La cláusula penal, es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación (Conf. Art.652).
Tiene su origen en la “stipulatio poenae” del derecho romano, que era un medio de obligar al deudor a cumplir su obligación (Alterini).
Derecho de obligaciones.
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CONTENIDO:

1 Concepto evolución histórica.

(Alterini) La cláusula penal, es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación (Conf. Art.652).
Tiene su origen en la “stipulatio poenae” del derecho romano, que era un medio de obligar al deudor a cumplir su obligación.

2 Funciones.

(Alterini) En el derecho moderno, la cláusula penal tiene 2 funciones:
a) Compulsiva: surge del art.652 “para asegurar” el cumplimiento, es decir, incita al deudor a cumplir con la obligación, ya que si no lo hace deberá pagar una suma más gravosa que la obligación principal debida.
b) Indemnizatoria: fija por anticipo el monto de los daños y perjuicios por el incumplimiento, evitando la prueba de los daños (Conf. art.656 “para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el
deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno”)

3 Comparación con otras figuras.

(Alterini)
-Con el seguro: el seguro cubre exclusivamente el monto del daño y absorbe las virtualidades del caso fortuito cuestión que se independiza al pactarse la cláusula penal y rige ante el estado de mora del deudor, que descarta el caso fortuito pues la mora presupone su culpabilidad.
-Con los daños: la cláusula penal lleva como una de sus finalidades la de enjugar los daños y perjuicios, importando así los intereses del acreedor (al presumirse la relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el monto tarifado para la pena, se ahorra la prueba correspondiente) y los intereses del deudor (si aporta solamente culpa y no dolo en el incumplimiento, la pena pactada limita su deber resarcitorio al monto de la pena prevista) en cambio en la Teoría General de la Responsabilidad por Daños y Perjuicios, cuando no se ha pactado cláusula penal el acreedor tiene que probar cuales daños están en relación causal significativa con el incumplimiento y el deudor debe satisfacer todos los daños que se halen en esta relación.
-Con los intereses punitorios: los intereses moratorios estipulados en las obligaciones de dar sumas de dinero representan una cláusula penal moratoria y tienen carácter de punitorios. En cambio la cláusula penal moratoria típica los intereses punitorios se distinguen en la proporción cuantitativa y en la proporción temporal.
-Con las cláusulas limitativas de responsabilidad: en principio, el acreedor no puede pretender más que el monto de la pena en concepto de indemnización, con lo cual la cláusula penal opera como una cláusula limitativa de responsabilidad, sin embargo mientras la cláusula penal determina un indemnización rígida e invariable, la cláusula limitativa fija tan solo un máximo a indemnizar, de modo que el deudor puede ser condenado a pagar menos que ese máximo.
-Con la obligación alternativa: en la alternativa el deudor debe “una de entre muchas prestaciones independientes y distintas” cuya elección le compete y en caso de perdida de una de aquellas debe la otra. En cambio la cláusula penal, es accesoria, el deudor no puede pretender pagar la pena en vez de cumplir la obligación principal y la pérdida de lo debido como pena no afecta a esta última.
-Con la obligación facultativa: en ambos casos se trata de prestaciones accesorias, pero en tanto el deudor de una obligación facultativa puede sustituir la prestación debida por otra; el obligado con cláusula penal no dispone de ese derecho.
-Con la obligación condicional: la deuda de la cláusula penal esta supeditada a un hecho condicionante concreto: el incumplimiento del deudor. Pero esto no significa que la obligación principal este supeditada a condición alguna, a menos que ella misma sea condicional.

4 Caracteres.

(Alterini) la cláusula penal presenta los siguientes caracteres:
1. Es accesoria de la obligación principal (Art.524)
2. Es subsidiaria, lo cual significa que reemplaza a la prestación incumplida (art.659).
3. Es condicional y el hecho condicionante que la supedita es el incumplimiento del deudor o si hay mora.
4. Es relativamente inmutable.

5 Clasificación.

(Alterini) del art.652 surge la existencia de 2 especies de cláusula penal:
1. Compensatoria: que se debe en caso de inejecución definitiva.
2. Moratoria: que juega en el caso de inejecución temporaria.

6 Contenido.

(Alterini)
-Sujetos: se puede estipular a favor del acreedor principal o de un tercero (Conf. Art.653).
-Objeto: generalmente, la cláusula penal consiste en pagar una suma de dinero, pero también puede tener por objeto “cualquier otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones” (Conf. Art.653).
-Tiempo y forma: la cláusula penal, por lo general, se estipula con la obligación principal, pero también puede pactarse posteriormente. Puede hacerse por escrito o verbalmente.
-Funcionamiento: puede estipularse a) como compensación, para el caso de que la obligación principal no se cumpla:
en este supuesto, reemplaza a la obligación principal y pagada la cláusula penal se extingue la obligación principal. b) como un resarcimiento, para el caso de demora en cumplir la obligación principal: en este supuesto, el deudor debe pagar la cláusula penal y además, cumplir la obligación principal.

7 Inmutabilidad.

(Alterini) nuestro Código seguía el principio de la inmutabilidad absoluta: la cláusula penal no se podía modificar (art.522, 655 y 656):
a) el deudor no puede pedir que se reduzca el monto de la cláusula penal, aunque demuestre que excede los perjuicios sufridos por el acreedor.
b) el acreedor o puede pedir un monto mayor, aunque demuestre que los perjuicios sufridos son superiores a la pena establecida.
Había inmutabilidad absoluta, pero la jurisprudencia se inclinaba por la inmutabilidad relativa, ya que aceptaba reducir el monto cuando el mismo era muy desproporcionado y abusivo en relación al perjuicio ocasionado por el incumplimiento.
La ley 17.711 siguió este criterio de la inmutabilidad relativa al agregar al art.656 un párrafo que expresa: “...Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”.

8 Presupuestos para reducir la cláusula penal:

1. Que la pena sea de un monto “desproporcionado” (para lo cual debe tenerse en cuenta: a) la gravedad de la falta;
b) el valor de las prestaciones y c) las demás circunstancias del caso).
2. Que la desproporción configure un “abusivo aprovechamiento de la situación del deudor” (lesión subjetiva).

9 Efectos.

(Llambías) los efectos de la cláusula penal son:
-Efecto subsidiario: (principio de no acumulación). Por razón del carácter subsidiario de la cláusula penal, el acreedor no puede acumular el importe de la pena a la percepción de la prestación principal. Producida la inejecución del deudor, el acreedor goza del derecho de optar entre exigir el cumplimiento específico de la prestación o bien atenerse al importe de la pena (art.659). Excepciones: dicho principio no es absoluto, el art.659 admite la acumulación, por excepción si se trata de una pena moratoria o si las partes han convenido que el pago de la pena no extinga la obligación principal. En esta segunda hipótesis, la cláusula penal llena una función puramente compulsiva y resulta especialmente útil para asegurar la ejecución de deberes carentes de contenido pecuniario.
-Efecto accesorio: la cláusula penal no tiene vida propia, constituye una estipulación accesoria de la obligación principal a la cual está adosada. De este carácter accesorio de la cláusula penal surgen las aplicaciones del principio accesorium cedit principali a que se refieren los art.663 y 665. Excepciones: por lo pronto, el art.666 contempla supuestos de obligaciones principales naturales, en los cuáles la cláusula penal tiene efecto, pese a que la obligación principal no da acción para exigir su cumplimiento: la cláusula penal que es accesoria tiene mayor virtualidad que la obligación principal, en esa hipótesis.