expedientes podían quedar eternamente sin movimiento.

El día señalado para la audiencia necesariamente tenía que estar presente el imputado asistido de su abogado, caso contrario la audiencia se suspendía, en caso de realizarse la misma primero hablaba el abogado del imputado y pedía la fijación de una fianza que dé lugar a la personal luego hacía uso de la palabra el abogado de la parte imputada que generalmente se oponía a su colega pidiendo la improcedencia de la libertad provisional o en su defecto se pedía montos astronómicos de imposible cumplimiento, finalmente el juez en la misma audiencia dictaba la correspondiente Resolución donde debería considerar las tres finalidades que tenía la fianza es decir al pago de la costas causadas al Estado, la indemnización de los daños, perjuicios y costas ocasionados al ofendido y al simplemente damnificado, al pago de las multas que se impusieren, según reza el Art. 209 de la mencionada ley.

Si estudiamos atentamente las tres finalidades que debería cumplir la fianza podremos entender que el sistema era netamente INQUISITIVO, ya que se presumía la culpabilidad y no la inocencia del imputado, puesto que al dictar el auto interlocutorio ya el juez debería presumir que debería pagar las costas del Estado sin tener una sentencia ejecutoriada, al considerar los daños, perjuicios y costas ocasionadas al ofendido el juez estaba pensado en la culpabilidad del imputado y se adelantaba al resarcimiento del daño civil que es una etapa posterior a la sentencia ejecutoriada. También debemos considerar que los supuestos daños podían inflarse irregularmente con lo cual la persona podía quedar detenida indefinidamente. En otras palabras el sistema inquisitivo hacía que una persona sometido a un sumario sin que exista Auto de Procesamiento, menos sentencia ejecutoriada debería pagar una fianza como si ya estuviese condenada violándose la Constitución Política del Estado que presume la inocencia de las personas.

Esta Resolución de calificación de la fianza podía ser apelada ante la Corte Superior del Distrito tratándose de delitos de acción `pública y ante los jueces de partido cuando se trataba de delitos de acción privada, en dicha instancia dichos órganos jurisdiccionales podían aprobar el monto o modificarlo, éstas apelaciones al ser en el efecto devolutivo demoraban mas el curso de la Instrucción ya que se debería sacar testimonios de todas las partes pertinentes, el Actuario del Juzgado debería legalizar etc.

Otro problema grave con el anterior Código de Procedimiento Penal, era la sustitución de la fianza por un inmueble, aspecto que se convertía en un drama, puesto que se debería señalar día y hora de audiencia para considerar ésta sustitución en caso de aceptación de la parte querellante, debería presentar al propietario del inmueble por sí o mediante apoderado para que dé su consentimiento y presente los títulos de propiedad incluyendo certificado alodial de Derechos Reales y certificado de la Municipalidad con el avalúo catastral. El problema se presentaba cuando existían dudas de la existencia física del inmueble en cuyo caso se hacían audiencias de inspección ocular a fin de constatar dicho extremo.

En casos de que el imputado haya sorteado todos estos inconvenientes, el juez disponía que se fraccione la minuta hipotecaria, la misma que debería ser protocolizada ante Notaria de Fe Pública e inscrita en Derechos Reales, una vez presentado en el Juzgado el testimonio inscrito en Derechos Reales el Juez expedía el correspondiente mandamiento de libertad.

Como podemos observar éstos trámites eran los que más duraban en la etapa de la Instrucción incluso con un tiempo de seis meses ya que no se podía seguir el sumario, porque, por estar en trámite la libertad provisional, el juez no podía tomarle la indagatoria, ya que al final de la misma, podía ordenar su detención preventiva en ésta tesitura se dieron casos de Habeas Corpus cuando se pretendía tomar indagatoria o se detenía a los imputados estando en trámite su libertad provisional. También debemos considerar que el inicio del sumario previo Auto Inicial de la Instrucción es a continuación la Indagatoria, luego de lo cual se establece un término de 20 días para dictar el Auto Final de la Instrucción, sin embargo el tomar una indagatoria podía demorar meses, considérese también las CUESTIONES PREVIAS, REVOCATORIAS, etc. que presentaba el imputado y que eran de previo y especial pronunciamiento las mismas que no podían efectuarse con inmediatez dado la burocracia de los juzgados y la filosofía inquisitiva del viejo Código de Procedimiento Penal.

6.- Las Medidas Cautelares en la Ley 1970

El Nuevo Código de Procedimiento Penal con un sistema acusatorio cambia radicalmente el concepto de detención preventiva y su trámite, motivo por el cual solamente y en forma excepcional los jueces podrán detener a un imputado en los demás casos la regla será siempre la libertad hasta que exista una sentencia con la calidad de COSA JUZGADA, el concepto de INOCENCIA expresado en la Constitución Política del Estado se cumplirá en su integridad ya no como una fórmula lírica sino como una obligación constitucional, en parte debemos considerar que el Derecho Constitucional debe ser Derecho Procesal Constitucional, es decir la norma máxima a cumplir con la única excepción de los tratados internacionales que se encuentran por arriba y que se cumplen por encima de la Constitución misma.

Otro aspecto que debemos considerar es que la “detención preventiva” en los casos que proceda tiene como única finalidad la presencia del imputado durante la sustanciación del proceso de igual manera cuando el juez dispone una medida cautelar sustitutiva a la detención preventiva la fianza económica o personal tiene como único objeto la presencia del imputado ante las autoridades pertinentes, desde éste punto de vista debemos considerar pues a las medidas sustitutivas a la detención preventiva como fianzas procedimentales, cuyo objeto será lograr la presencia del imputado ante la autoridades llamadas por ley. En ésta tesitura se termino, definitivamente la filosofía inquisitiva que veía en el imputado al culpable motivo por el cual se le otorgaba fianzas como si tuviese ya una sentencia ejecutoriada en consideración ya a los supuestos daños y perjuicios.

Los derechos fundamentales de todas las personas con la vigencia plena del Nuevo Código de Procedimiento Penal se encuentran garantizadas a través de la Carta Magna; en éste sentido podemos entender que dicha norma superior, considera en modo especial la parte procesal penal, en éste sentido podemos considerar a la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la intimidad, a la libertad al secreto de las comunicaciones, derecho a la libertad personal de locomoción etc.

Sin embargo el Estado puede intervenir en algunas oportunidades los derechos fundamentales de las personas las mismas tienen que efectuarse en forma legítima dentro de un debido proceso penal. En éste sentido cuando hablamos de medidas cautelares tenemos que considerar a la fuerza del Estado a efectos de intervenir en éste ámbito de los derechos fundamentales. Debemos considerar que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismo mas bien son medios para lograr otros fines: los del debido proceso desde éste punto de vista una simple citación, la conducción por la fuerza pública cuando no se cumple con la citación, la aprehensión la detención , prisión preventiva,, la incomunicación, allanamiento, la requisa todas estas son medidas coercitivas que afectan a los derechos fundamentales.

Cuando hablamos de medidas cautelares de tipo personal éstas afectan directamente a la libertad personal, no cabe ninguna duda de que entre las medidas cautelares, la que tiene mayor relevancia es la DETENCION PREVENTIVA, no sólo por la importancia que tiene el derecho fundamental que limita, es decir la libertad misma, sino por el tiempo de duración al cual puede ser sometida una persona imputada de un delito.

7.- Caracteres Generales de las Medidas Cautelares

El Nuevo Código de Procedimiento Penal, siguiendo los lineamientos de la reforma que se está efectuando en Hispanoamérica y siguiendo al Código Modelo de Procedimiento Penal para Hispanoamérica consigna en su articulado las medidas cautelares, las mismas que deben aplicarse en forma excepcional es decir cuando ya no exista otra posibilidad jurídica.

El juzgador deberá tener en cuenta el Art. 6 del N.C.P.P. que se encuentra en concordancia con el Art. 16 de la Constitución Política del Estado que expresa la presunción de inocencia de todo encausado, mientras no se pruebe su culpabilidad y que nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en PROCESO LEGAL, ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. El N.C.P.P. establece que el trato que se le debe otorgar al imputado es el de inocente y en todo momento, vale decir desde la denuncia hasta la dictación de la sentencia que tenga la calidad de “cosa juzgada”.

Otro elemento que se debe considerar en relación a las medidas cautelares es que el imputado puede guardar silencio y no declarar nada y no se le puede por tanto obligar a declarar en contra de sí mismo tal cual se acostumbraba con los sistemas inquisitivos. En casos de que el imputado no declare éste silencio no podrá ser utilizado en su contra, es decir no se puede alegar obstaculización a la justicia y pedir medidas cautelares personales de detención.

En consideración a que la “carga de la prueba” corresponde a la parte ACUSADORA el imputado no tiene la obligación de probar su inocencia, tampoco tiene la obligación de presentar pruebas de descargo las mismas que la efectuara si cree necesario de lo contrario podría no presentar nunca una prueba de descargo; tomando esta afirmación, debemos considerar que al momento de dictar cualquier medida cautelar, es la parte acusadora quien tiene que proporcionar todas las evidencias al juzgador a efectos de la dictación de la resolución de medidas cautelares.

8.- Las Medidas Cautelares son Restrictivas

Hemos manifestado a los largo de este leccionario que las medidas cautelares son excepcionales, motivo por el cual es necesario tener presente el Art. 7 del N.C.P.P. en éste sentido el juez que dispone una medida cautelar de detención tiene que estar plenamente convencido de dicha decisión, sin embargo cuando existan dudas se debe estar siempre a favor del imputado, en éste sentido no solo debemos considerar el hecho de una eventual detención preventiva sino la aplicación de otras medidas cautelares como ser las reales o sustitutivas que restrinjan los derechos de las personas, de modo pues que la aplicación de medidas cautelares son excepcionales y son restrictivas.

De otro lado debemos considerar que la aplicación de medidas cautelares son TEMPORALES, es decir sólo deben subsistir mientras haya necesidad de su aplicación motivo por el cual pueden quedar sin efecto cuando ya no exista más necesidad de ellas; sin embargo muchas autoridades piensan que una vez que una persona se encuentra con detención preventiva la misma deberá quedar detenida hasta que exista una sentencia ejecutoriada y ante las solicitudes de libertas se le otorga medidas sustitutivas con fianzas económicas de imposible cumplimiento, motivo por el cual continua detenidas sin considerar lo que reza el Art. 221 del N.C.P.P. En parte dicha norma legal expresamente señala que las medidas cautelares no tienen por objeto GARANTIZAR EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO CIVIL, EL PAGO DE COSTAS O MULTAS, es decir por ningún motivo se puede privar de la libertad a una persona con éste fin.

También se debe considerar la reputación de las personas, existen profesionales médicos, abogados, que tienen un prestigio bien ganado, sabemos que el honor la dignidad son derechos que tienen todas las personas reconocidos constitucionalmente, sin embargo cuando esa persona es detenida preventivamente, la opinión pública piensa que ya es un delincuente, sin que exista ninguna sentencia. En la vida real ocurrió casos en lo cuales una persona sometida a un proceso penal y que a posteriori fue detenida preventivamente, como consecuencia de ello perdió su trabajo, ya que sus empleadores no esperaron que se encuentre libre para que continúe trabajando, tampoco querían tener una persona que entre paréntesis ya era delincuente, a consecuencia de ello y no teniendo ingresos al haber perdido su fuente de trabajo, su familia se encontraba deteriorada y desintegrada , casos en los cuales incluso el cónyuge plantea el divorcio, con pérdida afectiva de su hogar y sus hijos; el Art. 222 precisamente tiene referencia con éste aspecto

Finalmente al abordar el tema de las medias cautelares debemos siempre relacionarlas íntimamente con la presunción de inocencia ya que forman parte de la misma medalla, la Sala Constitucional de San José – Costa Rica incluso a considerado dentro los elementos del DEBIDO PROCESO AL PRINCIPIO DE INOCENCIA, como parte integrante del mismo , en éste sentido tanto la gravedad del delito así como las supuestas pruebas que se presentaran nunca deberán desvirtuar el principio de inocencia, motivo por el cual si se encuentra privado de su libertad no debe estar junto a condenados sino debe estar separado de éstos debiendo ser considerado y tratado como ser humano con respeto a su dignidad como un sujeto principal de la relación procesal y no como objeto secundario de la misma.

9.- Declaración Francesa de Los Derechos Humanos de 1789

El Art. 9 de ésta declaración claramente expresa lo siguiente: “DEBIENDO TODO HOMBRE PRESUMIRSE INOCENTE MIENTRAS NO SEA DECLARADO CULPABLE, SI SE JUZGA INDISPENSABLE ARRESTARLO, TODO RIGOR INNECESARIO PARA APODERARSE DE SU PERSONA DEBE SER SEVERAMENTE REPRIMIDO POR LA LEY” éste principio se encuentra establecido por la doctrina de la ILUSTRACION que al frente de Cessare Beccaria y otros, humanizaron finalmente al derecho penal. En su libro Proceso Penal Comentado, Javier Llobet Rodríguez expresa que “la primera vez que la presunción de inocencia fue prevista en un texto constitucional de Inglaterra o los Estados Unidos de Norte América fue en la Constitución de Rhode Island de 1842 (Koster. Die Rechtsvermutung) Pág. 93.

En la época contemporánea el principio de inocencia está siendo tratado doctrinalmente en todo el mundo incluyendo países asiáticos, africanos etc, dándole mayor precisión y mayor fortaleza en éste sentido la doctrina alemana a guisa de ejemplo considera el principio de inocencia no sólo en relación a medidas de detención preventiva sino en consideración a todo el abanico que sugiere la inocencia del inculpado en éste sentido en Alemania está dentro el principio de inocencia la necesidad y la exigencia de RESERVA, en relación a las declaraciones vertidas a la prensa por parte de un órgano perseguidor de los delitos.

En Latinoamérica también se estudió profundamente el principio de inocencia en toda sus aristas sobretodo en relación con la DETENCION PREVENTIVA, habiéndose encontrado la relación con el IN DUBIO PRO REO, sin embargo queda claramente establecido que éste principio no se agota con la detención preventiva sino que debe estar vigente durante toda la tramitación del proceso hasta que exista una sentencia con la calidad de “cosa juzgada”. Un representante de ésta doctrina es Alfredo Vélez Mari Conde quien establece 3 elementos del principio de inocencia 1) En el campo legislativo que el imputado sea tratado como sujeto procesal y que las restricciones a su libertad sean posibles solo para la aplicación de la ley, 2) En el campo procesal requiere la aplicación RESTRICTIVA, de las normas que limitan la libertad personal del imputado: que la libertad solo puede ser restringida en la medida de la mas estricta necesidad; que el imputado no tenga que probar su inocencia, rigiendo al respecto el “in dubio pro reo” Obra Derecho Procesal Tomo II pp 40-49.

La Declaración Universal de Derechos Humanos Art. II Inc. 1 dice: “TODA PERSONA ACUSADA DE DELITO TIENE DERECHO A QUE SE PRESUMA SU INOCENCIA MIENTRAS NO SE COMPRUEBE SU CULPABILIDAD, CONFORME A LA LEY Y EN UN JUICIO PUBLICO EN EL QUE SE LE HAYAN ASEGURADO TODAS LAS GARANTIAS NECESARIAS PARA SU DEFENSA”.

REVISABLES.- Las medidas cautelares de carácter personal son temporales y revisables a pedido de partes y también de OFICIO es decir que no causan estado, aspecto que se encuentra consagrado en el Art. 250 del N.C.P.P.

10.- Las Medidas Cautelares de Carácter Personal

Cuando tratamos las medidas de carácter personal nos estamos refiriendo directamente a todas aquellas actuaciones efectuadas por autoridades que restringen sus derechos, principalmente relacionados con el derecho de locomoción, a éste propósito en forma general debemos analizar las siguientes:

10.1.- ARRESTO

Esta medida puede ser aplicada ya sea por el fiscal o por la policía en casos en que se esté realizando una investigación con hechos ciertos y no pueda identificarse con precisión a los posibles autores, partícipes o testigos del hecho delictual, en éste sentido se puede también ordenar la privación de libertad en un recinto policial o ante la policía judicial por el término de ocho horas exclusivamente, luego de lo cual necesariamente el fiscal que tiene conocimiento del caso dentro las 24 horas hará conocer la situación de aquellas personas que se encuentren imputadas de un determino delito a efectos de la aplicación de medidas cautelares. A contrario sensu las otras personas deberán quedar libres pasado los ocho horas. Durante esta etapa la policía puede ordenar que no se modifique el estado de las cosas, las mismas que podrán servir a futuro como medios de prueba incluyendo el hecho de ordenar que tampoco se comuniquen las personas involucradas entre sí.

También se puede disponer que en primera instancia las personas no se alejen del lugar del hecho, todo con el único objeto de que se pueda iniciar una investigación de otro lado se debe considerar que si una persona tiene que declarar, en la policía judicial tiene que estar acompañado de su abogado.

10.2.- APREHENSION POR LA FISCALIA

L a fiscalía puede expedir un mandamiento de aprehensión según se evidencia en los Arts. 225 y 226. En primer lugar si un fiscal emite una citación en contra de una persona en el término que se le fija y si el fiscal considera que es necesaria su presencia para la investigación que está efectuando puede expedir como consecuencia de ello un mandamiento de aprehensión.

De otro lado debemos considerar que el Art. 226 del mismo cuerpo de leyes establece los requisitos que debe cumplir un mandamiento de APREHENSION emitido por un fiscal, en primer término se debe tratar de un delito de acción pública, que existan indicios de que sea autor de un determinado delito, que el delito esté sancionado con una pena privativa de libertad CUYO MINIMO LEGAL SEA IGUAL O SUPERIOR A LOS DOS AÑOS, finalmente de que la persona puede fugarse u ocultarse u obstaculizar la averiguación de la verdad. En otras palabras las facultades que tiene el fiscal para ordenar un mandamiento de aprehensión se encuentran totalmente restringidas ya que muchos de los delitos tipificados en el Código Penal tienen un mínimo de UN AÑO, es decir en esos casos sería improcedente un mandamiento de aprehensión; de otro lado para la fiscalía se le hace difícil establecer los casos en los cuales pueda fugarse u obstaculizar la causa una determinada persona.

Una vez efectuada la aprehensión el fiscal deberá poner en conocimiento del Juez de Instrucción en lo Penal al aprehendido a efectos de la aplicación de las correspondientes medidas cautelares el término es de 24 horas. El legislador al haber establecido las 24 horas tuvo en consideración el Pacto de San José Art. 7 Inc. 5. A éste propósito debemos afirmar que ni la policía ni el fiscal pueden ordenar la libertad de una persona que se encuentra aprehendida, en caso de que el fiscal no haya solicitado la aplicación de una medida cautelar dentro las 24 horas el juez de oficio o a solicitud de la parte afectada puede disponer su inmediata libertar por constituirse ya un detención ilegal según reza el Art. 303 del N.C.P.P.

11.- Improcedencia de la Detención Preventiva

El N.C.P.P. establece los casos en los cuales por ningún motivo se puede dictar una detención preventiva los mismos que se encuentran claramente regulados en el Art. 232 de la ley 1970, en primer lugar todos los delitos de acción privada como ser el giro de cheque en descubierto, delitos contra el honor, despojo etc., nunca ameritan una detención preventiva, solamente se pueden dictar medidas sustitutivas a la detención preventiva en aplicación del Art. 240 de la norma citada, el problema estriba en lo siguiente ¿qué ocurre cuando un imputado no cumple con las medidas sustitutivas a la detención se puede aplicar el Art. 245?, la respuesta es categórica nunca puede merecer una detención preventiva una persona a la cual le sigue un proceso penal por un delito de acción privada.

Otra situación es aquella en la cual los delitos están tipificadas con una pena privativa de libertad cuyo máximo legal es INFERIOR A LOS TRES AÑOS, el problema que causó ésta disposición es que se interpreto a los delitos que tengan penas máximas de 3 años como el HURTO y no se consideró que la norma establecía menores a los tres años, sin embargo en seminarios se llegó a consensos en sentido de que los delitos cuando tienen penas privativas de libertas de 3 años pueden ser beneficiados con la suspensión condicional de la pena, motivo por el cual no sería justo que se les aplique una medida cautelar de detención preventiva y en sentencia a través de la suspensión condicional de la pena quede en libertad, es decir no sería coherente dicha detención y directamente estaría en contra del principio de inocencia.

Finalmente se está creando jurisprudencia en aplicación del mismo artículo, aquellos casos en los cuales se trata de una MUJER EMBARAZADA O QUE TENGA HIJOS EN LACTANCIA MENORES DE UN AÑO, casos en los cuales se debe aplicar medidas sustitutivas a la detención preventiva, el problema estriba, en que en los casos mencionados se acredite el estado de gravidez y la documentación pertinente de que es la madre consanguínea.

12.- Requisitos para la Detención Preventiva

El problema de la detención preventiva es el más conflictual que tenemos al presente ya que se hicieron diversas interpretaciones del Art. 233 del N.C.P.P. incluyendo a Vocales de las Cortes de Distrito de nuestro país, es muy delicado motivo por el cual en lo posible trataremos de ser claros y diáfanos al respecto.

En primer lugar, se debe considerar que los elementos necesarios que debe observar un juez para dictar una medida de detención preventiva son los siguientes: delito de acción pública, tiene que existir previamente una IMPUTACION FORMAL que es emitida por la fiscalía, y la solicitud puede ser de la parte querellante o del fiscal, sin embargo deben concurrir los siguientes otros requisitos:

Elementos de convicción para sostener que el imputado es, con probabilidad autor o participe de un hecho punible y los elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad .

Todos estos requisitos se encuentran determinados en el Art. 233 del Código de Procedimiento Penal. En síntesis para que un juez proceda a la detención preventiva tiene que tener en cuenta lo siguiente 1) Que exista una imputación formal 2) que el fiscal requiera por la detención o a contrario sensu lo haga el querellante, 3) Elementos de convicción de que el imputado es con probabilidad partícipe o autor del delito, 4) Elementos de convicción de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará el mismo. Cabe aclarar que es suficiente uno de ellos es decir la OBSTACULIZACION O EL PELIGRO DE FUGA.

En consideración a todo lo expuesto supra llegamos a la conclusión que ya nunca más se procederá a la detención preventiva de OFICIO, el Juez nunca más podrá detener sin que exista solicitud. “expresa” al respecto del fiscal o la parte querellante.

13.- Cesación de la Detención Preventiva

Los Auto Interlocutorios que disponen la detención preventiva no causan estado ni son definitivos, puesto que pueden ser revisados pos las parte y también de oficio por el propio juez o tribunal que conozca la causa, en ésta tesitura, el Art. 239 del Código Adjetivo dispone las situaciones en las cuales puede cesar la detención preventiva es decir 1) Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida otra medida, es decir si los elementos que dieron lugar a la detención preventiva han desaparecido también debería desaparecer la detención preventiva, lo accesorio debe seguir a lo principal que es la libertad, si las causas por las cuales se dispuso una detención preventiva desaparecen también debe desaparecer la detención preventiva. Este caso se mantiene únicamente hasta que no exista una SENTENCIA, Sentencia Constitucional No. 848/00.

La otra situación está relacionada con el MINIMO LEGAL de la pena, es decir cuando el término de detención preventiva supera al mínimo legal el imputado debe ser puesto en libertad, también en este caso la Sentencia Constitucional No. 848/00 expresa en este sentido, es decir que no se haya dictado sentencia en primera instancia.

Finalmente tenemos los caos de una detención preventiva que sobrepasa los 18 meses sin que se hubiese dictado sentencia en primera instancia o que hayan transcurrido 24 meses sin que la misma haya adquirido la calidad de cosa juzgada. Esta parte de la norma jurídica es la que dio mayores interrogantes en el siguiente sentido: ¿el juez debe como consecuencia disponer medidas sustitutivas a la detención preventiva de oficio?, ¿qué ocurre si fija una fianza económica que el imputado no puede cumplir? Deberá continuar detenido? El Tribunal Constitucional ante una consulta que se le efectuó, Sentencia Constitucional 688 /00, expresa la procedencia de la aplicación del Art. 245 del Código de Procedimiento Penal, en los casos en los cuales el juez haya dispuesto una medida sustitutiva a la detención preventiva.

14.- Medidas Cautelares Reales

En el Título III Capítulo II se encuentran previstas las MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER REAL, estas medidas no tienen que ver con la libertad de las personas y sirven para garantizar la reparación del daño y el pago de costa o multas, en este sentido se puede solicitar el embargo la fianza de los bienes del imputado. Sin embargo el trámite será el previsto por el Código de Procedimiento Civil en su Art. 156 y siguientes, pudiendo pedirse además las siguientes medidas: Fianza, anotación preventiva, hipoteca legal, secuestro intervención.

Se debe tomar en cuenta que no obstante el Art. 252 del Código Adjetivo expresa que el Art. 90 del Código Penal permanece intangible, es decir que también la víctima podría hacer valer sus derechos aplicando dicha norma jurídica.

ANEXO

TÍTULO II

MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL

CAPÍTULO I

CLASES

Artículo 223º.- (Presentación espontánea). La persona contra la cual se haya iniciado o esté por iniciarse un proceso, podrá presentarse ante el fiscal encargado de la investigación pidiendo se reciba su declaración, que se mantenga su libertad o se manifieste sobre la aplicación de una medida cautelar.

Si el fiscal no se pronuncia dentro de las cuarenta y ocho horas, el imputado acudirá ante el juez de la instrucción para que resuelva sobre la procedencia de su libertad o de alguna de las medidas cautelares.

Artículo 224º.- (Citación). Si el imputado citado no se presentara en el término que se le fije, ni justificara un impedimento legítimo, la autoridad competente librará mandamiento de aprehensión.

Artículo 225º.- (Arresto). Cuando en el primer momento de la investigación sea imposible individualizar a los autores, partícipes y testigos, y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación, el fiscal o la policía podrán disponer que los presentes no se alejen del lugar, no se comuniquen entre sí antes de informar, ni se modifique el estado de las cosas y de los lugares y, de ser necesario, ordenarán el arresto de todos por un plazo no mayor de ocho horas.

Artículo 226º.- (Aprehensión por la Fiscalía). El fiscal podrá ordenar la aprehensión del imputado cuando sea necesaria su presencia y existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito de acción pública sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años y de que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad.

La persona aprehendida será puesta a disposición del juez, en el plazo de veinticuatro horas, para que resuelva, dentro del mismo plazo, sobre la aplicación de alguna de las medidas cautelares previstas en este Código o decrete su libertad por falta de indicios.

Tratándose de un delito de acción pública dependiente de instancia de parte, se informará a quien pueda promoverla y el juez levantará esta medida cautelar si dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la aprehensión la instancia no ha sido promovida.

Artículo 227º.- (Aprehensión por la policía). La Policía Nacional podrá aprehender a toda persona en los siguientes casos:

1) Cuando haya sido sorprendida en flagrancia;

2) En cumplimiento de mandamiento de aprehensión librado por juez o tribunal competente;

3) En cumplimiento de una orden emanada del fiscal, y,

4) Cuando se haya fugado estando legalmente detenida.

La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deberá comunicar y ponerla a disposición de la Fiscalía en el plazo máximo de ocho horas.

Artículo 228º.- (Libertad). En ningún caso el fiscal ni la policía podrán disponer la libertad de las personas aprehendidas. Ellas deberán ser puestas a disposición del juez quien definirá su situación procesal.

Artículo 229º.- (Aprehensión por particulares). De conformidad a lo previsto por la Constitución Política del Estado, en caso de flagrancia los particulares están facultados para practicar la aprehensión, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, a la Fiscalía o a la autoridad más cercana.

El particular que realice una aprehensión, recogerá también los objetos e instrumentos que hayan servido para cometer el hecho o sean conducentes a su descubrimiento y los entregará a la autoridad correspondiente.

Artículo 230º.- (Flagrancia). Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos presenciales del hecho.

Artículo 231º.- (Incomunicación). La incomunicación no podrá imponerse, sino en casos de notoria gravedad cuando existan motivos que hagan temer que el imputado de otra forma obstaculizará la averiguación de la verdad. En ningún caso podrá exceder el plazo de veinticuatro horas y no impedirá que el imputado sea asistido por su defensor antes de la realización de cualquier acto que requiera su intervención personal.

La incomunicación será dispuesta por el fiscal encargado de la investigación, debidamente fundamentada en los motivos señalados en el Artículo 235º de este Código, quien la comunicará inmediatamente al juez de la instrucción para que ratifique o deje sin efecto la incomunicación.

Se permitirá al incomunicado el uso de libros y material de escribir, podrá también realizar actos civiles impostergables que no perjudiquen la investigación.

Artículo 232º.- (Improcedencia de la detención preventiva). No procede la detención preventiva:

1) En los delitos de acción privada;

2) En aquellos que no tengan prevista pena privativa de libertad; y,

3) En los delitos sancionados con pena privativa de libertad cuyo máximo legal sea inferior a tres años.

En estos casos únicamente se podrá aplicar las medidas previstas en el Artículo 240º de este Código.

Tratándose de mujeres embarazadas y de madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la detención preventiva sólo procederá cuando no exista ninguna posibilidad de aplicar otra medida alternativa.

Artículo 233º.- (Requisitos para la detención preventiva). Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o del querellante, cuando concurran los siguientes requisitos:

1) La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; y,

2) La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad.

Artículo 234º.- (Peligro de fuga). Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta las siguientes circunstancias:

1) Que el imputado no tenga domicilio o residencia habitual, ni familia, negocios o trabajo asentados en el país;

2) Las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto;

3) La evidencia de que el imputado está realizando actos preparatorios de fuga; y,

4) El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de no someterse al mismo.

Artículo 235º.- (Peligro de obstaculización). Para decidir acerca del peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad, se tendrá en cuenta, especialmente, la concurrencia de indicios de que el imputado:

1) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; y,

2) Influirá negativamente sobre los partícipes, testigos o peritos para beneficiarse.

Artículo 236º.- (Competencia, forma y contenido de la decisión). El auto de detención preventiva será dictado por el juez o tribunal del proceso y deberá contener:

1) Los datos personales del imputado o, si se ignoran, los que sirvan para identificarlo;

2) Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3) La fundamentación expresa sobre los presupuestos que motivan la detención, con cita de las normas legales aplicables; y,

4) El lugar de su cumplimiento

Artículo 237º.- (Tratamiento). Los detenidos preventivamente serán internados en establecimientos especiales, diferentes de los que se utilizan para los condenados o, al menos, en secciones separadas de las dispuestas para estos últimos y serán tratados en todo momento como inocentes que sufren la detención con el único fin de asegurar el normal desarrollo del proceso penal.

La detención preventiva debe cumplirse en el recinto penal del lugar donde se tramita el proceso.

Artículo 238º.- (Control). El juez de ejecución penal se encargará de controlar el trato otorgado al detenido. Todo permiso de salida o traslado, únicamente lo autorizará el juez del proceso. En caso de extrema urgencia, esta medida podrá ser dispuesta por el juez de ejecución penal, con noticia inmediata al juez del proceso.

Cuando el juez de ejecución penal constate violación al régimen legal de detención preventiva comunicará inmediatamente al juez del proceso, quien resolverá sin más trámite en el plazo de veinticuatro horas.

El condenado que cumpla pena privativa de libertad y simultáneamente esté sometido a detención preventiva, seguirá el régimen que impone su condena, sin perjuicio de que el juez del proceso tome las medidas necesarias para garantizar su defensa.

Artículo 239º.- (Cesación de la detención preventiva). La detención preventiva cesará:

1) Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida;

2) Cuando su duración exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito que se juzga; y,

3) Cuando su duración exceda de dieciocho meses sin que se haya dictado sentencia o de veinticuatro meses sin que ésta hubiera adquirido la calidad de cosa juzgada.

Vencidos los plazos previstos en los numerales 2) y 3) el juez o tribunal aplicará las medidas cautelares que correspondan previstas en el Artículo 240º de este Código.

Artículo 240º.- (Medidas sustitutivas a la detención preventiva). Cuando sea improcedente la detención preventiva y exista peligro de fuga u obstaculización del procedimiento, el juez o tribunal, mediante resolución fundamentada, podrá disponer la aplicación de una o más de las siguientes medidas sustitutivas:

1) La detención domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga. Si el imputado no puede proveer a sus necesidades económicas o a las de su familia o si se encuentra en situación de indigencia, el juez podrá autorizar que se ausente durante la jornada laboral.

2) Obligación de presentarse periódicamente ante el juez, tribunal o autoridad que se designe;

3) Prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez o tribunal, sin su autorización, ordenando el arraigo a las autoridades competentes;

4) Prohibición de concurrir a determinados lugares;

5) Prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte su derecho de defensa; y,

6) Fianza juratoria, personal o económica. La fianza económica podrá ser prestada por el imputado o por otra persona mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca.

Artículo 241º.- (Finalidad y determinación de la fianza). La fianza tendrá por exclusiva finalidad asegurar que el imputado cumplirá las obligaciones que se le impongan y las órdenes del juez o tribunal.

La fianza económica se fijará teniendo en cuenta la situación patrimonial del imputado, en ningún caso se fijará una fianza económica de imposible cumplimiento.

El imputado y el fiador podrán sustituir la fianza por otra equivalente, previa autorización del juez o tribunal.

Artículo 242º.- (Fianza juratoria). La fianza juratoria procederá cuando sea previsible que el imputado será beneficiario de la suspensión condicional de la pena, del perdón judicial o cuando demuestre estado de pobreza que le imposibilite constituir fianza real o personal.

El imputado beneficiado con esta medida deberá cumplir las siguientes obligaciones:

1) Comparecer ante el fiscal o la autoridad judicial las veces que sea requerido;

2) Concurrir a toda actuación procesal que corresponda; y,

3) No cambiar el domicilio que señalará a este efecto, ni ausentarse del país, sin previa autorización del juez o tribunal de la causa, quien dispondrá el arraigo correspondiente.

Artículo 243º.- (Fianza personal). La fianza personal consiste en la obligación que asumen una o más personas de presentar al imputado ante el juez del proceso las veces que sea requerido.

En caso de incomparecencia del imputado, el fiador pagará la suma que a este efecto determine el juez, la que será suficiente para satisfacer los gastos de captura y las costas procesales.

Cuando existan varios fiadores, asumirán la obligación solidariamente.

El juez a petición del fiador podrá aceptar su sustitución.

Artículo 244º.- (Fianza real). La fianza real se constituye con bienes inmuebles o muebles, valores o dinero.

Si se ofrecen bienes inmuebles, propios o de un tercero, se presentará título de propiedad, avalúo catastral y certificado del Registro correspondiente para acreditar que no pesa sobre ellos ningún gravamen, o que estando gravado constituye suficiente garantía, siendo necesaria la conformidad del propietario.

Tratándose de bienes muebles o joyas, se acreditará su valor mediante pericia. El juez o tribunal verificará la autenticidad y veracidad de esta operación y designará el depositario correspondiente.

Tratándose de bienes sujetos a registro el gravamen deberá inscribirse en el registro correspondiente, debiendo los funcionarios encargados dar prelación a la inscripción, efectuándola a la presentación del documento, bajo su responsabilidad dentro del término de veinticuatro horas.

El dinero se depositará en una cuenta bancaria a la orden del juez o tribunal con mantenimiento de valor y generación de intereses.

Artículo 245º.- (Efectividad de la libertad). La libertad sólo se hará efectiva luego de haberse otorgado la fianza.

Artículo 246º.- (Acta). Antes de proceder a la ejecución de estas medidas, se levantará acta, en la cual constará:

1) La especificación de las obligaciones que deba cumplir el imputado y la advertencia sobre las consecuencias de su incumplimiento;

2) La identificación de las personas que intervengan en la ejecución de la medida y la aceptación de la obligación que les ha sido impuesta;

3) El domicilio real que señalen todos ellos; y,

4) La promesa formal del imputado de cumplir con las citaciones dispuestas.

Artículo 247º.- (Causales de revocación). Las medidas sustitutivas a la detención preventiva podrán ser revocadas por las siguientes causales:

1) Cuando el imputado incumpla cualesquiera de las obligaciones impuestas;

2) Cuando se compruebe que el imputado realiza actos preparatorios de fuga o de obstaculización en la averiguación de la verdad.

La revocación dará lugar a la detención preventiva en los casos en que esta medida cautelar sea procedente.

Artículo 248º.- (Ejecución de las fianzas). En el caso de rebeldía o cuando el imputado se sustraiga a la ejecución de la pena, se notificará al fiador advirtiéndole que si el imputado no comparece dentro de los diez días siguientes a la notificación, la fianza se ejecutará al vencimiento de este plazo.

Vencido el plazo, el juez o tribunal dispondrá la venta, por subasta pública, de los bienes que integran la fianza.

Las sumas líquidas se depositarán en una cuenta bancaria que genere intereses a la orden del juez o tribunal que ejecutó la fianza a los efectos de la responsabilidad civil que se declare en el proceso penal. Si dentro de los tres meses de ejecutoriada la sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguridad, no se demanda ante el juez de sentencia penal la responsabilidad civil, estas sumas se transferirán al Fondo de Indemnizaciones.

Artículo 249º.- (Cancelación). La fianza será cancelada y devueltos los bienes afectados a la garantía, más los intereses generados en la cuenta bancaria, siempre que no haya sido ejecutada con anterioridad, cuando:

1) Se revoque la decisión de constituir fianza;

2) Se absuelva o se sobresea al imputado o se archiven las actuaciones, por resolución firme; y,

3) Se someta a la ejecución de la pena o ella no deba ejecutarse.

CAPÍTULO II

EXAMEN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL

Artículo 250º.- (Carácter de las decisiones). El auto que imponga una medida cautelar o la rechace es revocable o modificable, aun de oficio.

Artículo 251º.- (Apelación). La resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, será apelable en el término de setenta y dos horas.

Interpuesto el recurso, las actuaciones pertinentes serán remitidas ante la Corte Superior de Justicia, en el término de veinticuatro horas.

El tribunal de apelación resolverá, sin más trámite y en audiencia, dentro de los tres días siguientes de recibidas las actuaciones, sin recurso ulterior.

Bibliografía.

Villaroel Rion, Pedro.

Del procedimiento cautelar de la tercería y del embargo ejecutivo.

Ediciones Libra, Caracas, Venezuela.

La Roche, Ricardo Henríquez.

Medidas Cautelares.

Centro de estudios jurídicos del Zulia, Maracaibo.

Medidas Cautelares en el Nuevo Proceso Penal. 2015


[1] Peláez Sanz Francisco y Bernal Neto Juan Miguel. Las Medidas Cautelares en el proceso penal. Pág. 1

[2] Gonzáles Cuéllar Serrano, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el proceso penal. Edit. Colex, Madrid 1990, págs. 77 y ss.

[3] En este sentido la doctrina establece: “La principal exigencia del principio de excepcionalidad, es la de asegurar los fines del proceso a través de medidas de coerción menos lesivas, distintas a la privación de libertad”. Bobino Alberto. Prisión Cautelar, pág. 671

[4] “La violencia que se ejerce como medida de coerción, nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión. Si se trata de ilícitos penales sancionados con penas menores o sanciones como el de días multa, resulta claramente inadmisible la aplicación de la detención preventiva a la luz de la doctrina”. Alberto Binder

[5] Binder Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Edit. Alfa&Beta. Bs As. 1993, pág. 201.

[6] En este sentido el Código de Procedimiento Penal, establece que la decisión judicial de adopción o rechazo de una medida cautelar, es revocable o modificable aún de oficio, además de ser recurrible en apelación conforme dicta los Arts. 250 y 251 de la norma legal citada.

[7] Alberto Binder. Introducción al Derecho Procesal Penal. Edit. Alfa&Beta. Bs As. 1993. Pág. 118

Sobre este particular la legislación boliviana al reconocer como medidas cautelares, el arresto y la aprehensión, establece una excepción a este principio característico, toda vez que conforme establece el artículo 225, faculta al fiscal o la policía disponer el arresto de las personas, siempre que se den las condiciones establecidas para la procedencia de esta medida.

Ocurre lo propio con la aprehensión más conocida en la doctrina como detención provisional, al establecer como facultad y no así como derecho, de disponer la aprehensión por la policía e incluso por personas particulares siempre que concurran las condiciones establecidas en los Arts. 226 al 230 del Código de Procedimiento Penal en cuanto a la facultad policial se refiere.

[8] Binder Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Edit. Alfa&Beta. Bs. As. 1993. Pág. 201

Esta característica fundamental de las medidas cautelares sobre todo en cuanto a la detención preventiva, es recién aplicada en su integridad a partir de la Ley de Fianza Juratoria Contra la Retardación de Justicia e implementada en toda su magnitud a partir de la Ley 1970 que incorpora específicamente el instituto de la cesación de la detención preventiva, estableciendo su procedencia merced a esta característica por las razones enumeradas en loa inc. 2 y 3 del Art. 239 del Código de Procedimiento Penal.

En tal sentido se ha pronunciado el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, a través de la SENTENCIA CONSTITUCIONAL Nº 719/04 DE DIEZ DE MAYO DE 2004.

[9] En este sentido se ha pronunciado el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL en diferentes resoluciones como la SENTENCIA CONSTITUCIONAL Nº 227/04 DE 16 DE FEBRERO DE 2004.

[10] SENTENCIA CONSTITUCIONAL Nº 1537/02 DE 16 DE DICIEMBRE DE 2002.

[11] SENTENCIA CONSTITUCIONAL Nº 1379/01 DE 19 DE DICIEMBRE DE 2001.